Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 09АП-16347/18

г. Москва

23 апреля 2018 г.

Дело N А40-185575/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2018 г. по делу N А40-185575/17

принятое судьей Поляковой А.Б.

по заявлению ООО "ПМП "Протон"

к ФАС России,

третьи лица: Министерство обороны Российской Федерации, ЗАО "СЭТ"

о признании недействительными решения и предписания от 15.09.2017 г. N КГОЗ-320/17,

при участии:

от заявителя:	Болдина А.А. по дов. от 28.12.2017;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПМП "ПРОТОН" (далее - Заявитель, ООО "ПМП "ПРОТОН", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 15.09.2017 г. N KГO3-320/17.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство обороны Российской Федерации, ЗАО "СЭТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2018 г. заявление ООО "ПМП "ПРОТОН" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Представитель ООО "Прима Виста" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ФАС России, Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, чтоМинистерство обороны Российской Федерации (Минобороны, Заказчик) 30.08.2017 г. разместило в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) извещение N 0173100004517001398 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на изготовление и поставку установки дезинфекционно-душевой подвижной ДДУ-1 (далее - установка ДДУ-1) и аукционную документацию (далее - аукцион).

В ФАС России поступила жалоба ЗАО "СЭТ" на действия Министерства обороны Российской Федерации при проведении заказчиком, оператором электронной площадки аукциона.

Комиссия ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее - Комиссия) по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) приняла решение от 15.09.2017 г. N KГO3-320/17, согласно которому жалоба ЗАО "СЭТ" признана обоснованной; в действиях заказчика признано нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе; заказчику, оператору электронной площадки решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок; сведения о выявленном нарушении Закона о контрактной системе решено передать соответствующему должностному лицу Управления контроля государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием от 15.09.2017 г. N KГO3-320/17 ФАС России обязала: 1. Оператора электронной площадки: вернуть участникам закупки заявки, поданные на участие в аукционе; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, о прекращении действия заявок, поданных на участие в аукционе, и о возможности подать новые заявки на участие в аукционе; прекратить блокирование денежных средств, внесенных участниками аукциона в качестве обеспечения заявки на счет Оператора электронной площадки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе. 2. Заказчика: привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с учетом решения от 15.09.2017 г. N КГОЗ-320/17 и разместить соответствующую документацию в ЕИС на сайте www.zakupki.gov.ru; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона.При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через 15 дней со дня размещения в ЕИС соответствующей документации об аукционе. 3.Оператора электронной площадки: не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 2 настоящего предписания: назначить время проведения аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения аукциона; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дате и времени проведения аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в аукционе. 4. Заказчику, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 15.09.2017 N КГОЗ-320/17. 5. Заказчику, Оператору электронной площадки до 09.10.2017 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также на адрес электронной почты vdmorozova@fas.gov.ru.

Кроме того, в предписании ФАС России указала, что невыполнение в установленный срок предписания влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в соответствии с частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В обоснование заявленных требований Заявитель указал на то, что оспариваемые Решение и Предписание не соответствуют требованиям Закона о контрактной системе и Закону о защите конкуренции, поскольку надлежащее исполнение контракта без лицензии на производство медицинской техники невозможно, указанные акты антимонопольного органа ставят ООО "ПМП "ПРОТОН" в неравное положение с иными участниками закупки, нарушают его права и законные интересы как победителя аукциона в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Из аукционной документации (далее - Документация) усматривается, что заказчиком в пункте "а" раздела 15 "Требования к участникам электронного аукциона" Документации установлены следующие требования к участникам закупки:

- наличие действующей лицензии на производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники в части производства медицинской техники, выданной уполномоченным органом (далее - Лицензия на производство медицинской техники);

- наличии действующей лицензии на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники в части производства и реализации вооружения и военной техники (класс ЕКПС 6555), выданной уполномоченным органом (далее - Лицензия на производство и реализацию BВT).

По мнению Комиссии, требование о представлении лицензии на производство медицинской техники является необоснованным, нарушает положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, ограничивает количество участников аукциона, поскольку такое требование предполагает участие в аукционе только производителей установки ДДУ-1, а предметом закупки является ее поставка, а не изготовление.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, данные выводы антимонопольного органа являются неправильными.

В силу пункта 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы 5 которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п.1 статья 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик- продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Как установлено арбитражным судом и подтверждается материалами дела, предметом закупки является изготовление в соответствии с техническими условиями ЦПЗ.501-2.00.00.00.000ТУ и поставка установки ДДУ-1 (извещение N 0173100004517001398 об аукционе, подпункт 1.1.6, п.2.1 проекта государственного контракта, приложение N 4 к контракту и др.).

