Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 18АП-3914/18

г. Челябинск

23 апреля 2018 г.

Дело N А76-28599/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Бабиной О.Е. и Карпусенко С.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Гришиной Л.Л., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Спецстройбурение" и общества с ограниченной ответственностью "Башкирская медь" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 февраля 2018 г. по делу N А76-28599/2016 (судья Шведко Н.В.). В судебном заседании приняли участие представители: общества с ограниченной ответственностью "Башкирская медь" - Аминов Р.М. (доверенность от 08.12.2017 N29/14-94/2017);

общества с ограниченной ответственностью "Спецстройбурение" - Томилова Е.А. (доверенность от 10.03.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Башкирская медь" (далее - истец, ООО "Башкирская медь") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Спецстройбурение" (далее - ответчик, ООО "Спецстройбурение") о взыскании материальных затрат при проведении работ в целях поиска выхода закладочной скважины N 1 в размере 2 880 046 руб., стоимости переданных стальных труб при бурении закладочной скважины N 2 в размере 1 274 380 руб. 81 коп., авто услуг экскаватора JCB в размере 14 285 руб. 02 коп., стоимости дизельного топлива в размере 347 269 руб. 32 коп., разницы между ценой, установленной в договоре с ООО "Башкирская медь" и ценой, установленной в договоре с ОАО "Башкиргеология" с 4 395 531 руб. 86 коп. до 3 725 027 руб., неустойки за период с 01.10.2015 по 06.10.2016 в размере 810 507 руб. 40 коп. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Башкиргеология" (далее - третье лицо, ОАО "Башкиргеология"). Решением Арбитражного суда Челябинской области от 19.02.2018 (резолютивная часть объявлена 12.02.2018) исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Спецстройбурение" в пользу ООО "Башкирская медь" взысканы убытки в размере 2 880 476 руб., неустойка в размере 405 253 руб. 70 коп. и в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 24 777 руб. 43 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Не согласившись с принятым решением суда, стороны обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами. ООО "Спецстройбурение" просит отменить решение суда в части взыскания убытков в сумме 2 880 476 руб., неустойки в сумме 405 253 руб. 70 коп., возмещения расходов по уплате государственной пошлины в размере 24 777 руб. 43 коп, в удовлетворении исковых требований ООО "Башкирская медь" отказать. Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что работы были выполнены ООО "Спецстройбурение" ненадлежащим образом, с нарушением условий договора подряда N 26/40-2015 от 09.04.2015. Суд ошибочно посчитал, что положение скважины должно быть строго вертикальным. Исходя из перечня работ, указанных в приложении N 2 к договору, заказчиком не предполагалось выполнение инклинометрии, следовательно, заказчик не требовал направленного бурения. Кроме того, истец принял работы по бурению скважины без замечаний, подписав акты сдачи-приемки выполненных работ. Предшествующие заключению договора переговоры сторон и переписка, обычаи, последующее поведение истца, буквальное толкование договора, возможность использования пробуренной скважины по ее назначению в совокупности свидетельствуют о том, что договором подряда не было предусмотрено бурение скважины в заданную точку. Также ответчик не согласен с выводами экспертного заключения ООО "Судебно-строительная экспертиза" от 22.06.2017 N2017/06-22, приводит доводы об их противоречивости, недостоверности и необоснованности. Ответчик считает, что суд неправомерно не принял во внимание заключения ООО "Научно-исследовательский институт судебной экспертизы "СТЭЛС" N 158т/07/17 и заключение ООО "Центр Судебных строительных экспертиз" N 128-С-17. ООО "Спецстройбурение" считает не доказанным размер взыскиваемых убытков. Относительно взыскания неустойки ответчик ссылается на несоблюдение истцом в указанной части претензионного порядка урегулирования спора. Кроме того, из-за ненадлежащего исполнения заказчиком обязанности по оплате подрядных работ, ответчик воспользовался предоставленным ему правом на продление сроков выполнения работ. На основании пунктов 7.2 и 9.2 договора ООО "Спецстройбурение" не считается нарушившим сроки выполнения работ и не несет ответственность за задержку их выполнения. Таким образом, суд незаконно взыскал с ответчика неустойку в размере 405 253 руб. 70 коп. В свою очередь ООО "Башкирская медь" не согласно с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании разницы между стоимостью работ по договору с ответчиком и стоимостью работ по договору с ОАО "Башкиргеология" в размере 3 725 027 руб., просит изменить решение суда, исковые требования удовлетворить. Как указывает истец, ответчику неоднократно предоставлялся срок для устранения недостатков в работе, при этом, ООО "Спецстройбурение" не представлено доказательств влияния финансирования на качество выполняемых работ; ответчик не обеспечил работы надлежащим оборудованием, позволяющим производить бурение с надлежащим качеством и по собственной инициативе отказался от их выполнения. Доводы об уважительности причин невыполнения истцом своих обязательств, явившихся причиной расторжения договора, ответчиком не доказаны. В судебном заседании представители сторон поддержали доводы и требования своих апелляционных жалоб, возразили против жалоб друг друга по мотивам представленного отзыва и письменных пояснений в порядке статьи 81 АПК РФ. Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156, 159 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица. Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 АПК РФ. Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта. Как следует из материалов дела, 09.04.2015 между сторонами по делу заключен договор подряда 26/40-2015, по условиям которого заказчик (истец) поручает, а подрядчик (ответчик) принимает на себя выполнение работ по бурению 2 (двух) закладочных скважин конечным диаметром под колонну труб 219 мм, глубиной 290 (двести девяносто) метров, в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией (чертеж шифр 015-486-ГПР 105723, лист 2, стадия Р) на объекте: Месторождение "Юбилейное", Подземный рудник. Шахта "Южно-Вентиляционная", расположенная по адресу: Республика Башкортостан, Хайбуллинский район, д. Петропавловский (пункт 1.1). В соответствии с пунктом 1.2 подрядчик обязуется выполнить все работы за исключением поставки материалов, указанного в ведомости материалов (приложение N3 к настоящему договору). Поставляемые заказчиком материалы передаются подрядчику на давальческой основе в установленном законодательством порядке. Стоимость работ и сроки выполнения работ согласованы сторонами в пунктах 2.1-3.2 договора. С учетом изменения срока выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 от 29.09.2015, работы должны быть завершены 30.09.2015.

В соответствии с пунктом 4.2.2 договора заказчик до начала производства работ подрядчиком по настоящему договору сооружает подъездные пути, планирует и подготавливает строительную площадку размером 30х40 м для установки бурового станка, вспомогательного оборудования и инструмента, выкапывает зумпф объемом 50 метров кубических, производит временную подводку электроэнергии с установкой вводного рубильника непосредственно на строительной площадке и обеспечивает подачу электроэнергии напряжением 380 Вольт мощностью 50 кВт для работы буровой установки подрядчика.

В пункте 4.2.3 договора заказчик обязался обеспечить в процессе производства работ подачу технической воды в объеме 100 м3 в сутки.

Заказчик обеспечивает заправку буровой установки подрядчика ежесуточно непосредственно на буровой площадке дизельным топливом в объеме 400 литров в сутки на возмездной основе, при условии заключения договора поставки. В соответствии с пунктом 4.2.4 договора заказчик оплачивает дополнительные затраты подрядчика в случае возникновения в процессе бурения скважин осложнений, вызванных геолого-техническими причинами (обрушение стенок скважин, поглощение промывочной жидкости и т.п.) Подрядчик выполняет дополнительные работы по ликвидации осложнения на основании акта подписанного сторонами. Стоимость дополнительных работ определяется согласно сметного расчета, составленному подрядчиком и согласованного с заказчиком.

Впоследствии договор расторгнут по инициативе подрядчика письмом от 27.06.2016 N 33. В обоснование исковых требований истец указал, что им выполнены все обязательства, предусмотренные договором, которые должны были позволить подрядчику произвести бурение скважины и сдать результат работ. Согласно проектно-сметной документации определены координаты закладочной скважины N1: Х-129393.820 Y- 411539.891. Работы по бурению закладочной скважины N1 выполнены ответчиком ненадлежащим образом и в нарушение условий договора и проектно-сметной документации координаты фактического выхода скважины N1: Х-129374.820 Y-411558.080. Как следует из искового заявления, материальные затраты при проведении работ в целях поиска выхода закладочной скважины N1 составили 2 880 476 руб. В обоснование исковых требований истцом представлены проектная документация, паспорт закладной скважины, исполнительная схема закладной скважины N1, расчет поиска скважин, расчет для закладочного бурения на строящемся подземном руднике месторождения "Юбилейное" ООО "Башкирская медь", справка маркшейдерского замера по проходке выработок ГКР N1, табель учета рабочего времени, локальный сметный расчет на проходка и крепление горизонта 290 м, камера подачи и сброса закладки N1, акты о приемке выполненных работ, наряды-путевки на производство взрывных работ.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия о возмещении ущерба, которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО "Башкирская медь" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания убытков в сумме 2 880 476 руб. и неустойки в сумме 405 253 руб. 70 коп., суд первой инстанции исходил из того, что работы выполнены ООО "Спецстройбурение" ненадлежащим образом, с нарушением условий договора, поскольку согласно проектно-сметной документации (чертеж шифр 015-486-ГПР 105723, лист 2, стадия Р) координаты закладочной скважины N 1 существенно отличаются от координат фактического выхода данной скважины. Суд пришел к выводу о том, что положение скважины должно быть строго вертикальным. Ответчик не представил в суд доказательства отсутствия своей вины в расходах истца по устранению недостатков выполненных в рамках договора N 26/40-2015 от 09.04.2015 подрядных работ. При этом ответчик, оспаривающий примененный истцом метод расчета, иную методику расчета убытков не привел, соответствующий контррасчет не представил.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания убытков в виде стоимости переданных стальных труб при бурении закладочной скважины N 2 в сумме 1 274 380 руб. 81 коп., авто услуг экскаватора JCB в сумме 14 285 руб. 02 коп., стоимости дизельного топлива в сумме 347 269 руб., а также 3 725 027 руб., составляющих разницу между ценой, установленной в договоре с ООО "Спецстройбурение" и ценой, установленной в договоре с ОАО "Башкиргеология" суд посчитал недоказанным наличие оснований для удовлетворения данных требований.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статьями 711 и 746 ГК РФ предусмотрено, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке. В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Как указано в статье 721 названного Кодекса, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено - для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1). В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). В силу пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Пунктом 3 указанной нормы права предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. В соответствии с пунктом 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. Как следует из пункта 2 статьи 755 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ. По смыслу статьи 15 ГК РФ истец должен доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков. Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N25), применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством. В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВС РФ N25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). В соответствии со статьей 65 АПК РФ лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Вопреки доводам ООО "Спецстройбурение", принятие заказчиком работ не лишает его права предъявлять подрядчику претензии, связанные с качеством выполнения работ, если заказчик представит доказательства, что работы выполнены некачественно. В рамках данной позиции подписание актов приемки выполненных работ без замечаний само по себе не может свидетельствовать о признании заказчиком качественного выполнения работ. А наличие таких актов, подписанных без замечаний, не лишает его права представить суду свои возражения по качеству работ. При этом заказчик, принявший выполненные работы без замечаний, в последующем может доказать их некачественность, представив заключение экспертизы. Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (пункт 2 статьи 82 АПК РФ). В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В связи с наличием между сторонами спора по качеству выполненных работ, по делу судом назначена экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "Судебно-строительная экспертиза". Из заключения эксперта N 2017/06-22 от 22.06.2017 следует, что поскольку качество бурения закладочных скважин не регулируется нормативными актами в Российской Федерации, то единственным документом, определяющим качество скважины является техническое задание: (Чертеж: шифр 015 - 486 - ГПР 105723, лист 2, стадия Р). В чертеже положение скважины строго вертикальное.

Выводы, изложенные в экспертном заключении надлежащим образом ООО "Спецстройбурение" не опровергнуты. Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В силу части 2 указанной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 названного Кодекса относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной (дополнительной) экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. Несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не влечет необходимость проведения повторной или дополнительной экспертиз. На стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и т.п.). При этом допущенные экспертом нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. В данном случае арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, предусмотренных в статье 87 АПК РФ для назначения дополнительной или повторной экспертизы. Заключение судебной экспертизы, представленное в материалы дела, является полным и обоснованным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 83 названного Кодекса.

Представленные ответчиком заключения ООО "Научно-исследовательский институт судебной экспертизы "СТЭЛС" N 158т/07/17 и заключение ООО "Центр Судебных строительных экспертиз" N 128-С-17 в качестве надлежащих доказательств по делу обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Опровержение выводов судебной экспертизы со стороны ответчика сводится лишь к тому, что эксперт неправильно применил ГОСТы по обозначениям некоторых деталей проекта. По существу заключения судебной экспертизы ответчик не приводит каких-либо обоснованных доводов, опровергающих выводы эксперта. Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к несогласию с данными чертежа, с заключением эксперта, однако ответчик не представил доказательств отсутствия своей вины в ненадлежащем выполнении работ. Факт отклонения скважины от проектных параметров подтверждается паспортом скважины, подписанным ответчиком, где указано отклонение 26 м. при том, что угол отклонения скважины по проекту составляет 0 градусов. Истцом представлен чертеж, указанный в предмете договора (015-468-ГПР105723, лист 2, стадия Р) в котором указаны координаты скважины. Учитывая, что координаты скважины на нулевой отметке и на отметке 290 метров совпадают, можно сделать вывод, что скважина является вертикальной. Данные выводы также подтверждены заключением, выданным проектной организацией, разработавшей проект подземного рудника в целом, в том числе и указанный проект - ЗАО "Горно-проектный строительный центр", а также экспертным заключением N 2017/06-22 от 22.06.2017, чертежом подземного рудника.

Условие о проведении инклинометрии (методики определения угла отклонения оси скважины и азимута ее искривления по отношению к устью) ответчик в договор и в смету не включал, тем самым принял на себя ответственность за последствия возможного отклонения скважины от заданных координат бурения.

Ответчик не представил в суд доказательств, в силу статьи 65 АПК РФ, отсутствия его вины в расходах истца по устранению недостатков выполненных в рамках договора N 26/40-2015 от 09.04.2015 подрядных работ. Доводы ответчика о том, что истец не доказал размер понесенных убытков судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку истцом как указывалось выше, представлены сметные расчеты, подтверждающие стоимость работ, а также документы, подтверждающие факт их осуществления - акты выполненных работ по проходке горно-капитальной выработки для поиска скважины, наряды на взрывные работы.

Ответчик, оспаривающий примененный истцом метод расчета, иную методику расчета убытков не привел, соответствующий контррасчет не представил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности истцом противоправности действий ответчика, наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями, доказанности размера ущерба и вины ответчика, в связи с чем исковые требования о взыскании причиненного ущерба в размере 2 880 476 руб. обоснованно удовлетворены.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании стоимости переданных стальных труб при бурении закладочной скважины N 2 в сумме 1 274 380 руб. 81 коп., авто услуги экскаватора JCB в сумме 14 285 руб. 02 коп., стоимость дизельного топлива в сумме 347 269 руб. 32 коп. Между тем, судом первой инстанции обоснованно отказано в их удовлетворении в силу следующего. Доказательств фактического несения убытков, возникших в результате ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора истцом в материалы дела не представлено. Доказательства несения убытков по работе экскаватора JCB в сумме 14 285 руб. 02 коп. в материалы дела не представлены. Представленные в материалы дела документы относительно расходов на дизельное топливо не относятся к заявленному периоду. Как следует из доводов истца, работы по поиску выхода скважины проводились в мае 2016 г., между тем в материалы дела представлены документы на расходы по дизельному топливу за июнь и июль 2016 г. (т.7, л.д. 121-122, 127-128).

В обоснование требования о взыскании расходов по передаче стальных труб при бурении закладочной скважины N 2 в сумме 1 274 380 руб. 81 коп. в материалы дела представлен акт о ликвидационном тампонировании закладочной скважины N 2 от 01.07.2016, составленный по факту возникновения осложнений, вызванных геолого-техническими причинами, а не виновными действиями ответчика. Произошел прихват бурового снаряда частицами горной породы, обрушившихся из стенок открытого ствола скважин, о чем имеется запись в общем журнале буровых работ N1 и актом N2 по ликвидации аварии закладочной скважины N2. Из акта следует, что фактическая глубина скважины составляет 275,0 м. в скважине остались не извлеченными бурильные трубы и обсадные трубы. В связи с чем, убытки в заявленном размере документально не подтверждены, в удовлетворении иска в указанной части отказано правомерно.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в размере 3 725 027 руб. (с учетом изменения требований от 12.02.2018), составляющих разницу между ценой, установленной в договоре с ООО "Спецстройбурение" и ценой, установленной в договоре с ОАО "Башкиргеология". В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков. Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие указанных оснований для удовлетворения заявленных исковых требований. Судом первой инстанции приняты во внимание доводы ООО "Спецстройбурение" о несвоевременном и ненадлежащем исполнении истцом обязательств, принятых на себя по договору от 09.04.2015 N 26/40-2015 в части финансирования выполняемых подрядчиком работ, выполнения обязательств по обеспечению водой, отличии существующего геологического разреза от представленного в тендерной документации. Как следует из возражений на исковое заявление, ответчик проанализировал сложившуюся финансовую ситуацию и дальнейшие перспективы сотрудничества с ООО "Башкирская медь" и принял решение на основании статей 328, 719 ГК РФ отказаться от дальнейшего исполнения договора, о чем заказчик был предупрежден письмом от 27.06.2016 N33. По просьбе заказчика скважина N2 была затампонирована, работы на участке прекращены.

Ссылка истца на положения статьи 393.1 ГК РФ основана на неверном толковании норм материального права. Статьей 393.1 ГК РФ предусмотрена обязанность должника возместить убытки в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора в случае, если договор был досрочно прекращен из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения его должником. Однако как указано выше, договор досрочно прекращен из-за его ненадлежащего исполнения истцом (ввиду недофинансирования выполняемых подрядчиком работ, ненадлежащего выполнения обязательств по обеспечению водой и др.) а не ООО "Спецстройбурение".

Вопреки доводам истца, в случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредставленному исполнению. Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 810 507 руб. 40 коп. за период с 01.10.2015 по 06.10.2016, согласно представленному расчету (т.7, л.д. 132-133). В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В пункте 7.3 договора стороны предусмотрели, что подрядчик за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором по вине подрядчика, уплачивает заказчику неустойку (пеню) в размере 0,1% от договорной цены работ за каждый ден6ь просрочки. Согласно расчету истца неустойка за период с 01.10.2015 по 06.10.2016 составила 810 507 руб. 40 коп. Расчет судом проверен и признан арифметически верным, контррасчет ответчиком не представлен. Между тем, согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора. Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса. Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора. Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами. Если после выяснения всех указанных обстоятельств судами будет установлено, что подрядчик все-таки допустил просрочку исполнения после окончания периода просрочки кредитора, то с учетом вины последнего подлежит рассмотрению вопрос о соразмерном снижении ответственности подрядчика. В силу статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. В абзаце 2 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 ГК РФ. Аналогичное разъяснение о применении статьи 404 ГК РФ в спорах о взыскании неустойки дано в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств". Согласно положениям пункта 81 названного Постановления уменьшение судом размера ответственности на основании статьи 404 ГК РФ в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ. Из представленных в материалы дела доказательств следует, что невыполнение ответчиком работ в срок вызвано неисполнением встречных обязанностей со стороны истца, в связи с чем суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 1 статьи 404 ГК РФ ввиду наличия вины обеих сторон в просрочке исполнения должником принятого на себя обязательства, обоснованно уменьшил взыскиваемую неустойку в два раза, до суммы 405 253 руб. 70 коп.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка в части взыскания неустойки, подлежат отклонению. Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором (пункт 2 части 1 статьи 148 АПК РФ). Пунктом 5 статьи 4 АПК РФ в редакции, действующей с 01.07.2016 предусмотрено, что спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Поскольку настоящий спор возник именно из гражданских правоотношений, то к нему должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора.

В подтверждении соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, истцом в материалы дела представлена претензия от 06.10.2016 (т.1, л.д. 11-12) с доказательством ее направления ответчику (т1, л.д. 13). Как разъяснено в абзаце втором пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении договорной неустойки. Таким образом, истцом соблюден претензионный порядок урегулирования спора по делу.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению как необоснованные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционные жалобы сторон - без удовлетворения.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы сторон по уплате государственной пошлины при подаче апелляционных жалоб относятся на их счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 февраля 2018 г. по делу N А76-28599/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Спецстройбурение" и общества с ограниченной ответственностью "Башкирская медь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

О.Е. Бабина С.А. Карпусенко