Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. N 09АП-10757/18

г. Москва

24 апреля 2018 г.

Дело N А40-197385/17

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мастерок"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2018 по делу N А40-197385/17, принятое судьей А.Б. Поляковой (17-1762),

по заявлению ООО "МастерОк" (119017, г. Москва, Вишняковский пер., д. 23-25, цокольный этаж, пом. 6Н)

к УФАС России по Москве (107078, г. Москва, Мясницкий пр-д, д. 4, стр. 1),

третье лицо: ГКУ г. Москвы "Дирекция природопользования и охраны окружающей среды"

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Миронов В.А. по дов. от 01.11.2017;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МастерОк" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (ответчик) от 05.10.2017 по делу N 2-57-12075/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Решением от 17.01.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявления ООО "МастерОк" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "МастерОк" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ГКУ г. Москвы "Дирекция природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (далее - Учреждение, заказчик) проведен открытый аукцион в электронной форме на посадку деревьев и кустарников на объектах озеленения 3-й категории (осенний период) по данным портала "Активный гражданин" по Западному административному округу города Москвы (реестровый номер закупки 0373200003117000285).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона, составленному 15.09.2017, победителем упомянутого электронного аукциона признано ООО "МастерОК".

Заявителем заказчику, как это предусмотрено ч.ч. 3, 4 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок), посредством функционала единой электронной торговой площадки направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии N ЭГ11-17-053-0326 от 22.09.2017, выданной обществом "АктивКапитал Банк".

Вместе с тем, протоколом от 27.09.2017 заказчик отказался от заключения с обществом "МастерОК" государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям аукционной документации в части объема убытков, покрываемых ее действием.

ООО "МастерОК" обратилось в Московское УФАС России с жалобой (вх. N 46653 от 28.09.2017) на действия государственного заказчика - ГКУ г. Москвы "Дирекция природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (далее - Учреждение, заказчик) по неправомерному отказу в принятии банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, и последующему признанию названного общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Решением от 05.10.2017 г. по делу N 2-57-12075/77-17 жалоба ООО "МастерОК" на действия государственного ГКУ г. Москвы "Дирекция

природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" была признана необоснованной. Согласно содержанию указанного решения, антимонопольный орган с действиями заказчика согласился, поскольку счел представленную обществом "МастерОК" банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок и аукционной документации в части объема покрываемых ею обязательств по контракту, ограничивающего только убытками, возникшими у заказчика ввиду ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту, обеспеченных банковской гарантией.

Полагая указанное решение Московского УФАС России от 05.10.2017 по делу N 2-57-12075/77-17 незаконным, ООО "МастерОк" обратилось в суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами,

уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" на основании ч. 1 ст. 78 Конституции Российской Федерации утвержден перечень территориальных органов ФАС России и определены их полномочия.

В силу п. 5.6 названного приказа территориальный орган ФАС России вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие), в том числе заказчика, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт Московского УФАС России вынесен в пределах предоставленных законодательством полномочий.

В обоснование заявленного требования ООО "МастерОК" ссылается на незаконность оспариваемого решения, как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на наличие в аукционной документации заказчика заведомо незаконных требований к банковской гарантии, противоречащих действующему законодательству о контрактной системе в сфере закупок. Ссылается на соответствие представленной банковской гарантии всем предъявляемым законом требованиям, а требования аукционной документации полагает носящими лишь информационный характер, ввиду чего ссылается на необоснованность действий Учреждения по отказу в принятии такой банковской гарантии. В этой связи полагает оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворяя заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

Во исполнение приведенной нормы права заказчиком в п. 25 Информационной карты аукциона предусмотрена необходимость представления обеспечения исполнения контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) суммы контракта, а в п. 25.1 - срок и порядок предоставления такого обеспечения: контракт заключается только после предоставления государственному заказчику обеспечения его исполнения. Обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

В свою очередь, в силу п. 2 ч. 2 ст. 45 упомянутого закона банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта.

Во исполнение приведенной нормы права Учреждением в составе аукционной документации были обязательства участника закупки, на которые должно было распространяться действие банковской гарантии, представляемой участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта (п. 25.2 Информационной карты аукциона): обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если его выплата предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено; обязательство уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией; обязательство уплатить всю сумму гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией, если принципал не приступил к выполнению обязательств по контракту.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, обществом "МастерОК" была представлена банковская гарантия N ЭГ11-17-053-0326 от 22.09.2017, выданная обществом "АктивКапитал Банк".

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В тоже время, как следует из материалов дела, представленная обществом "МастерОК" банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации.

В соответствии с п. 2.2 упомянутой гарантии требование по ней может быть предъявлено в случае возникновения у бенефициара убытков, вызванных ненадлежащим выполнением или невыполнением принципалом обязательств по государственному контракту, обеспеченных такой гарантий.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В свою очередь, в силу ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Таким образом, сумма убытков может быть значительно больше, нежели неустойка, и не включает ее в свою составляющую.

Вместе с тем, из буквального прочтения условий банковской гарантии N ЭГ11-17-053-0326 от 22.09.2017 следует, что ее действие распространяется исключительно на причиненные заказчику убытки (и только в части непокрытой неустойкой) в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту. При этом, возможности получить выплаты по этой банковской гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств по контракту (без доказывания факта возникновения у него убытков), а также в случае неуплаты исполнителем неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, Заказчик лишен, поскольку банковской гарантией такая возможность не предусмотрена.

Таким образом, как следует из материалов дела, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной ООО "МастерОК" банковской гарантии лишают Учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Приведенные заявителем доводы о несоответствии требованиям закона самой аукционной документации подлежат отклонению, поскольку требования этой документации в установленном законом порядке не оспорены и не признаны незаконными, а потому административный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность таких требований.

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением. Не воспользовавшись правом на оспаривание конкурсной документации в установленный законом срок (до момента окончания подачи заявок), заявитель согласился с условиями этой документации.

В этой связи, учитывая факт несоответствия представленной заявителем банковской гарантии N ЭГ11-17-053-0326 от 22.09.2017 требованиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в части объема подлежащих обеспечению обязательств у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для понуждения Учреждения к принятию этой банковской гарантии, ввиду чего административный орган обоснованно согласился с действиями государственного заказчика по отказу в ее принятии.

Таким образом, судом установлено, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Приведенные заявителем ссылки на ненадлежащее информирование его заказчиком о наличии недостатков в содержании банковской гарантии отклоняются судом на основании следующего.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен перечень способов такого информирования, ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику.

В то же самое время, как следует из материалов дела, Учреждением в настоящем случае 27.09.2017 (в установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок срок) в единой информационной системе размещен протокол об отказе в принятии банковской гарантии, что свидетельствует о соблюдении заказчиком требований ч. 7 упомянутой статьи закона, вопреки утверждению заявителя об обратном. Иных обязательств по уведомлению участника закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит, ввиду чего у административного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания ко вменению государственному заказчику нарушения требований законодательства.

При этом каких-либо доказательств того, что такое вменение каким-либо образом изменило бы выводы административного органа о несоответствии представленной заявителем банковской гарантии требованиям аукционной документации последним не представлено, а приведенные им в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого по делу решения контрольного органа.

Кроме того, заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Таким образом, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2018 по делу N А40-197385/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова С.Л. Захаров