Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2018 г. N 06АП-1270/18

г. Хабаровск

25 апреля 2018 г.

А37-2035/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ООО "Габбро-Восток": Мамаджанов Ю.М. - директор;

от МБУ г. Магадан "КЗХ", УФАС по Магаданской области: представители не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Габбро-Восток"

на решение от 30.01.2018

по делу N А37-2035/2017

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Макаревич Е.М.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Габбро-Восток"

к муниципальному бюджетному учреждению города Магадана "Комбинат зеленого хозяйства"

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, взыскании 2 371 297,50 руб.

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Габбро-Восток" (ОГРН 1114910002690, г. Магадан, далее - ООО "Габбро-Восток") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области к муниципальному бюджетному учреждению города Магадана "Комбинат зеленого хозяйства" (ОГРН 1054900028853, г. Магадан, далее - МБУ г. Магадана "КЗХ") с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 250011700051 от 07.08.2017; взыскании 2 371 297,50 руб., в том числе задолженность по контракту в размере 2 155 725 руб., сумма обеспечения контракта - 215 572,50 руб..

Требования мотивированы статьями 309, 310, 474, 513, 514, 702, 720 ГК РФ, статьями 93, 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и обоснованы необоснованным отказом ответчика от исполнения контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Магаданское УФАС).

Решением от 30.10.2018 в иске отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Габбро-Восток", обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, иск удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы указано на неисполнение ответчиком обязательств по контракту в части приемки, проверки качества и оплаты поставленного истцом товара, в то время как истцом обязательства по поставке товара выполнены в полном объеме и в соответствии с условиями контракта.

Так, ассортимент товара подтверждается товарно-транспортными накладными в количестве 43 штук на общий объем 1518 т, пописанными ответчиком, письмами МБУ г. Магадана "КЗХ" от 19.09.2017 исх. N 1302/8, от 15.09.20147 исх. N 1279/8.

Качество товара подтверждается, по мнению заявителя, сертификатом соответствия N РОСС.АД44.НО3178 на песок строительный, ранее приложенный истцом ко второй части заявки для участия в аукционе, протоколом испытаний от 10.07.2017 N 16/5767 на песок строительный, техническим паспортом на партию песка строительного в количестве 1500 т, выданным лабораторией НПК Стройнип.

Заявитель жалобы указывает на отсутствие претензий со стороны ответчика к истцу относительно количества и качества товара.

Полагает, что ответчиком не соблюдены правила приемки товара, поставляемого партиями, предусматривающие ежедневную приемку товара, а также процедура проверки качества товара, которая должна производиться в момент принятия товара или в разумный срок с момента поставки. Вместе с тем, ответчик провел экспертизу песка только по окончании поставки всего объема песка.

Ссылается также на нарушение ответчиком условий хранения песка - на открытой площадке, в то время как песок на основании пункта 7.2.1 раздела 7 ГОСТ 8736-2014 подлежал хранению на складе потребителя в условиях, предохраняющих их от загрязнения, а также на нарушение ответчиком процедуры отбора проб, предусмотренную пунктом 5.8 ГОСТ 8736-93.

Кроме того, полагает, что представленный в материалы дела технический паспорт песка от 31.072017, оформленный ОАО "Стройнип", заверенный печатью ООО "НПК "Стройнип", является надлежащим доказательством, подтверждающим качество товара, поскольку печать ООО "НПК "Стройнип" на техническом паспорте песка проставлена ошибочно, аккредитация испытательных лабораторий возможна на добровольной основе.

Считает, что факт поставки товара поставщиком подтверждается товарно-транспортными накладными, представленными в материалы дела в количестве 43 штук, подписанными уполномоченным лицом заказчика, что свидетельствует о принятии последним товара и является основанием для оплаты товара.

Поскольку заказчик не исполнил обязательство, предусмотренное пунктом 4.1.2 договора, не провел соответствующую экспертизу до подписания товарной накладной, дальнейший отказ заказчика от подписания акта приема-передачи, по мнению заявителя жалобы, является необоснованным.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец указал на необоснованную ссылку суда первой инстанции на решение ПФО/17-ПО от 16.10.2017, относительно действия аккредитации ООО "СертЦентр", поскольку судом этот документ не исследовался, в материалах дела он не содержится.

Товар по оспариваемому контракту не входит в перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации, в связи с чем не требуется обязательная аккредитация органов по сертификации и испытательных лабораторий.

Полагает, что заключение строительной лаборатории от 12.09.2017 N 9, на которое сослался суд первой инстанции, не является надлежащим доказательством, подтверждающим несоответствие качества песка, поставленного истцом, поскольку предметом исследования являлся песок природный, в то время как предметом спора является песок строительный.

В отзыве на апелляционную жалобу МБУ г. Магадана "КЗХ" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на то, что основанием одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта явилось непредставление истцом вместе с товаром документации, наличие которой предусмотрено условиями контракта и нормативно-правовыми актами, в частности: заключение или исследование на радионуклиды, содержание вредных примесей.

Акт о несоответствии поставленного товара, предусмотренный пунктом 5.8-5.9 контракта, ответчиком не составлялся и не направлялся истцу, поскольку претензии по качеству, количеству, ассортименту, упаковке товара у ответчика отсутствовали.

Подписание ответчиком товарных накладных подтверждает факт доставки установленного в них объема товара ответчику, но не подтверждает факт приемки ответчиком данного товара, порождающей обязанность исполнить условия контракта в части оплаты доставленного истцом товара.

Ссылается на то, что в соответствии с частью 1 статьи 42 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" санитарно-эпидемиологические исследования, испытания и иные виды оценок соблюдения санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований могут проводиться должностными лицами, осуществляющими федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор, юридическим лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: заверенной копии СРО "Некоммерческое партнерство Центральное объединение организаций по инженерным взысканиям для строительства "Центризыскания" свидетельство N 0546.03-2010-4909091281-И-003, копии СРО "Некоммерческое партнерство содействия развитию инженерно-изыскательской отрасли "Ассоциация Инженерные изыскания в строительстве" свидетельство N 01-И-N1578-2, письмо ООО "Габбро-Восток" от 21.12.2017 б/н., письмо ООО "Габбро-Восток" от 2.12.2017 б/н, скриншот сайта "За честный бизнес" с распечаткой арбитражных дел.

Ответчик представил возражения относительно удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных материалов к делу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, дав соответствующие пояснения, а также поддержал ходатайство о приобщении дополнительных доказательств по делу.

В обоснование данного ходатайства указал на отсутствие возможности их заявить в суде первой инстанции, поскольку истцу не было известно об обжаловании действий Управления Федеральной службы по аккредитации по Приволжскому округу сертификационным центром ООО "СертЦентр".

Рассмотрев ходатайство истца в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, апелляционный суд не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку указанные истцом причины непредставления их в суд первой инстанции не являются уважительными.

В этой связи дополнительные доказательства возвращены представителю истца в судебном заседании.

Ответчик, третье лицо, извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей в судебное заседание не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы с дополнениями, отзыва на нее, заслушав пояснения истца, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого судебного акта.

Согласно материалам дела 07.08.2017 между МБУ г. Магадана "КЗХ" (заказчик) и ООО "ГАББРО-ВОСТОК" (поставщик) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 25.07.2017 N 0347300000517000225 заключен муниципальный контракт N 250011700051, по условиям которого поставщик обязался осуществить поставку песка строительного (далее - товар) в соответствии со спецификацией. Заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить товар в порядке и сроки, определенные условиями контракта.

Наименование, технические, качественные и иные характеристики товара, количество, стоимость товара определяются сторонами в Спецификации (Приложение N 1 к контракту) (пункт 1.2 контракта).

Согласно Спецификации поставщик обязался поставить песок строительный: модуль крупности: 2,7 мм - 2,9 мм; содержание пылевидных и глинистых примесей: не более 3%; ГОСТ 8736-2014, в количестве 1500 тонн на общую сумму 2 155 725,00 руб.

Пунктом 1.3 контракта установлен срок поставки: с момента подписания сторонами контракта по 15.09.2017.

Пунктом 1.4 определено место поставки: г. Магадан, ул. Ясная, 8а.

Поставляемый товар по своему качеству и комплектности должен соответствовать действующим ГОСТ и ТУ, установленным для данного вида товара (пункт 1.5 контракта).

Цена контракта согласована пунктом 2.1 и составляет 2 155 725,00 руб.

Цена является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 2.2 контракта).

Основанием для оплаты фактически поставленного товара является предоставление надлежащим образом оформленных следующих документов: подписанной сторонами товарной накладной, акта приема-передачи товара (Приложение N 2), счета и счета-фактуры (пункт 2.7 контракта).

Обязанность поставщика поставить товар надлежащего качества, в количестве и ассортименте, указанном в спецификации (Приложение N 1), предусмотрена пунктом 3.1.1 контракта.

Пунктом 3.1.2 контракта предусмотрено: одновременно с поставленным товаром поставщик обязан представить заказчику сопроводительные документы на товар, а именно: сертификаты или декларации соответствия, если товар подлежит обязательной сертификации или декларации качества, паспорт песка (технические характеристики), заключение или исследование на радионуклиды, заключение или исследования на содержание вредных примесей, товарную накладную и иные сопроводительные документы.

В соответствии с пунктом 3.1.5 контракта поставщик обязался обеспечить свое участие или через уполномоченного представителя в приемке товара, с последующим оформлением и подписанием акта приема-передачи товара.

Обязанности заказчика установлены пунктами 4.1.1, 4.1.2 контракта, согласно которым заказчик обязался принять и оплатить поставленный товар в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, при отсутствии со стороны поставщика нарушения условий поставки товара, предусмотренных контрактом; провести экспертизу для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям настоящего контракта до подписания товарной накладной, подтверждающей факт поставки товара, и акта приема-передачи товара.

Заказчик вправе отказаться от приемки и оплаты товара ненадлежащего качества, не соответствующего Спецификации (Приложение N 1) и условиям контракта (пункт 4.2.1 контракта).

Согласно пунктам 5.5, 5.6, 5.7 контракта приемка товара по количеству и качеству производится в месте поставки товара в день поставки с участием уполномоченных представителей заказчика и поставщика. Проверка соответствия поставленных товаров условиям контракта и спецификации к нему, может проводиться заказчиком как самостоятельно, так и с привлечением эксперта или экспертной организации. В случае выявления нарушения при проверке соответствия поставленных товаров условиям контракта заказчик устанавливает разумный срок для их устранения. Датой поставки считается дата подписания сторонами акта приема-передачи товара.

В соответствии с пунктом 9.2 контракта поставщик при заключении контракта предоставляет обеспечение исполнения контракта в размере 226 125 руб.

Платежным поручением от 31.07.2017 N 14 ООО "Габбро-Восток" на счет заказчика перечислило обеспечение исполнения контракта в размере 226 125 руб. (т.1 л.д.33).

Во исполнение условий контракта поставщик в период с 23.08.2017 по 08.09.2017 партиями доставил ответчику товар (песок строительный) в объеме 1518 тонн по товарно-транспортным накладным (т.1 л.д.л.д.34-57).

Завоз песка на территорию заказчика ответчиком не оспаривается.

Для организации хранения песка строительного, приобретаемого на основании муниципального контракта от 07.08.2017 N 25001170051, заказчик приказом от 09.08.2017 N 1070/1-П назначил ответственное лицо за организацию площадки для выгрузки, складирования и хранения песка на территории производственной базы МБУ г. Магадана "КЗХ", расположенной по адресу: ул. Ясная, 8а в г. Магадане, площадью 800 кв.м (т.2 л.д.54).

Письмом от 08.09.2017 исх. N 1246/8 заказчик уведомил поставщика об отборе проб для проведения лабораторного испытания поставленного песка строительного на соответствие ГОСТ 8736-2014 на основании пунктов 4.1.2, 4.2.1, 5.6 контракта (т.1 л.д.63).

11.09.2017 в присутствии представителей поставщика и заказчика произведен отбор проб песка для лабораторного испытания, о чем составлен акт от 11.09.2017, в котором имеется отметка о несогласии представителей поставщика с процедурой отбора проб (т.1 л.д.л.д.64-65).

Согласно заключению строительной лаборатории ООО "Магаданская дорожная компания", содержащемуся в протоколе от 12.09.2017 N 9, песок (природный) относится к группе крупный, II класса. По испытанным показателям песок не соответствует требованиям ГОСТ 8736-2014 по содержанию зерен свыше 5 мм, полному остатку на сите N 0,63, содержанию пылевидных и глинистых частиц. Лабораторные испытания проведены по методике испытания ГОСТ_8735-88 (т.2 л.д.л.д.67-72).

Письмом от 12.09.2017 исх. N 1271/7 заказчик направил в адрес поставщика требование о предоставлении последним документов, подтверждающих качество поставляемого товара, свидетельство об оценке состояния измерений в лаборатории, с приложением к свидетельству, которая проводила испытания поставляемого товара (т.1 л.д.66).

В ответ на указанное письмо поставщик письмом от 13.09.2017 исх. N 2017/21 направил заказчику акт сверки количества поставленного товара, товарно-транспортные накладные, сертификат соответствия N РОСС.АД44.Н03178 на песок строительный, протокол испытаний N 16/5767 от 10.07.2017 на песок строительный, сообщив одновременно об отсутствии обязательной сертификации предмета поставки - песка строительного (т.1 л.д.л.д.67-68).

Кроме того, письмом от 13.09.2017 исх. N 2017/22 поставщик указал на то, что процедура отобрания проб проведена с грубыми нарушениями ГОСТ 8735-88 и ГОСТ 8736-2014 (т.1 л.д.л.д.69-70).

Дальнейшая переписка сторон направлена на то, что заказчик со своей стороны отказывался от приемки товара и подписания акта приема-передачи, в связи с отсутствием необходимых документов, подтверждающих качество песка; поставщик, в свою очередь, ссылался на отсутствие обязательности представления запрашиваемых заказчиком документов (письма от 15.09.2017 исх. N 1279/8, от 19.09.2017 исх. N1302/8, от 22.09.2017 исх. N 2017/25, от 25.09.2017 исх. N 1339, от 28.09.2017 исх. N1361) (т.1 л.д.л.д.71-78, 80).

Руководствуясь статьей 464 ГК РФ заказчик в письме от 19.09.2017 исх. N 1302/8 установил срок - 10 дней с даты получения данного письма, в течение которого поставщику предлагалось представить необходимые товаросопроводительные документы на товар, которое получено поставщиком 20.09.2017 (т.1 л.д.73).

В ответ на указанное письмо поставщик сопроводительным письмом от 22.09.2017 исх. N 2017/25 повторно представил документы, аналогичные ранее представленным, а также в письме от 22.09.2017 N 2017/24 указал на необходимость принятия мер заказчиком по сохранности доставленного, но не принятого товара (т.1 л.д.л.д.74-75).

В письме от 25.09.2017 исх. N 1339 заказчик сообщил о наличии недостатков в представленных поставщиком документах на товар и их несоответствии требованиям, предъявляемым к ним действующим законодательством. Одновременно заказчик уведомил о том, что он осуществляет хранение доставленного песка вплоть до истечения установленного поставщику срока для предоставления необходимых документов на товар. В случае непредставления поставщиком необходимых документов в установленный срок, заказчик предупредил об отказе в приемке товара и необходимости вывоза непринятого песка с территории заказчика (т.1 л.д.л.д.77-78).

27.09.2017 ООО "Габбро-Восток" вручило МБУ г. Магадана "КЗХ" претензию от 27.09.2017 исх. N 2017/28 с приложенным актом приема-передачи товара в двух экземплярах, с требованием подписать указанный акт и произвести оплату за поставленный по муниципальному контракту товар (т.1 л.д.79).

Заказчик акты приема-передачи не подписал, вернув их поставщику письмом от 28.09.2017 исх. N 1361, указав на возможное расторжение контракта в одностороннем порядке в случае непредставления необходимой документации (т.1 л.д.80).

02.10.2017 МБУ г. Магадана "КЗХ" принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта от 07.08.2017 N 250011700051 в связи с непредставлением поставщиком документов, подтверждающих качество поставленного товара (т.1 л.д.л.д.83-86).

Указанное решение направлено поставщику сопроводительным письмом от 03.10.2017 исх. N 1378, в котором заказчик также установил срок - в течение 10 дней с даты получения решения, для вывоза песка строительного в объеме 991 м3, находящегося на специально отведенной площадке на территории заказчика (т.1 л.д.л.д.81-82).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с требованием о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 250011700051 от 07.08.2017 и взыскании задолженности за поставленный товар.

При рассмотрении спора суд первой инстанции правомерно квалифицировал правоотношения сторон, как основанные на обязательствах по поставке, подлежащими регулированию нормами главы 30 ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также общими положениями об обязательствах.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Согласно статье 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В соответствии с пунктом 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 523 Кодекса), если иное не предусмотрено правилами Кодекса. Отношения по договору поставки регулируются также общими нормами ГК РФ о договоре купли-продажи.

В силу пункта 1 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Согласно пункту 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

На основании пункта 2 статьи 456 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Статьей 464 ГК РФ установлено, что если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (пункт 2 статьи 456), покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель на основании пункта 2 статьи 475 ГК РФ вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Исходя из условий заключенного сторонами спорного муниципального контракта, поставщик обязался поставить заказчику песок строительный: модуль крупности: 2,7 мм - 2,9 мм; содержание пылевидных и глинистых примесей: не более 3%; ГОСТ 8736-2014, в количестве 1500 тонн на общую сумму 2 155 725,00 руб. (пункт 1.1 контракта, Спецификация (Приложение N 1).

В соответствии с пунктом 3.1.2 контракта поставщик одновременно с поставленным товаром обязан представить заказчику сопроводительные документы на товар, а именно: сертификаты или декларации соответствия, если товар подлежит обязательной сертификации или декларации качества, паспорт песка (технические характеристики), заключение или исследование на радионуклиды, заключение или исследования на содержание вредных примесей, товарную накладную и иные сопроводительные документы.

Представленными в материалы дела товарно-транспортными накладными подтверждается факт доставки поставщиком песка в объеме, предусмотренном контрактом, на производственную базу ответчика.

Вместе с тем, представленная с товаром сопроводительная документация, в том числе копия технического паспорта песка от 31.07.2017, оформленная ответственным исполнителем ОАО "Стройнип", заверенная печатью ООО "НПК "Стройнип", копия сертификата соответствия на песок строительный N Росс.АД44.Р03178 от 11.07.2017 вместе с протоколом N 16/5767 от 07.07.2017, выданного ИЛ "Тест-Эксперт", отклонены заказчиком в связи с их несоответствием требованиям, предъявляемым действующим законодательством.

Так, технический паспорт песка от 31.07.2017, оформленный ответственным исполнителем ОАО "Стройнип", заверенный печатью ООО "НПК "Стройнип", представленный поставщиком, не мог расцениваться в качестве документа, содержащего сведения об удельной эффективной активности естественных радионуклидов, поскольку ни ОАО "Стройнип", ни ООО "НПК "Стройнип" не являются аккредитованными в установленном порядке лабораториями на право проведения гамма-спектрометрических испытаний или радиационно-метрическими лабораториями органов надзора. Наличие указанной аккредитации лабораторий предусмотрено пунктом 5.4 ГОСТ 8736-2014.

Кроме того, наличие аккредитации для организаций и учреждений, производящих исследования, испытания и иные виды оценок соблюдения санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований в целях установления и предотвращения вредного воздействия факторов среды обитания на человека, а также установления соответствия (несоответствия) требованиям закона объектов, используемых юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями для осуществления своей деятельности, и результатов указанной деятельности, предусмотрено частью 1 статьи 42 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения".

Также отсутствуют сведения о наличии указанной аккредитации у испытательной лаборатории "Тест-Эксперт", проводившей испытания, оформленные протоколом N 16/5767 от 07.07.2017, на основании которого ООО "СертЦентр" выдан сертификата соответствия на песок строительный N РОСС RU.АД44.Н03178 от 11.07.2017.

Отсутствие аккредитации указанных лабораторий не оспаривается истцом.

Истец ссылается на то, что предмет поставки не входит в перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации, в связи с чем не требуется обязательная аккредитация органов по сертификации и испытательных лабораторий.

Вместе с тем, суд первой инстанции, исходя из назначения использования строительного песка - приготовление антигололедной смеси, используемый МБУ г. Магадана "КЗХ" во всем городе, то есть для всего населения, пришел к обоснованному выводу о том, что такая смесь должна гарантировать соответствие требованиям действующего законодательства в области санитарно-гигиенического благополучия населения, которая предусматривает наличие обязательной аккредитации для организаций и учреждений, производящих соответствующие исследования (часть 2 статьи 42 Закона санитарно-эпидемиологическом благополучии населения).

Кроме того, методы определения удельной эффективной активности естественных радионуклидов для оценки строительных материалов и порядок проведения контроля установлены Межгосударственным стандартом "Материалы и изделия строительные. Определение удельной эффективной активности естественных радионуклидов. ГОСТ 30108-94", введенным в действие постановлением Госстроя РФ от 30.06.1994 N 18-48 (л.д.160-164 т. 2), в связи с чем аккредитация на данную область исследований является обязательной.

Учитывая указанные обстоятельства и правовые нормы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что строительные нормы и правила не могут регулировать вопросы, связанные с оценкой радионуклидов, радиационных материалов, поскольку объем и сфера применения данных материалов подпадает под действие Закона о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения.

Между тем, истец, в нарушение указанных выше правовых норм, не представил документацию, которая бы подтвердила соответствие поставленного товара требованиям, предъявляемым к его качеству, что явилось основанием для отказа заказчиком осуществить приемку товара в соответствии с условиями контракта.

Поскольку в материалы дела не представлены сведения о наличии соответствующей аккредитации у испытательной лаборатории "Тест-Эксперт", а также у ООО "НПК "Стройнип", выдавшего технический паспорт на песок, и у ОАО "Стройнип", являющегося ответственным исполнителем данного паспорта, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Габбро-Восток" не представило документацию, подтверждающую качество поставленного товара.

По указанным основаниям доводы жалобы о доказанности истцом качества поставленного товара, и отсутствии обязательной аккредитации лабораторий подлежат отклонению.

Кроме того, в представленных истцом на поставленный товар документах имеются противоречия.

Так, технический паспорт на партию песка природного для строительных работ с карьера Красноармейский в количестве 1000 м3 (1500 т), выданный ООО НПК "Стройнип", содержит сведения относительно удельной эффективной активности естественных радионуклидов, значение которой определено -52 (*9) Бк/кг.

Вместе с тем, данные сведения противоречат сведениям, указанным в протоколе испытаний 16/5767 от 10.07.2017 (приложение к сертификату соответствия N РОСС RU.АД44.Н03178 от 11.07.2017), где отмечены значения трех категорий песка, предназначенного для использования в различных целях (200, 500 и 840 Бк/кг).

При этом, заключением строительной лаборатории ООО "Магаданская дорожная компания" в протоколе от 12.09.2017 N 9 установлено, что песок (природный) относится к группе крупный, II класса. По испытанным показателям песок не соответствует требованиям ГОСТ 8736-2014 по содержанию зерен свыше 5 мм, полному остатку на сите N 0,63, содержанию пылевидных и глинистых частиц. Лабораторные испытания проведены по методике испытания ГОСТ_8735-88 (т.2 л.д.л.д.67-72).

В свою очередь, МБУ г. Магадана "КЗХ", установив несоответствие представленных ООО "Габбро-Восток" технических характеристик поставленного товара предмету контракта и требованиям спецификации контракта, в отсутствие необходимых документов, подтверждающих качество поставленного товара, неоднократно обращалось к поставщику с требованием представить указанную документацию.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу о недоказанности истцом представления надлежащих документов, подтверждающих качество и соответствие поставленного товара установленным требованиям, что является существенным нарушением условий муниципального контракта от 07.08.2017 N 250011700051.

Статьей 95 Закона о контрактной системе определен порядок изменения, расторжения контракта.

Положениями данной статьи предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В пункте 5.11 контракта стороны согласовали, что заказчик вправе отказаться от приемки товара в случае обнаружения недостатков, которые исключают использование товара и не могут быть устранены поставщиком. Причиной отказа от приемки товара может быть, в том числе - отсутствие указанных в пункте 3.1.2 товаросопроводительных документов, а также оформление таких документов ненадлежащим образом.

В соответствии с пунктом 12.3 контракта его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны от исполнения контракта в соответствии с пунктом 8 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Установив существенное нарушение условий муниципального контракта от 07.08.2017 N 250011700051, заказчиком на основании частей 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе 02.10.2017 принято решение об одностороннем отказе от его исполнения.

Поскольку существенное нарушение условий муниципального контракта со стороны поставщика подтверждено материалами дела, оснований для признания решения заказчика об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.08.2017 N 250011700051 незаконным у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем в удовлетворении соответствующего требования судом отказано правомерно.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 02.10.2017 МБУ г. Магадана "КЗХ" направило в адрес ООО "Габбро-Восток" 03.10.2017 заказными письмами с уведомлением о вручении по адресам, указанным в контракте, а также по указанному в контракте адресу электронной почты (с указанием на необходимость подтверждения его получения адресатом) и размещено в единой информационной системе 05.10.2017 (т.2 л.д.л.д.89-91, 94, 98-101, 158-159).

Поскольку уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта доставлено ООО "Габбро-Восток" своевременно - 04.10.2017, то поставщик в период с 05.10.2017 по 14.0.2017 имел возможность устранить нарушения условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, однако поставщик не устранил данные нарушения в установленный срок.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, руководствуясь частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, учитывая доказанность со стороны поставщика существенного нарушения условий контракта, пришел к правомерному выводу о том, что решение МБУ г. Магадана "КЗХ" об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу 16.10.2017 и с этой даты муниципальный контракт от 07.08.2017 N 250011700051 считается расторгнутым. Соответствующие сведения размещены МБУ г. Магадана "КЗХ" в Единой информационной системе 17.10.2017 (т.2 л.д.л.д.96-97).

На основании изложенного, учитывая правомерный отказ МБУ г. Магадана "КЗХ" от исполнения муниципального контракта в одностороннем порядке, в том числе правомерный отказ в приемке товара, суд первой инстанции отказал во взыскании стоимости продукции 2 155 725 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании денежных средств, перечисленных в обеспечение контракта, в размере 215 572,50 руб.

В соответствии с разделом 9 контракта его исполнение обеспечено внесением ООО "Габбро-Восток" на счет заказчика (МБУ г. Магадана "КЗХ") денежных средств в размере 226 125,00 руб. по платежному поручению от 31.07.2017 N 14 (т.1 л.д.33).

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Обеспечение исполнения контракта является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к поставщику (подрядчику, исполнителю), возникших при исполнении контракта (например, о взыскании неустойки, убытков, возврате аванса и т. п.).

Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства (статья 381.1 ГК РФ).

Таким образом, обеспечительный платеж исполнения муниципального контракта, произведенный ООО "Габбро-Восток" состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении контракта заказчик вправе оперативно во внесудебном порядке удовлетворить требования, связанные с нарушением контрактных обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе указано, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В пунктах 8.7, 8.9, 8.10 контракта стороны согласовали, что размер штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения), определяется в соответствии с пунктом 4 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Фиксированная сумма штрафа - 215 572,50 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением ООО "Габбро-Восток" обязательств по контракту, что повлекло односторонний отказ заказчика от его исполнения, МБУ г. Магадана "КЗХ" направило истцу требование от 19.10.2017 N 1451/7 об уплате штрафа в размере 215 572,50 руб., с указанием возможного удержания из обеспечения, предоставленного поставщиком при заключении контракта, в случае его неоплаты в добровольном порядке (т.2 л.д.102).

Поскольку поставщик в добровольном порядке не оплатил сумму штрафа, данная сумма была удержана заказчиком из обеспечительного платежа, а остаток суммы обеспечения, превышающий сумму штрафа, возвращен поставщику в размере 10 552,50 руб. платежным поручением от 07.11.2017 N 235857 (т.2 л.д.19).

Учитывая, что материалами дела установлен факт ненадлежащего исполнения ООО "Габбро-Восток" своих обязательств по контракту, требование заказчика об уплате штрафа и удержание его из суммы обеспечительного платежа является обоснованными, соответствующим вышеприведенным нормам действующего законодательства и условиям контракта.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании суммы обеспечения.

Довод заявителя жалобы о нарушении ответчиком правил приемки товара, поставляемого партиями, а также процедуры проверки качества товара, апелляционным судом, в связи с изложенным выше, отклоняется.

Кроме того, поставляя товар партиями в отсутствие соответствующих действий со стороны заказчика, направленных на приемку товара, поставщик поставку товара не приостановил, с требованием о надлежащей приемке товара к заказчику не обратился. При этом, продолжал осуществлять поставку песка без предоставления необходимой сопроводительной документации.

Поскольку контракт расторгнут заказчиком в одностороннем порядке в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта - непредставления всех необходимых сопроводительных документов к каждой партии поставляемого товара, подтверждающих его качество, ссылка заявителя жалобы на нарушение заказчиком правил отбора проб с каждой партии товара, апелляционным судом отклоняется.

Доводы заявителя жалобы о том, что ответчик пользовался выгруженным на его территории товаром (песком) и при выгрузке песка он смешивался с иным песком апелляционным судом отклоняются, в отсутствие надлежащих доказательств в обоснование данного довода. Представленные в материалы дела фотографии такими доказательствами не являются, поскольку из них невозможно установить весь объем песка непосредственно после его доставки.

Довод заявителя жалобы о доказанности материалами дела факта поставки товара поставщиком, что подтверждается товарно-транспортными накладными, апелляционным судом отклоняется, поскольку из условий контракта следует, что приемка товара осуществляется на основании акта приема-передачи товара.

Кроме того, пунктом 4.1.1 контракта предусмотрена обязанность заказчика принять поставленный товар при отсутствии со стороны поставщика нарушений условий поставки товара.

Между тем, материалами дела подтвержден факт нарушения поставщиком условий поставки, в связи с чем обязанности по приемке товара у заказчика не возникло.

Довод заявителя жалобы о том, что заключение строительной лаборатории от 12.09.2017 N 9 не является надлежащим доказательством, подтверждающим несоответствие качества песка, так как предметом исследования являлся песок природный, апелляционным судом отклоняется, поскольку, исходя из протокола от 12.09.2017 N 9, предметом исследований являлся песок, отобранный по акту от 11.09.2017, место отбора - ул. Ясная, 8а в г. Магадане.

Кроме того, в техническом задании к договору на проведение лабораторного исследования указано: исследование песка строительного.

В этой связи оснований полагать, что на исследование представлен иной песок, у апелляционного суда не имеется.

По указанным основаниям решение суда, основанное на правильном установлении всех обстоятельств, имеющих значение дела, и надлежащей оценке доводов и возражений сторон, отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 30.01.2018 по делу N А37-2035/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко