Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 19АП-1588/18

г. Воронеж

23 апреля 2018 г.

Дело N А36-10751/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Серегиной Л.А.,

Алфёровой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шелайкиной Е.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожник": Топориков В.А., представитель по доверенности от 10.04.2018; Ткачев С.Н., представитель по доверенности от 10.04.2018; Калугин В.Д., представитель по доверенности от 10.04.2018; Грибакин Н.Г., представитель по доверенности от 10.04.2018;

от Администрации Усманского муниципального района Липецкой области Российской Федерации: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.01.2018 по делу N А36-10751/2017 (судья Малышев Я.С.) по исковому заявлению Администрации Усманского муниципального района Липецкой области Российской Федерации (ОГРН 1024800732131, ИНН 4816003500) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожник" (ОГРН 1154827001900, ИНН 4826105004) о расторжении муниципального контракта и взыскании 261 028 руб. 93 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Усманского муниципального района Липецкой области Российской Федерации (далее - Администрация, истец), обратилась в Арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожник" (далее - ООО "Дорожник", ответчик) о расторжении муниципального контракта N 0146300004217000043-0218379-01 от 10.05.2017 и взыскании 261 028 руб. 93 коп., в том числе: 216 028 руб. 93 коп. штрафа, 45 000 руб. стоимости экспертизы.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 16.01.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Дорожник" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не дана правовая оценка доводам ООО "Дорожник" о том, что выявленные недостатки устранены 24.06.2017, имеется положительное заключение экспертизы от 28.11.2017, контракт исполнен подрядчиком надлежащим образом, первоначальная экспертиза была выполнена без привлечения подрядчика.

Истцом представлены возражения на апелляционную жалобу.

В заседании суда представители ответчика доводы жалобы поддержали, просили их удовлетворить, просили приобщить экспертное заключение ООО "Галина" от 28.11.2017.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела вышеуказанного дополнительного доказательства, о чём вынесено протокольное определение, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательство, возможность его представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы и др.

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

В рассматриваемом случае резолютивная часть решения по настоящему делу была оглашена судом области 21.11.2017, представленное дополнительное доказательство - экспертное заключение ООО "Галина" изготовлено 28.11.2017, что свидетельствует о том, что оно не являлось и не могло являться предметом рассмотрения суда первой инстанции.

При этом, что ответчик ставил в известность суд первой инстанции о начале проведения указанной экспертизы не нашло своего подтверждения.

Администрация Усманского района явку представителей в судебное заседание не обеспечила, о слушании дела извещена надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей ответчика, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 10.05.2017 между Администрацией (заказчик) и ООО "Дорожник" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 0146300004217000043-0218379-01 на выполнение работ по ремонту дороги, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту дороги по ул. Советская от д. 1 до д. 29 в с. Грачевка Усманского муниципального района Липецкой области РФ, согласно Технического задания (приложение N 1), которое является неотъемлемой частью настоящего муниципального контракта.

Согласно пунктам 2.1 контракта цена контракта составляет 2 160 289 руб. 39 коп. без НДС. В указанную цену включены все расходы подрядчика, связанные в исполнением обязательств по настоящему контракту, в том числе расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, погрузочно-разгрузочные работы, стоимость товара.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, установленных действующим законодательством Российской Федерации (пункт 2.2 контракта).

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что оплата работ производится заказчиком в течение 10-ти банковских дней за счет средств бюджета Усманского муниципального района путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика по факту выполнения полного объема работ. Фактом подтверждения выполнения работ является получение положительной экспертизы выполненных работ, подписание актов приемки выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и предоставление составленного подрядчиком в соответствии с техническим заданием локально-сметного расчета и документов на оплату.

Место выполнения работ: автодорога N 1: Липецкая область, Усманский район, с. Грачевка по ул. Советская д. 1 до д. 29 (пункт 3.1 контракта).

Работы должны быть выполнены в течение 21-го календарного дня со дня подписания контракта (пункт 3.3 контракта).

Таким образом, работы по ремонту дороги в Усманском муниципальном районе подлежали выполнению и передаче заказчику не позднее 31.05.2017.

Согласно пункту 5.1.2 контракта подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с локальным сметным расчетом и техническим заданием, с соблюдением требований, установленных действующим законодательством РФ, иной действующей нормативной документацией, в соответствии с условиями настоящего контракта.

Между тем, ответчик свои обязательства по выполнению работ, предусмотренных контрактом, надлежащим образом не исполнил.

Поступившие в адрес заказчика акты КС-2 и КС-3 от 23.05.2017 не были подписаны Администрацией, в связи с несоответствием работ требования контракта и Технического задания.

Пунктом 7.1 контракта предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и условиями контракта.

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком принятых на себя обязательств, заказчиком в его адрес была направлена претензия N 01-38/926 от 30.06.2017, содержащая требование об уплате штрафа в сумме 216 028 руб. 93 коп.

Вместе с тем, в установленный указанной претензией десятидневный срок оплата вышеприведенной суммы ответчиком не произведена, ответ на претензию в адрес истца не поступил.

Ссылаясь на то, что в добровольном порядке требование о выплате штрафа ООО "Дорожник" не исполнено, Администрация обратилась в суд с настоящим исковым заявлением.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции, обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из анализа условий контракта от 10.05.2017 арбитражный суд считает, что он является соглашением о выполнении подрядных работ, правоотношения в рамках которого регламентируются нормами параграфа 3 главы 37 ГК РФ и положениями Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 708 ГК РФ срок выполнения работ - существенное условие договора.

Согласно статье 450 ГК РФ расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

В силу части 2 ст. 450 ГК РФ в случае существенного нарушения договора одной из сторон договор может быть расторгнут в судебном порядке по требованию другой стороны.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в подряде части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Таким образом, анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что нарушение сроков выполнения работ является основанием для расторжения договора по части 2 статьи 450 ГК РФ в связи с существенным нарушением договора.

Исходя из пункта 1.3 контракта работы должны быть выполнены в течение 21-го календарного дня со дня подписания контракта (пункт 3.3 контракта).

Таким образом, работы по ремонту дороги в Усманском муниципальном районе подлежали выполнению и передаче заказчику не позднее 23 мая 2017 года.

Между тем, ответчик в свои обязательства по выполнению работ, предусмотренных контрактом, надлежащим образом не исполнил. Поступившие в адрес заказчика акты формы КС-2 и КС-3 от 19.05.2017 не были подписаны Администрацией, в связи с несоответствием работ требования контракта и Технического задания.

Как следует из материалов дела, истцом было представлено заключение от 01.06.2017 подготовленное ООО "Галина" (т. 1, л.д. 17-34).

В данном заключении экспертом сделаны следующие выводы:

1) асфальтобетонное покрытие выполнено в полном объеме согласно техническому заданию (+481,2 кв.м.);

2) качество уложенной асфальтобетонной смеси в покрытии не соответствует требованиям технического задания (согласно задания запланирована смесь типа А) и ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов". Уложенная асфальтобетонная смесь по зерновому составу не соответствует горячей плотной мелкозернистой типов: А, Б, В, Г и пористый; физико-химические свойства, водонасыщение не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013; водонасыщение в кернах 9,9-15,4%; для смеси типа Г недостаточно битума (смесь слабосвязная, рыхлая);

3) коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия составил 0,91-0,97, что не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", п. 10.41 "коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды должен быть не ниже 0,99 - для плотного асфальтобетона из горячих и теплых смесей типов А и Б; не ниже 0,98 - для плотного асфальтобетона из горячих смесей типов В, Г и Д, пористого и высокопористого асфальтобетона".

Выводы изложенные в заключении ООО "Галина" ответчиком не оспорены.

Экспертиза на предмет определения объема и качества выполненных работ подрядчиком не проводилась.

Какие-либо доказательства, позволяющие суду прийти к выводу о несоответствии действительности полученных результатов (сделанных выводов), описанных в указанном заключении, сторонами в материалы дела не представлены.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание, что экспертное заключение от 01.06.2017 выполнено инженерами испытательной лаборатории ООО "Галина", обладающими необходимой квалификацией в соответствующей области исследований, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данный документ является допустимым доказательством.

Установленные данным заключением недостатки исключали возможность принятия заказчиком спорных работ.

При таких обстоятельствах, требования Администрации о расторжении контракта обоснованно удовлетворены судом.

Пунктом 7.1 контракта предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) установлено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно частям 8, 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как следует из пункта 7.2.2 контракта, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком - ответчиком, обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом. Размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, в виде фиксированной суммы, что составляет 10% от цены контракта, что составляет 216 028 руб. 93 коп.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчик в суде первой инстанции ходатайства о снижении размера штрафа, равно как и доказательств его несоразмерности, не предъявлял.

В связи с отсутствием письменных заявлений ответчика с правовым и документальным обоснованием чрезмерности штрафных санкций, с учетом положений постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 и Постановления N 7, не усматриваются основания для применения к спорным правоотношениям сторон положений статьи 333 ГК РФ и снижения размера взыскиваемой пени в виду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При этом судом учитывается, что заявленная истцом к взысканию сумма штрафа соразмерна характеру и последствиям нарушения обязательства, периоду просрочки исполнения обязательства. Таким образом, отсутствуют основания для уменьшения размера заявленного штрафа в порядке положений статьи 333 ГК РФ.

Таким образом, исковые требования истца правомерно удовлетворены в части взыскания 216 028 руб. 93 коп. штрафа.

Истцом также заявлено о взыскании 45 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

Согласно пункту 6.8 контракта, в случае если заключением эксперта, экспертной организации подтверждено несоответствие выполненных работ установленным требованиям (за исключением установления нарушений требований контракта, не препятствующих приемке выполненных работ) подрядчик возмещает заказчику стоимость экспертизы.

Согласно акту сдачи-приемки работ (услуг) N 138 от 01.06.2017, составленному в рамках заключенного между Администрацией и ООО "Галина" муниципального контракта N 4 от 22.05.2017, стоимость услуг по оценке объема и качества выполненных работ по ремонту указанной дороги составила 45 000 руб.

Денежные средства в указанной сумме были выплачены ООО "Галина" в полном размере (платежное поручение N 1008 от 05.06.2017).

В связи с этим, принимая во внимание, что содержащееся в претензии N 01-38/864 от 21.06.2017 (т. 1, л.д. 61) требование о возмещении стоимости экспертизы обществом исполнено не было с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы за подготовку экспертного заключения в сумме 45 000 руб.

Ссылка заявителя на то, что подрядчиком устранены недостатки не является основанием для отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно пункту 5.1.7 контракта подрядчик обязан исполнять полученные в ходе выполнения работ указания заказчика, а также в срок, установленный предписанием заказчика, устранять обнаруженные им недостатки в выполненной работе.

Между тем, доказательства устранения недостатков, указанных в претензии N 01-37-1582 от 08.06.2017 полученной ответчиком 08.06.2017 и экспертном заключении ООО "Галина" от 01.06.2017, а равно выполнения работ в полном объеме обществом в суд области не представлено.

Представленное в суд апелляционной инстанции экспертное заключение судом апелляционной инстанцией не оценивается по причине ее не приобщения к материалам дела и возвращения заявителю.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.01.2018 по делу N А36-10751/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу обществу с ограниченной ответственностью "Дорожник" (ОГРН 1154827001900, ИНН 4826105004) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

Л.А. Серегина Е.Е. Алфёрова