Положения контракта, предусмотренные разделом 6 (контроль качества и техническая приемка товара) закрепляют за заказчиком право осуществления контроля процесса производства установки ДДУ-1, а не только контроля качества готового к отгрузке товара, что также характерно для условий договоров о подряде.

В частности, пункт 6.2 контракта установлено, что весь товар, изготавливаемый и поставляемый по контракту, в том числе отдельные детали, узлы, агрегаты в процессе их изготовления и сборки подлежат контролю качества и приемке военным представительством Минобороны. Установка ДДУ-1 по государственному контракту производится на основании конкретных технических условий, указанных заказчиком, то есть обладает признаками индивидуально-определенного изделия, и не характеризуется родовыми признаками, присущими серийной модели.

Таким образом, из анализа аукционной документации следует, что в данном случае государственный контракт относится к смешанным договорам, поскольку содержит существенные условия договора подряда и договора поставки. Участник закупки должен соответствовать требованиям, которые устанавливает закон к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе), а приобретение объекта закупки именно у производителя является для заказчика принципиально важным для качественного выполнения задач в сфере своей деятельности.

В соответствии с пунктом 17 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) производство медицинской техники на территории Российской Федерации является лицензируемым видом деятельности. В связи с этим, как правильно указал суд первой инстанции, заказчиком в Документации правомерно установлено требование о наличии у участника закупки лицензии на производство медицинской техники.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании деятельность, связанная с разработкой, производством, испытанием, установкой, монтажом, ремонтом, утилизацией и реализацией вооружения и военной техники, подлежит лицензированию.

Положением о лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2012 г. N 581 "О лицензировании, разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники", предусмотрена обязанность соискателя лицензии представлять в лицензирующий орган номенклатуру вооружения 6 и военной техники, в отношении которых будут выполняться заявленные работы (услуги) в соответствии Единым кодификатором предметов снабжения (далее - ЕКПС). Согласно ЕКПС группа 65 Лекарственные средства, изделия медицинского назначения и медицинской техники включает в себя, в том числе класс ЕКПС 6555 - подвижные медицинские комплексы. При этом подвижные медицинские комплексы (класс ЕКПС 6555), также включают в себя автомобили скорой и специализированной медицинской помощи, передвижные флюорографические кабинеты, подвижную специальную медицинскую технику (автолаборатории санитарно-бактериологические), дезинфекционно-душевые установки, подвижные рентгеновские кабинеты, подвижные стоматологические кабинеты, автоперевязочные.

Из материалов дела усматривается, что установка ДДУ-1 является военной техникой и принята на снабжение Вооруженных Сил Российской Федерации приказом начальника Тыла Вооруженных Сил Российской Федерации - заместителя Министра обороны Российской Федерации от 29.12.2001 г. N 98, в связи с чем, в Документации обоснованно установлено требование о наличии у участника закупки лицензии на производство и реализацию ВВТ.

Доводы Заинтересованного лица о том, что участник закупки, представляя лицензию на производство и реализацию ВВТ (класс ЕКПС 6555), имеет право на производство и реализацию медицинского изделия, являющегося одновременно военной техникой, суд верно счел несостоятельными.

Материалами дела подтверждается, что установка ДДУ-1 подлежит регистрации на территории РФ в качестве медицинского изделия в порядке определенном действующим законодательством, что подтверждается соответствующим регистрационным удостоверением, выданным Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения.

Следовательно, указанная установка является не только военной техникой, но и медицинским изделием, на производство которого требуется соответствующая лицензия.

При таких обстоятельствах заказчик правомерно включил в Документацию требования о наличии у участника аукциона лицензии на производство и реализацию ВВТ и лицензии на производство медицинской техники.

Доводы ФАС России о том, что ранее при проведении закупок на поставку установок дезинфекционно-душевых подвижных заказчик не предъявлял требований к участникам закупки о наличии лицензии на производство медицинской техники, суд правильно отклонил, поскольку доказательства проведения заказчиком закупок на производство и поставку аналогичных изделий в материалах дела отсутствуют.

Довод Заинтересованного лица об исполнении заказчиком оспариваемого Предписания также правильно отклонены судом, поскольку данный факт не является безусловным основанием для признания Предписания соответствующим требованиям действующего законодательства.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем Решение и Предписание ФАС России от 15.09.2017 г. N KГO3-320/17является незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2018 г. по делу N А40-185575/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин