Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. N 15АП-661/18

город Ростов-на-Дону

24 апреля 2018 г.

дело N А32-4803/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Щетининым П.И.,

при участии:

от истца - представитель Хохлова А.А. по доверенности от 09.10.2017;

от ответчика - представитель Горошко И.А. по доверенности от 01.02.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ЕкатеринодарСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 30 ноября 2017 года по делу N А32-4803/2017 (судья Баганина С.А.) по иску Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 2304041764, ОГРН 1042301876033)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "ЕкатринодарСтрой"

(ИНН 2309137420, ОГРН 1132309005542) о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Управление строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее - истец, управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЕкатринодарСтрой" (далее - ответчик) о взыскании 8 192 980 рублей 62 копеек неустойки за период с 25.09.2015 по 24.08.2016.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ в рамках муниципального контракта N 33 от 25 декабря 2014 года.

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал, ходатайствовал о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в части снижения подлежащего взысканию размера неустойки.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.11.2017 заявленные требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 2 048 245 рублей 16 копеек неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано. Так же с ответчика в доход федерального бюджета взыскано 33 241 рубль государственной пошлины по иску.

Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ в рамках муниципального контракта N 33 от 25 декабря 2014 года. Относительно размера неустойки суд первой инстанции снизил ее по основания статьи 404 и 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив, что в ходе исполнения договора, так же имела место вина самого заказчика.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт настаивает на доводах о том, что строительная площадка была передана в состоянии непригодном для производства работ, сам истец несвоевременно обеспечил надлежащее состояние строительной площадки, ввиду чего ответчик был лишен возможности своевременно выполнить работы. На основании изложенного ответчик полагает, что ввиду наличия вины самого истца в просрочке выполнения работ, в удовлетворении требований истца о взыскании неустойки надлежит отказать в полном объеме.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что истец находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными. Истец настаивает на доводах о том, что строительная площадка передавалась ответчику по акту без претензий и замечаний, а расположенные на ней сооружения не мешали производству строительных работ. Кроме того демонтаж зданий был предусмотрен силами самого подрядчика.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебном заседании так же пояснил обстоятельства дела, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

По делу был объявлен перерыв до 16 час.30 мин.23.04.2018, о чем опубликовано объявление на сайте суда.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об изменении обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между управлением строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее - заказчик) и ООО "ЕкатеринодарСтрой" (далее - подрядчик) заключен муниципальный контракт N 33 от 25 декабря 2014 года на строительство объекта: "Детский сад по ул. Почтовой, 6 в г. Геленджике", на основании которого подрядчик принимает на себя обязательства по строительству объекта.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта, стоимость работ по контракту составляет 90 733 303 (девяносто миллионов семьсот тридцать три тысячи триста три) рубля 75 копеек, в том числе 18 % НДС.

В ходе исполнения муниципального контракта сторонами подписано дополнительное соглашение N 5 в соответствии с которым цена контракта была уменьшена на 9 (девять) рублей 47 копеек без уменьшения объема работ, предусмотренного контрактом и составила 90 733 294 рубля 28 копеек, в том числе 18% НДС.

Сроки выполнения работ определены частью 4 контракта и календарным графиком, являющимся приложением N 2, из содержания которых следует: начало работ - со дня подписания настоящего Контракта; окончание работ - 273 календарных дня со дня подписания муниципального контракта.

Как указано в исковом заявлении, подрядчик обязан был выполнить работы по строительству объекта в срок до 24 сентября 2015 года. Работы фактически выполнены ответчиком 24 августа 2015 года, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и затрат, справками о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 от 15 марта 2015 года N1, от 24 апреля 2015 года N2, от 29 июля 2015 года N3, от 24 сентября 2015 года N4, от 19 ноября 2015 года N6, от 17 декабря года N7, от 2 марта 2016 года N8, от 25 марта 2016 года N9, от 20 мая года N10, от 28 июля 2016 года N11, от 20 августа 2016 года N12, от 25 августа 2016 года N13.

Оплата по муниципальному контракту произведена в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями N 046 от 25 марта 2015 года, N 059 от 8 апреля 2015 года, N 069 от 33 апреля 2015 года, N 107 от 28 мая 2015 года, N 217 от 28 августа 2015 года, N 226 от 14 сентября 2015 года, N 266 от 5 октября 2015 года, N 281 от 13 октября 2015 года, N 311 от 3 ноября 2015 года, N 312 от 3 ноября 2015 года, N 320 от И ноября 2015 года, N 321 от 11 ноября 2015 года, N 340 от 26 ноября 2015 года, N 341 от 26 ноября 2015 года, N 342 от 7 декабря 2015 года, N 343 от 7 декабря 2015 года, N 425 от 31 декабря 2015 го да, N 428 от 31 декабря 2015 года, N 045 от 25 марта 2016 года, N 076 от 21 апреля 2016 года, N 091 от 12 мая 2016 года, N 120 от 10 июня 2016 года, N 171 от 9 августа 2016 года, N 177 от 22 августа 2016 года, N 179 от 24 августа 2016 года, N 180 от 26 августа 2016 года, N 259 от 1 ноября 2016 года, N 260 от 1 ноября 2016 года.

Подрядчиком допущена просрочка исполнения обязательств с 25 сентября 2015 года по 24 августа 2016 года, что составляет 335 календарных дней.

Ввиду того, что подрядчик существенно нарушил сроки исполнения обязательств по контракту и работы были завершены не в срок, в адрес подрядчика была направлена претензия от 3 февраля 2016 года N 53-116/16-01-11 об оплате неустойки (пени) в размере 5 320 463 (пяти миллионов триста двадцати тысяч четыреста шестидесяти трех) рублей 84 копеек за просрочку исполнения обязательства.

Вышеуказанная претензия, согласно почтовому уведомлению, получена ООО "ЕкатеринодарСтрой" 7 декабря 2016 года.

Выставленная подрядчику неустойка в добровольном порядке в установленный срок оплачена не была.

На основании изложенного истец был вынужден обратиться в Арбитражный суд Краснодарского края с требованиями в защиту нарушенного права.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает правомерным и обоснованным исходить из следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из контракта на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же специальному регулированию нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение начального, конечного и промежуточного сроков выполнения работ.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с положениями части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с положениями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с положениями статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как указано в части 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 10.2.2 контракта предусмотрен порядок начисления неустойки, дублирующий положения пункта 6 Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", которое подлежало применению в спорный период.

В соответствии с названными положениями, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С,

где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

7. Размер ставки определяется по формуле:

,

где:

- размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

8. Коэффициент К определяется по формуле:

,

где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Всего истец просит взыскать 8 192 980 рублей 62 копейки неустойки за период с 25.09.2015 по 24.08.2016.

Ответчик против удовлетворения требований возражает, настаивая на доводах о том, что нарушение сроков выполнения работ явилось следствием действий самого истца.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (ч. 9 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании пунктов 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Ответчик настаивает на доводах о том, что подрядчик несколько раз сообщал заказчику, что площадка передана в состоянии, не позволяющем своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок, поскольку на ней находятся здания, демонтаж которых предусмотрен проектно-сметной документацией, однако демонтировать их самостоятельно подрядчик не может, поскольку одно из зданий имеет историческую ценность.

21.01.2015 заказчиком дан ответ на сообщение подрядчика от 29.12.2014 о приостановлении работ в связи с неисполнением заказчиком обязанности по передаче строительной площадки о том, что в соответствии с томом 6 ПОС, п.8.18 контракта подрядчик выполняет работы подготовительного периода (раскорчевку деревьев) и оформляет всю необходимую разрешительную документацию со всеми заинтересованными лицами; ему необходимо обратиться УЖКХ для получения разрешения на вырубку зеленых насаждений. К письму заказчик приложил три экземпляра акта приема-передачи строительной площадки, просил подписать и вернуть один до 30.01.2015; потребовал немедленно возобновить работы.

Заказчику было направлено письмо N 2 от 23.01.2015 (получено заказчиком 23.01.2015) с сообщением об отсутствии разрешения на снос здания литер "А", что мешает срокам выполнения СМР. Аналогичный запрос N 33 от 20.05.2015 получен 22.05.2015.

Ответ дан заказчиком в письме от 26.02.2015 о том, что разрешение на снос будет получено позднее, о чем сообщено дополнительно.

Несмотря на это, одно из зданий не демонтировано до настоящего времени, вследствие чего пришлось изменять площадь застройки, переносить теневые навесы и спортивные площадки, что потребовало проведения дополнительной экспертизы проектной документации.

Дополнительная экспертиза осуществлялась на основании муниципального контракта (договора) N Н-11 от 23.03.2016, заключенного между ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза" и Управлением строительства Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик.

В целях ускорения проведения экспертизы, по просьбе истца, экспертиза была оплачена ответчиком, что в его обязанности не входило, данный факт подтверждается счетом N Н-11 от 23.03.2016 г. и платежным поручением N 46 от 28.03.2016.

Результаты экспертизы были получены только 23.04.2016.

Кроме того, при устройстве проезда по оси Д на строительной площадке создавали препятствия 7 крупноразмерных дерева (сосны), решить вопрос о сносе зеленых насаждений, попадающих в зону застройки и прокладки подземных коммуникаций, Истец не мог длительное время, о чем им сообщалось в письмах N 37/с от 24.11.2015 г. и N 01/19 от 19.01.2016.

Переданная Ответчику техническая документация была недоработана, проектная документация не соответствовала сметной, в связи с чем Письмом N 10 от 172.02.2015, полученным 12.02.2015, подрядчик сообщил об отсутствии места врезки ливневой канализации. Ответ от Истца дан в письме N253-211/15-01-11 от 24.02.2015 о том, что подключение ливневой канализации на объекте "Детский сад" производится к проектируемой городской ливневой канализации.

В этих же письмах были обозначены вопросы, требующие срочного решения: о необходимости устройства дополнительных опорных стен; о выдаче цветовых решений; о выносе существующей канализации; о наружном освещении, отсутствующем в проекте; об устройстве подшивного козырька по карнизам теневых навесов; о неучтенных работах по благоустройству территории.

Письмом N 34 от 20.05.2015, полученным 22.05.2015, Истцу было сообщено, что при разбивке ограждения земельного участка Детского сада согласно проектной документации, выявлено попадание частного жилого сектора адресов (г.-к. Геленджик, ул. Почтовая 4/2, ул. Старшинова, 7, ул. Старшинова 19/4) на ограждаемую территорию, что помешало выполнению строительно-монтажных работ. В нее постоянно вносились изменения, в результате чего срок строительства увеличился.

В подтверждение указанного довода представлены письма в адрес Истца:

- о работах по устройству раковин, электроосвещения, подшивке потолков и отмостки в теневых навесах (N 35 от 20.05.2015 г.);

- об изменениях в разделах "Вентиляция", "Водопровод и канализация", отсутствии в сметных расчетах - пусконаладочных работ (N 7/Е от 02.02.2016 г.);

- о замене светильников (N 6/Е от 28.01.2016),

- о замене радиаторов (N 4/Е от 25.01.2016);

- о замене материалов и оборудования (N 534/Г от 07.10.2015, N 40/с от 27.11.2015);

- об отсутствии автоматической пожарной сигнализации (N 558 от 02.11.2015);

- о модели подъемного оборудования (N 5/Е от 26.01.2016, N 1-22/01 от 22.01.2016);

- о стоимости металла (арматуры) (б/н от 28.01.2015),

- о внесении изменений в проект (N 709 от 12.10.2015).

При этом заказчик многие обращения оставил без ответа.

Письмом N 21 от 01.04.2015, полученным 02.04.2015, сообщил заказчику, что приостанавливает работы в связи с действующим детским садиком на строительной площадке.

Учитывая изложенное, ответчик не мог осуществлять строительно-монтажные заботы в необходимом объеме в соответствии с графиком производства работ. Совокупность обстоятельств, связанных с наличием на строительной площадке неучтенных зданий, демонтаж которых не был осуществлен, изменению площади застройки и проведении повторной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий. Предъявляемые истцом акты скрытых работ не доказывают, что ответчик мог осуществлять работы в полном объеме и не приостанавливал работы на объекте.

В обоснование возражения ответчиком представлены письма с отметкой о регистрации входящей корреспонденции у заказчика, а также ответы заказчика на некоторые обращения подрядчика.

Оценив доводы подрядчика об отсутствии вины и представленные им доказательства, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Названные статьи устанавливают случаи, когда подрядчик вправе приостановить, либо не приступать к выполнению работ.

Учитывая, что фактически до даты, указанной в письме заказчика, полученном подрядчиком 21.01.2015, детский сад являлся действующим, моментом предоставления строительной площадки следует считать 21.01.2015 - дата предоставления заказчиком подрядчику соответствующего акта. Подписание акта передачи строительной площадки более ранней датой заказчик не доказал.

Таким образом период с 25.12.2014 (дата заключения контракта) по 21.01.2015 (дата передачи строительной площадки) следует исключить из срока выполнения работ, поскольку истец не доказал, что в спорный период ответчик имел реальную возможность приступить к выполнению работ. Таким образом, срок для выполнения работ по контракту, установленный в 273 календарных дня следует исчислять с даты передачи строительной площадки, так же учитывая тот факт, что ответчик, действуя добросовестно, работы в спорный период приостанови.

Кроме того следует отметить, что истец также не доказал фактическое осуществление ответчиком строительных работ в период до 21.01.2015.

Суд апелляционной инстанции так же отмечает, что ответчик обоснованно приостановил работы до указанного периода, поскольку в отсутствие переданной строительной площадки у него отсутствовала фактическая возможность проведения таковых.

В то же время суд апелляционной инстанции критически относится к доводам апеллянта о приостановлении работ с 01.04.2015 (дата приостановления) по 23.04.2015 (дата получения откорректированной проектной документации), т.к. письмо N 21 от 01.04.2015 с сообщением о приостановке работ указывает на другую причину, а именно наличие действующего детского садика на строительной площадке; прямая причинная связь между документами отсутствует. Подрядчик приступил к работе и вел работы беспрерывно. В деле имеется письмо заказчика от 21.03.2016, из которого усматривается, что причиной обращения в ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза" явилось установка подрядчиком отличного от проектной документации оборудования теплогенераторной, электрооборудование, отопительные радиаторы и др.

Кроме того, представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ подтверждают выполнения ответчиком работ в указанный период. Кроме того, в материалах дела отсутствует и соответствующее письмо о возобновлении работ. Таким образом, суд апелляционной инстанции констатирует, что ответчик фактически непрерывно осуществлял работы в период с 21.01.2015 (дата предоставления строительной площадки) по 24.08.2016.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции констатирует, что поскольку строительная площадка передана ответчику письмом от 21.01.2015, срок для выполнения работ следует исчислять с указанной даты.

Таким образом, период для выполнения работ следует исчислять с 21.01.2015 по 21.10.2015 (273 календарных дня).

Судом апелляционной инстанции произведен перерасчет подлежащей взысканию неустойки по правилам пункта 10.2.2 контракта, дублирующим положения пункта 6 Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа", размер которой составил 6 950 450 рублей за период с 21.10.2015 по 24.08.2016.

Далее, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При оценке письменных ответов заказчика на обращения подрядчика суд признал допустимыми только те, которые содержат сведения о вручении (отправке) подрядчику. Журнал регистрации исходящей корреспонденции таким доказательством в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является.

На запрос суда первой инстанции из Управления архитектуры и градостроительства администрации города Геленджик 05.10.2017 поступил ответ, из которого следует, что на территории участка по адресу: Почтовая, д.6 действительно находится здание, относящееся к памятникам культурного наследия, а именно: "Дом, где размещалось управление 4-го Новороссийского дивизиона сторожевых катеров под командованием Героя Советского Союза капитана Н.И Синягина".

Таким образом, довод подрядчика о том, что в ходе строительства детского сада он столкнулся со множеством обстоятельств, требующих от заказчика содействия и принятия быстрых решений по сложным техническим вопросам, правомерно признан судом первой инстанции обоснованным.

Доказательства выполнения заказчиком обязательства, возложенного на него п.7.1 контракта по своевременной передаче строительной площадки в надлежащем техническом состоянии на момент заключения контракта заказчик не представил. Доказательства направления (вручения подрядчику) ответов на запросы подрядчика также не представлено.

В соответствии с положениями статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Как было указано ранее, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Оценив обстоятельства, с которыми столкнулся подрядчик в ходе выполнения работ, суд считает, что имеет место встречная вина заказчика, не обеспечившего условия для выполнения работ в установленный контрактом срок. Сумма неустойки подлежит уменьшению вдвое по основаниям статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и составит 6950450/2= 3 475 225 рублей.

В судебном заседании суда первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до однократной ставки ЦБ РФ, считает размер неустойки чрезмерно высоким.

Оценивая соразмерность рассчитанной истцом неустойки за нарушение сроков выполнения работ суд руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод не должно нарушать прав и свобод других лиц (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О; от 14.03.2001 N 80-О).

Таким образом, применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд, исходя из всей совокупности материалов дела и доводов сторон, устанавливает возможность снижения суммы неустойки, руководствуясь принципом справедливости, но с учетом состязательности арбитражного процесса и распределения бремени доказывания. Суд считает ответственность, установленную в пункте 7.2 договора, чрезмерно высокой. Истцом не представлено суду доказательств, подтверждающих, что просрочка исполнения ответчиком обязательства причинила ему действительный ущерб, который соответствует взыскиваемой им сумме неустойки, из материалов дела какие-либо существенные негативные последствия для истца в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств не усматриваются, период нарушения обязательства не является значительным, в связи с чем суд считает необходимым в целях соблюдения баланса интересов сторон применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки вдвое.

Подлежащая взысканию неустойка в размере 1 737 612 рублей 50 копеек является справедливой, достаточной и соразмерной, с учетом того, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения одной стороны договора за счет другой. Суд не находит оснований для уменьшения неустойки до однократной ставки Центрального банка, поскольку доказательства в обоснование довода о том, что случай является экстраординарным, ответчик не представил.

В соответствии с подпунктом 1.1. пункта 1 статьи 333.37. Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты госпошлины.

В соответствии со статьями 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с настоящей главой, государственная пошлина уплачивается ответчиком (если он не освобожден от уплаты государственной пошлины) пропорционально размеру удовлетворенных арбитражным судом исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 ноября 2017 года по делу N А32-4803/2017 изменить, изложив абзацы 2-4 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЕкатринодарСтрой" (ИНН 2309137420 ОГРН 1132309005542) в пользу Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 2304041764 ОГРН 1042301876033) 1 737 612 (один миллион семьсот тридцать семь тысяч шестьсот двенадцать) рублей 50 копеек неустойки за период с 21 октября 2015 года по 24 августа 2016 года.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЕкатринодарСтрой" (ИНН 2309137420 ОГРН 1132309005542) в доход федерального бюджета 30 376 (тридцать тысяч триста семьдесят шесть) рублей государственной пошлины по иску".

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 ноября 2017 года по делу N А32-4803/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

М.Н. Малыхина О.А. Сулименко