Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2018 г. N 05АП-1523/18

г. Владивосток

25 апреля 2018 г.

Дело N А51-22421/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Профессионал",

апелляционное производство N 05АП-1523/2018

на решение от 31.01.2018

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-22421/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт" (ИНН 2504000204, ОГРН 1022502259625, дата государственной регистрации: 24.11.1992)

к обществу с ограниченной ответственностью "Профессионал" (ИНН 2539100432, ОГРН 1092539004018, дата государственной регистрации: 04.08.2009)

о взыскании 1 442 945 рублей,

при участии:

от истца: Семенова Е.А., по доверенности от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2018, паспорт;

от ответчика: Забродин А.А., по доверенности от 18.10.2017 сроком действия на 1 год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Владивостокский морской торговый порт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением обществу с ограниченной ответственностью "Профессионал" (далее - ответчик) о взыскании 562 799 рублей за работы по укладке цементно-песчаной стяжки по договору N STR0106R16 от 30.12.2016, штрафа по пункту 9.1.2 договора в размере 567 716 рублей, расходов по демонтажу стяжки в размере 247 430 рублей, расходов по проведению экспертизы в размере 65 000 рублей.

До вынесения решения по настоящему делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил частичный отказ от исковых требований в части взыскания с ответчика 567 716 рублей штрафа.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 31.01.2018 в связи с принятием частичного отказа от иска прекращено производство по делу в части взыскания 567 716 рублей штрафа. С ответчика в пользу истца взыскано 562 799 рублей стоимости некачественно выполненных работ, 247 430 рублей расходов по демонтажу стяжки, 65 000 рублей расходов по проведению экспертизы, 16 638 рублей 43 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о несостоятельности доводов истца о том, что он не знал или не мог знать о самовольном изменении подрядчиком способа выполнения работ по устройству стяжки, поскольку заказчик сам согласовывал порядок выполнения работ, присутствовал при приемке работ поэтапно, подписав унифицированную форму КС-2, КС-3, акты освидетельствования скрытых работ, согласовал схему выполнения работ. Считает несостоятельными выводы суда о том, что отметка о согласовании схемы цементно-песчаной стяжки со стороны заказчика сделана неустановленным лицом, так как истцом не оспорен факт подписания схемы и сопроводительных писем начальником отдела капитального строительства Кулинич М.И. Также податель жалобы ссылается на неправомерность отказа суда в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Кулинича М.И., который может подтвердить или опровергнуть обстоятельства получения писем и согласование порядка и способа выполнения работ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал аналогичные пояснения.

Представитель истца на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенном к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

30.12.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N STR0106R16, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика принял на себя обязательства по выполнению работ по разработке дизайн - проекта и ремонтно-отделочных работ в помещениях 2-го этажа административного здания, согласованных сторонами, с соблюдением требований СНиП и Государственных стандартов к качеству работ и используемых материалов, установленных и действующих на момент выполнения работ на территории РФ.

В соответствии с пунктом 3.3 договора оплата выполненных работ производится поэтапно на основании представленных актов по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в течение 30 календарных дней с момента получения счета-фактуры.

Из пункта 3.1 договора следует, что стоимость работ определяется согласованным расчетом в Приложении N 1.

06.02.2017 стороны оформили соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым первый этап работ - устройство пола (сметный расчет N 1) должен был быть выполнен подрядчиком в срок до 06.02.2017.

Согласно Приложению N 1 к соглашению N 1, утвержденному Подрядчиком с Заказчиком, стоимость работ по устройству пола составила 562 799 рублей.

06.02.2017 сторонами подписан акт выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ на общую сумму 562 799 рублей.

Заказчик 13.02.2017 произвел оплату выполненных работ на указанную сумму, что подтверждается платежным поручением N 1740.

Условиями договора предусмотрено, что подрядчик обязан сдать в гарантийную эксплуатацию результат выполненных работ сроком на 24 месяца с момента подписания акта приема-передачи выполненных работ без разногласий (пункт 4.8).

В соответствии с пунктом 4.9 договора подрядчик обязан своевременно, в течение 15 рабочих дней с момента получения письменного уведомления заказчика, если иной срок не будет установлен дополнительным соглашением сторон, и в полном объеме устранить за свой счет недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ и в период гарантийного срока.

В процессе эксплуатации объекта истцом были выявлены следующие недостатки: цементно-песчаная стяжка имеет деформации в виде трещин, и частичного разрушения цементно-песчаного основания; армировочная сепука лежит на ПСВС тем самым не обеспечивает несущую способность стяжки; в стяжке устроены штробы глубиной 30-40 мм, что нарушает ее целостность и уменьшает несущую способность; стяжка имеет различную толщину слоя от 70 мм до 10 мм (в соответствии "СП 29.13330.2011" минимальная толщина стяжки по теплоизолирующему слою равна 40 мм); марка цементно-песчаного раствора в стяжке не соответствует марке, требуемой в "СП 29.13330.2011; сертификаты, приложенные к акту скрытых работ, не имеют цветной оттиск печати, удостоверяющее юридическое лицо организации, что не подтверждает соответствия применяемых подрядчиком материалов ГОСТу.

Письмом от 27.06.2017 истец уведомил ответчика о выявленных недостатках и потребовал в срок до 18.07.2017 их устранить.

В ответ на обращение истца подрядчик сообщил, что состав работ был согласован с руководством заказчика, а также обязался устранить выявленные дефекты, однако к выполнению работ не преступил.

11.07.2017 заказчик направил в адрес ответчика письмо, в котором уведомил его о дате и времени проведения экспертизы в целях установления качества выполненных работ.

Согласно экспертному заключению N 045-2017-ТО от 19.07.2017 строительно-монтажные работы по устройству цементно-песчаной стяжки, выполненные подрядчиком, не соответствуют требованиям СНиП, СП и ГОСТ.

Расходы истца на экспертизу составили 65 000 рублей и оплачены по платежным поручениям от 13.07.2017 N 9131 и от 31.07.2017 N 9817.

Письмом от 18.07.2017 заказчик повторно обратился к подрядчику с требованием устранить последствия выполнения работ ненадлежащего качества в срок до 20.07.2017.

Поскольку ответчиком так и не были устранены недостатки выполненных работ, истец 24.07.2017 заключил договор N STR0064R17 с ИП Коваленко С.А. на производство работ по демонтажу цементно-песчаной стяжки.

Расходы по демонтажу стяжки в размере 247 430 рублей оплачены истцом по платежным поручениям от 26.07.2017 N 9636 и от 31.07.2017 N 9896.

В связи с понесенными расходами на устранение недостатков работ, выполненных подрядчиком, истец направил в его адрес претензию, в которой уведомил о расторжении договора и потребовал возвратить 562 799 рублей, оплаченных ответчику в рамках спорного договора, а также 247 430 рублей расходов, понесенных в результате демонтажа стяжки, а также расходы на проведение строительной экспертизы.

Уклонение ответчика от устранения недостатков и возмещения убытков явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Обоснованность принятия судом первой инстанции отказа истца от иска в части требований о взыскании 567 716 рублей штрафа и прекращения производства по указанному требованию не оспаривается и признается коллегией правомерным и соответствующим статьям 49, 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как установлено статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

На основании пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Факт отступления ответчика от условий договора и нарушения обязательных строительных норм и правил при производстве подтверждается заключением ООО "Строительно-техническая диагностическая компания" N 045-2017-ТО от 19.07.2017. В частности, согласно выводам эксперта, техническое состояние конструкции пола оценивается как аварийное, неспособное в полной мере осуществлять свою функцию.

При этом экспертом сделан вывод о невозможности дальнейшей эксплуатации покрытия пола, необходимости его демонтажа с устройством нового.

В апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о неправомерности экспертного заключения, несоответствии выводов эксперта действительности.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является доказательством.

Возражения заявителя жалобы относительно экспертного заключения фактически сводятся к несогласию с ее результатами, что не может являться основанием для признания ее ненадлежащим доказательством по делу.

Доказательства устранения недостатков работ ответчиком не представлены.

При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтверждается факт возникновения недостатков работ ввиду не соблюдения ответчиком требований о качестве работ и невозможности использования результата работ по назначению.

В связи с тем, что ответчиком не были совершены действия, направленные на устранение выявленных истцом недостатков выполненных работ в рамках гарантийных обязательств истец направил ответчику уведомление N Р-157 от 24.07.2017 о расторжении договора.

Предоставленное статьей 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 9.1.2 договора, настоящий договор может быть расторгнут по требованию заказчика, в том числе в случае однократного грубого нарушения подрядчиком технологии производства строительных работ, с отступлением от проекта и нарушением действующих строительных норм и правил.

В силу статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Поскольку действие договора в части исполнения подрядчиком гарантийных обязательств продолжалось до окончания гарантийного срока, учитывая подтвержденное материалами дела уклонение ответчика от исполнения обязательства об устранении недостатков некачественно выполненных работ, истец, правомерно воспользовался предусмотренным законом правом на односторонний отказ от договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Уведомление о расторжении договора согласно почтовому уведомлению получено ООО "Профессионал" 26.07.2017.

Следовательно, спорный договор является расторгнутым, обязательства сторон - прекращенными.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании стоимости работ по строительству цементно-песчаной стяжки в размере 562 799 рублей.

При этом судом правомерно отклонен довод ответчика о том, что заказчик согласовал представленную подрядчиком схему цементно-песчаной стяжки, при устройстве которой возможно будет устранить выявленный перепад высот пола с наименьшим весом цементно-песчаной стяжки, однако такое решение не будет соответствовать СП 29.13330.2011.

Представленная ответчиком схема не содержат сведений о том, кем она согласована со стороны заказчика, в ней отсутствует указание на должность и расшифровка подписи лица, ее совершившего, а наличие проставленной печати юридического лица не является безусловным доказательством согласования заказчиком изменения порядка и способа выполнения работ при указанных обстоятельствах.

Более того, отклоняя аналогичные утверждения ответчика при рассмотрении дела в суде первой инстанции, суд признал несостоятельной ссылку ответчика на его переписку с истцом по мотиву того, что указанная схема была направлена истцу письмом от 03.02.2017, на котором имеется отметка о принятии и подпись без расшифровки, которая предположительно принадлежит Кулинич Н.И.

В соответствии с должностной инструкцией и доверенностью от 01.02.2017 N 97 в полномочия Кулинича Н.И. не входит утверждение рабочей документации.

Как верно отмечено судом первой инстанции, директором истца указанная схема не утверждалась, соответствующие изменения в договор не вносились и полномочными лицами не подписывались. Кроме того, применение наименьшего веса цементно-песчаной стяжки соответственно влияет на стоимость работ в сторону уменьшения, однако работы были сданы и оплачены подрядчику без изменения по стоимости.

Доводы апеллянта о необоснованном отказе суда первой инстанции в вызове и допросе в качестве свидетеля Кулинича Н.И. признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В силу части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, показания свидетеля исследуются наряду с другими доказательствами по делу.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд на основании оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, определяет необходимость опроса свидетелей. То есть, вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

Показаниями свидетеля Кулинича Н.И. исходя из заявленных истцом оснований и предмета иска, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применительно к статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае в материалах дела имеется достаточно доказательств для правильного разрешения настоящего спора.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения ходатайство ответчика о вызове и допросе свидетеля.

Довод заявителя жалобы о подписании актов приемки выполненных работ и актов освидетельствования скрытых работ без замечаний не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку наличие таких актов не лишает заказчика права представить в суд возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Расходы истца на проведение экспертизы ООО "Строительно-техническая диагностическая компания" в размере 65 000 рублей подтверждены платежными поручениями от 13.07.2017 N 9131 и от 31.07.2017 N 9817 и вызваны неисполнением ответчиком возложенной на него договором и законом обязанности по устранению недостатков работ.

По смыслу статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по самостоятельному проведению независимой экспертизы, возникшие вследствие неисполнения ответчиком возложенной на него договором и законом обязанности по устранению недостатков работ, являются убытками, понесенными для восстановления нарушенного права, и подлежат взысканию в заявленном объеме с ответчика.

Расходы истца по демонтажу цементно-песчаной стяжки также являются его убытками в смысле статьи 15 ГК РФ и подлежат возмещению ответчиком, поскольку являются следствием некачественно выполненных последним работ.

Согласно предоставленным истцом локальным сметным расчетам, утвержденным истцом, платежным поручениям 26.07.2017 N 9636 и от 31.07.2017 N 9896, стоимость демонтажа стяжки составила 247 430 рублей.

Сметы расчета стоимости работ по демонтажу стяжки ответчиком документально не оспорены, контррасчет стоимости затрат на демонтаж не представлен.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 31.01.2018 по делу N А51-22421/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова