Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 15АП-4439/18

город Ростов-на-Дону

23 апреля 2018 г.

дело N А53-11038/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца - представитель Ганина В.С. по доверенности от 17.04.2018; представитель Прохоренко Е.Н. по доверенности N 62 от 20.12.2017;

от ответчика - представитель Лысогор И.А. по доверенности от 01.01.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РОССТА" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.02.2018 по делу N А53-11038/2017

по иску Отдела образования администрации Октябрьского района

к ответчику - ООО "РОССТА"

о взыскании неосновательного обогащения, неустойки

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РОССТА" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Отделу образовании Октябрьского района с иском о взыскании задолженности в размере 4686266 руб. 18 коп.

В свою очередь Отдел образования администрации Октябрьского района обратился в Арбитражный суд Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью "РОССТА" с встречным иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 980525 рублей, неустойки за нарушение окончательного срока выполнения работ в размере 1085676 руб. 17 коп. и неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 1253630 руб. 48 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 116-129).

Определением от 25.04.2017 исковые требования Отдела образования Октябрьского района к ООО "РОССТА" о взыскании 3319831 руб. 65 коп. выделены в отдельное производство.

Решением от 16.02.2018 иск Отдела образования Октябрьского района удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1769218 руб. 83 коп. неосновательного обогащения, 903094 руб. 83 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что в результате проведенной судебной экспертизы установлено завышение подрядчиком стоимости работ по контракту на сумму 1769128 руб. 83 коп. Данная сумма подлежит взысканию с подрядчика как неосновательное обогащение. Материалами дела подтверждено несвоевременное выполнение работ подрядчиком, в связи с чем к подрядчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки. В порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации сумма неустойки определена исходя из двукратной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день принятия решения, общий размер пени составил 1806189 руб. 65 коп. (967934 руб. 07 коп. + 838255 руб. 58 коп.). Поскольку заказчик не оказывал должного содействия подрядчику при выполнении работ, на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, размер подлежащей взысканию пени уменьшен на 50 %.

Дополнительным решением от 22.03.2018 с ответчика в пользу истца взыскано 99983 руб. 84 коп. расходов на проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с решением от 16.02.2018, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истцом не указан перечень работ, которые выполнены с нарушением установленных сроков, их объем и стоимость. При расчете неустойки не учтен период выполнения работ, указанный в актах формы КС-2 и справках формы КС-3. Истцом не представлены журналы по форме КС-6, в которых отражен ход выполнения работ на объекте. При принятии решения не дана оценка письмам подрядчика о согласовании изменений, дополнений и неучтенных в проектной документации работ, сроки согласования которых нарушались заказчиком. Судом не учтены объем и сроки согласования видов работ сторонами, факт приостановления некоторых видов работ. Заключение судебной экспертизы является недостоверным и необъективным. Ответы экспертов на первый и второй вопросы являются неполными, выводы необоснованны. Заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 19.05.2014 между сторонами заключен муниципальный контракт N 0358300102813000011-0040428-01 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а" (т. 1 л.д. 12-20), согласно которому ООО "Росста" (генподрядчик) обязалось качественно на свой риск, в установленный настоящим контрактом срок и в пределах установленной настоящим контрактом цены, выполнить работы по объекту: "Строительство дошкольной образовательной организации на 220 мест Октябрьского района, Кривянская с\п" в соответствии с требованиями утвержденной проектно-сметной документации, с учетом требований соответствующих технических регламентов, строительных норм и правил. Отдел образования администрации Октябрьского района (заказчик), после принятия результатов выполнения работ с учетом безусловного исполнения всех положений, требований и условий настоящего контракта - обязуется уплатить генподрядчику обусловленную настоящим контрактом цену, на условиях, изложенных в настоящем контракте. Генподрядчик обязан выполнить работы, указанные в пункте 2.1 контракта, в строгом соответствии с графиком производства работ (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью контракта (пункт 2.1.2).

В соответствии с пунктом 3.1 цена работ составляет 149260746 рублей.

В пункте 4.1 контракта установлено, что сдача-приемка выполненных работ за отчетный период (промежуточный этап) осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), надлежащим образом оформленному комплекту исполнительной документации. Генподрядчик предоставляет первичные учетные документы, оформленные по количеству и в порядке, предусмотренном настоящим контрактом, заказчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 3 (трех) календарных дней, с даты истечения каждого отчетного периода, установленных графиком производства работ (приложение N 2 к контракту).

Согласно пункту 4.2 контракта акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) подписывается заказчиком при условии фактического выполнения работ, наличия надлежаще оформленной исполнительной документации и принятия их строительным контролем, с учетом соответствия выполненных работ требованиям утверждённой проектно-сметной документации. До подписания акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2) генподрядчик обязан представить оформленный, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ пакет исполнительной документации, подписанный уполномоченными лицами.

В пункте 4.7 контракта установлено, что расчет с генподрядчиком за выполненные работы осуществляется заказчиком на основании актов приемки выполненных работ (форма КС-2), подписанного заказчиком или уполномоченным представителем заказчика (далее - представитель заказчика), генподрядчиком и организацией, осуществляющей строительный контроль, справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) проверенной представителем заказчика, подписанной заказчиком и генподрядчиком, счета, счет-фактуры (при необходимости), предоставления исполнительно-технической документации, после поступлении бюджетных ассигнований на расчетный счет заказчика из областного (местного) бюджета в течение 10 банковских дней. Окончательный расчет будет произведен не позднее 31.12.2015.

В соответствии с пунктом 5.3 контракта установлено, что генподрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 2.1 настоящего контракта, в сроки, соответствующие графику производства работ (в том числе по этапам), но не позднее 01.10.2015.

Согласно пункту 6.3.23 контракта, в случае обнаружения необходимости в проведении дополнительных работ, неучтенных в технической документации, но связанных с работами, предусмотренными контрактом, информировать заказчика.

В пункте 15.1 контракта определено, что за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту, в том числе нарушения сроков этапов работ согласно графику производства работ, генподрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1/300 двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств по контракту.

К контракту сторонами подписаны сводные сметные расчеты, графики производства работ, дополнительные соглашения к контракту (т. 1 л.д. 21-34).

Во исполнение названного контракта, в 2014 году генподрядчик выполнил работы в соответствии с графиком производства работ на 2014 год стоимостью 43618340 руб. 61 коп. Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 (т. 1 л.д. 35-85).

Работы в полном объеме закончены в 2015 году, объект принят заказчиком по акту законченного строительством объекта от 25.12.2015.

В результате проверки Контрольно-счетной палаты и проведения контрольных обмеров работ, выполненных ООО "Росста", установлено, что фактически не выполнены гензаказчиком работы стоимостью 980500 рублей (т. 1 л.д. 7-8).

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту в части выполнения работ по контракту в полном объеме и нарушением срока выполнения работ по графику производства работ в 2015 году, Отдел образования администрации Октябрьского района обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" муниципальный контракт - договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу норм статей 702, 711, 740 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как отмечено выше, объект принят заказчиком по акту законченного строительством объекта от 25.12.2015.

В материалы дела представлены акты КС-2 N 6 от 30.09.2014 на сумму 9857191 руб. 36 коп., N 41 от 28.08.2015 на сумму 4008283 руб. 34 коп., N 26 от 16.07.2015 на сумму 8683045 руб. 79 коп., N 32 от 18.08.2015 на сумму 5113234 руб. 08 коп., N 31 от 16.07.2015 на сумму 6296296 руб. 81 коп., N 35 от 18.08.2015 на сумму 2231540 руб. 26 коп. Акты подписаны сторонами без разногласий и возражений.

В пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки выполненных работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика возможности заявить суду о возражениях по объему и качеству выполненных работ.

Акт по результатам выборочных контрольных обмеров от 30.06.2016 свидетельствует о возникновении между сторонами спора по объему выполненных работ.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3 указанной статьи).

Поскольку в предмет доказывания по настоящему делу входит определение объема и стоимости фактически выполненных работ подрядчиком, установление наличия недостатков в выполненных работах, что требует специальных познаний, суд первой инстанции определением от 02.05.2017 назначил судебную строительно-техническую экспертизу для определения объема, стоимости, фактически выполненных ООО "Росста" работ на объекте "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а".

Проведение экспертизы поручено экспертам Жарниковой Е.В., Поляковой Т.В., Бескровной В.В. специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз". На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствуют ли фактически выполненные объемы и виды работ, выполненных ООО "Росста" работ на объекте "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а" согласно актам КС-2 N 6 от 30.09.2014 на сумму 9857191 руб. 36 коп., N 41 от 28.08.2015 на сумму 4008283 руб. 34 коп., N 26 от 16.07.2015 на сумму 8683045 руб. 79 коп., N 32 от 18.08.2015 на сумму 5113234 руб. 08 коп., N 31 от 16.07.2015 на сумму 6296296 руб. 81 коп., N 35 от 18.08.2015 на сумму 2231540 руб. 26 коп., условиям муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд N 0358300102813000011-0040428-01 от 19.05.2014 и неотъемлемыми приложениями к нему, проектно-сметной документации и строительным нормам и правилам.

2. При установлении несоответствия объемов и видов работ, определить стоимость фактически выполненных ООО "Росста" работ на объекте "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а" согласно актам КС-2 N 6 от 30.09.2014 на сумму 9857191 руб. 36 коп., N 41 от 28.08.2015 на сумму 4008283 руб. 34 коп., N 26 от 16.07.2015 на сумму 8683045 руб. 79 коп., N 32 от 18.08.2015 на сумму 5113234 руб. 08 коп., N 31 от 16.07.2015 на сумму 6296296 руб. 81 коп., N 35 от 18.08.2015 на сумму 2231540 руб. 26 коп.

Согласно выводам экспертов (заключение о результатах судебной экспертизы N 00369/Э от 30.11.2017) конструкции потолка типа "Албес" соответствуют принятым проектным решениям, однако выявлены некачественно выполненные работы по монтажу, что не соответствует рекомендациям по устройству данных конструкций.

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на чердаке является цементно-песчаная стяжка. В ходе проведения натурного обследования на покрытии из цементно-песчаной стяжки выявлены следующие дефекты: механические повреждения и сколы в цементной стяжке. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и не соответствуют требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Выполненные работы по отделке помещений исследуемого объекта соответствуют принятым проектным решениям, однако при натурном обследовании выявлены некачественно выполненные работы: имеются следы увлажнения, замокания, шелушения покрытия, трещины (помещения N 135, 134, 109, 167, 222, 219, 221, 203, 246). Таким образом, данные виды работ не соответствуют требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия".

Согласно проектной документации каркасно-филенчатые перегородки должны состоять из двух разновысотных конструкций. В результате проведения натурного обследования, выявлено устройство каркаса перегородок, устроенных в помещениях санузлов одинаковой высоты, при этом эксперты отметили, что данные сантехнические перегородки устроены в соответствии с требованиями ТТК "Устройство перегородок санитарных кабин из алюминиевого профиля". Указанные несоответствия являются не существенным, и могут быть устранены при необходимости.

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на первом этаже в коридорах является покрытие наливное полимерное бесшовное типа "Бирсс". В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически не выявлено, выявлена замена материала на линолеум.

На покрытии из линолеума не выявлено каких-либо дефектов. Таким образом, данные виды работ не соответствуют проектно-сметной документации, но соответствуют требованиям МД31-11.2017 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола в холле главного входа является покрытие из керамической плитки. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено, за исключением отсутствия керамических плинтусов. Согласно данным натурного обследования данный тип плинтуса фактически выявлен в помещении N 161 (колясочная), в помещениях N 158 (холл главного входа) и N 159 (пост охранно-пожарный) выявлено устройство плинтуса из ПВХ. Данный дефект не является существенным и может быть устранен. Указанные виды работ не соответствуют проектно-сметной документации и соответствуют требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на первом этаже в коридорах является покрытие наливное полимерное бесшовное типа "Бирсе". В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически не выявлено, выявлена замена материала на линолеум. На покрытия из линолеума не выявлено каких-либо дефектов.

Данные виды работ не соответствуют проектно-сметной документации, но соответствуют требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Конструкции навеса N 1 не соответствуют принятым проектным решениям, так как изменено конструктивное устройство верхней части навеса, а также отсутствуют декоративные элементы (данный недостаток не является существенным и может быть устранен). Выполненные работы по устройству конструкций навеса соответствуют требованиям СП 16.13330.2011 "Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНиП 11-23-81" (с изменением N1).

Конструкции навеса N 2 не соответствуют принятым проектным решениям, так как изменено конструктивное устройство верхней части навеса, а также отсутствуют декоративные элементы (данный недостаток не является существенным и может быть устранен). Выполненные работы по устройству конструкций навеса соответствуют требованиям СП 16.13330.2011 "Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНиП 11-23-81" (с изменением N 1).

Все конструкции надземной части не имеют явных дефектов и разрушений, которые бы снижали несущую способность конструкции и ухудшили техническое состояние здания в целом. Из этого следует, что работы по устройству фундаментов выполнены в соответствии с требованиями СНиП 2.02.03-85. "Свайные фундаменты" (пункты 1.1-1.4, 2.5).

Все конструкции надземной части здания не имеют явных дефектов и разрушений, которые бы снижали несущую способность конструкции и ухудшали техническое состояние здания в целом.

Из этого следует, что работы по устройству фундаментов выполнены в соответствии с требованиями СТО 43.99.30 "Установка фундаментных блоков".

Все конструкции подвальной части здания не имеют явных дефектов и разрушений, которые бы снижали несущую способность конструкции и ухудшали техническое состояние здания в целом, следует, что работы по устройству стен подвала выполнены в соответствии с разработанными проектными решениями, которые отвечают в свою очередь требованиям СП 229.1325800.2014 "Железобетонные конструкции подземных сооружений и коммуникаций. Защита от коррозии" (пункт 4.4).

Устройство покрытий из тротуарной плитки, и металлических ограждений соответствуют принятым проектным решениям и требованиям ГОСТ 17608-91. "Плиты бетонные тротуарные. Технические условия" (утвержденный постановлением Госстроя СССР от 03.04.1991 N 14).

Устройство покрытий из тротуарной плитки, и металлических ограждений соответствуют принятым проектным решениям и требованиям ГОСТ 17608-91. "Плиты бетонные тротуарные. Технические условия" (утвержденного постановлением Госстроя СССР от 03.04.1991 N 14) и СП 16.13330.2011 "Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНиП 11-23-81" (с изменением N 1).

Конструкция малых архитектурных форм (сушка для белья) соответствует принятым проектным решениям, а также требованиям СП 16.13330.2011 "Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНиП 11-23-81" (с изменением N 1).

Конструкция малых архитектурных форм (теневой навес) соответствует принятым проектным решениям, а также требованиям СТО 43.99.30 "Установка фундаментных блоков".

Работы по монтажу светильников системы электрического освещения (рабочего, аварийного, эвакуационного и ремонтного освещения) выполнены в соответствии с требованиями ПУЭ 7 "Правила устройства электроустановок Раздел 6. Электрическое освещение".

Все открыто проложенные элементы систем заземления и молниезащиты (заземляющие проводники, заземлители, токоотводы, молниеприемники и места контакта между ними), не имеют явных дефектов и коррозии, которые бы повлияли на техническое состояние данных систем в целом, следовательно, работы по монтажу систем заземления и молниезащиты выполнены в соответствии с требованиями ПУЭ 7 "Правила устройства электроустановок" (глава 1.7 "Заземление и защитные меры электробезопасности").

Конструкции стен здания не имеют явных дефектов и разрушений, которые бы снижали несущую способность конструкции и ухудшали техническое состояние здания в целом, следовательно, работы по устройству кирпичной кладки стен выполнены в соответствии с разработанными проектными решениями, которые отвечают требованиям СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на лестничных клетках в подвальном помещении является плитка керамическая неглазурованная. В ходе проведения натурного обследования на лестничных клетках выявлено устройство данного вида покрытия, с отсутствием каких-либо дефектов кроме отсутствия плинтусов керамических. Данный дефект не является существенным и может быть устранен. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола в помещении N 007 (узел управления) и N 008 (помещение приточной венткамеры) является плитка керамическая неглазурованная. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено в помещении N 007 (узел управления), в помещение N 008 (помещение приточной венткамеры) доступ не обеспечен, также выявлено отсутствие плинтусов керамических. Данный дефект не является существенным и может быть устранен. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола в групповых на первом этаже является покрытие из линолеума. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола в туалетных на первом этаже является покрытие из линолеума. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено, за исключением плинтусов ПВХ. Данный дефект не является существенным и может быть устранен. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на первом этаже в раздевальных, спальнях и т.д. является покрытие из линолеума. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на первом этаже в буфетных, медицинском кабине и т.д. является покрытие из линолеума. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на первом этаже в пищеблоке, стиральной и т.д. является покрытие из керамической плитки. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на первом этаже в комнатах хранения продуктов, гладильной и т.д. является покрытие из керамической плитки. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Относительно конечного покрытия из керамической плитки в ходе проведения натурного обследования установлено, что устройство данного вида пола фактически выявлено, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола во входных тамбурах в уровне земли является покрытие из плитки бетонной тротуарной. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на втором этаже в групповых является покрытие из линолеума. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на втором этаже в туалетах, является покрытие из линолеума. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на втором этаже в групповых помещениях является покрытие из линолеума. В ходе проведения натурного обследования устройство данного вида пола фактически выявлено. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на втором этаже в буфетных является покрытие из линолеума. В ходе проведения натурного обследования на покрытии из линолеума не выявлено каких-либо дефектов. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на втором этаже в буфетных является покрытие из линолеума. В ходе проведения натурного обследования на покрытии из линолеума не выявлено каких-либо дефектов. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на втором этаже в зале, музыкальном зале и залах для дополнительных занятий является покрытие из линолеума гетерогенного износостойкого (типа Omnisports REFERENCE). В ходе проведения натурного обследования на покрытии из линолеума не выявлено каких-либо дефектов. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на втором этаже в кладовых для хранения инвентаря является покрытие из керамической плитки. В ходе проведения натурного обследования на покрытии из керамической плитки не выявлено каких-либо дефектов, за исключением отсутствия керамических плинтусов (фактически выявлено устройство плинтусов из ПВХ). Данный дефект не является существенным и может быть устранен. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на втором этаже в комнате хранения уборочного инвентаря и дезрастворов является покрытие из керамической плитки. В ходе проведения натурного обследования на покрытии из керамической плитки не выявлено каких-либо дефектов. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным покрытием пола на втором этаже в туалете для персонала является покрытие из керамической плитки. В ходе проведения натурного обследования на покрытии из керамической плитки не выявлено каких-либо дефектов, за исключением отсутствия керамических плинтусов (фактически выявлено устройство плинтусов из ПВХ). Данный дефект не является существенным и может быть устранен. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным пола на лестничных клетках является покрытие из керамической плитки. В ходе проведения натурного обследования на покрытии из керамической плитки не выявлено каких-либо дефектов. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Согласно проектной документации конечным пола на лестничных площадках в уровне чердачного помещения является покрытие из керамической плитки. В ходе проведения натурного обследования на покрытии из керамической плитки не выявлено каких-либо дефектов. Таким образом, данные виды работ соответствуют проектно-сметной документации и требованиям МДС 31-11.2007 "Устройство полов".

Конструкции покрытия и кровли, в части установки стропил, устройства покрытия из металлочерепицы и устройства обделок соответствуют требованиям МДС 12-33.2007 "Кровельные работы" и принятым проектным решениям.

Устройство светопрозрачных конструкций оконных блоков соответствуют требованиям, ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия" (приложение Г) и принятым проектным решениям.

Устройство конструкций дверных блоков соответствуют требованиям ГОСТ 30970-2014 "Блоки дверные из поливинилхлоридных профилей. Общие технические условия" и принятым проектным решениям.

Устройство конструкций дверных блоков соответствуют требованиям ГОСТ 31173-2003 "Блоки дверные стальные" (приложение Е) и принятым проектным решениям.

Конструкции ограждений лестничных маршей, а также их отделочные покрытие соответствуют требованиям ГОСТ 25772-83. Ограждения лестниц, балконов и крыш стальные. Общие технические условия (с изменением N 1) и принятым проектным решениям.

Возведенные конструкции потолка из ГКЛ соответствуют требованиям СП 163.1325800.2014 "Конструкции с применением гипсокартонных и гипсоволокнистых листов. Правила проектирования и монтажа" и принятым проектным решениям "Возведенные конструкции потолка по системе Армстронг соответствуют принятым условиям ТТК. Устройство подвесного потолка типа "Армстронг" и принятым проектным решениям.

Работы, которые экспертами не могут быть рассмотрены, в части соответствия строительным нормам и правилам, а также принятым проектным решениям.

Так как в результате проведения натурного обследования на внутренней стороне приямка выявлены следы увлажнения (высолы), а согласно акту от 28.06.2017 во вскрытии конструкций отказано, выявить наличие, либо отсутствие гидроизоляции с внешней стороны приямке экспертам не представилось возможным, определить причину возникновения данного дефекта также не представилось возможным.

На основании изложенного экспертами данный вид дефекта не может характеризоваться, как некачественно выполненные работы.

Согласно проектной документации конечным покрытием пола является цементно-песчаная стяжка. В ходе проведения натурного обследования в большинстве подвальных помещений выявлено устройство грунтового основания с втрамбованным щебнем, в остальной части подвальных помещений выявлен подстилающий слой из бетона. Таким образом, данные виды работ не соответствуют проектной документации, в части выявления соответствия данных видов работ строительным нормам и правилам, экспертами не рассмотрены, так как данные работы являются не законченными.

Согласно проектной документации конечным пола на втором этаже в кабинете заведующего, завхоза, методическом кабинете и столярной мастерской является покрытие из линолеума. На основании акта от 28.06.2017 доступ в данные помещения обеспечен не был. Таким образом, экспертами в части выявления соответствия проектно-сметной документации данные виды работ не рассмотрены.

Экспертами определена стоимость фактически выполненных ООО "Росста" работ на объекте: "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а" в размере 28908223 руб. 81 коп.

Согласно акту натурного обследования от 28.06.2017 у экспертов отсутствует возможность ни подтвердить, ни опровергнуть фактическое использование некоторых видов работ и материалов, стоимость использования данных видов работ и материалов рассмотрена экспертами отдельно и составляет 6512209 рублей.

Разница между стоимостью работ, заявленных к выполнению в актах КС-2 и стоимостью фактически выполненных работ по строительству дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а, составляет 8281337 руб. 83 коп. без учета стоимости работ, которые эксперты не могут ни подтвердить, ни опровергнуть, 1769128 руб. 83 коп. с учетом стоимости работ, которые эксперты не могут ни подтвердить, ни опровергнуть.

Экспертные расчеты N 1-8 представлены в приложении N 1 к заключению.

Судом первой инстанции в порядке пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допрашивались эксперты Пыдык Е.В., Горячкин А.А.

Эксперты пояснили, что экспертами рассматривался объем фактическим выполненных работ, объемы фактически выполненных работ выявлялись согласно натурному обследованию, исследовались акты формы КС-2, локальные сметные расчеты и акты на включаемые/исключаемые виды работ исследовались. Тот факт, что объект эксплуатируется, учитывался при натурном обследовании, но не мог повлиять на вывод экспертов. В подвале и на кровле вскрывались полы, что позволило определить тип бетоны, вскрытия линолеума не было, в общий объем выполненных работ входят качественно и некачественно выполненные работы.

В суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции, оспаривая достоверность экспертного исследования, заявитель жалобы ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы не заявил.

При этом заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в обоснованности заключения экспертов или наличие противоречий в выводах экспертов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Представленные в материалы дела письма ООО "Росста" свидетельствуют о том, что генподрядчик просил заказчика заменить используемые материалы без изменения объемов работ.

По согласию сторон производились замены материалов.

Доказательств увеличения объемов работ по контракту в материалы дела не представлено.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно правилам об обязательствах вследствие неосновательного обогащения и статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в предмет доказывания по настоящему иску входят обстоятельства, подтверждающие возникновение у ответчика обогащения (сбережения) за счет истца и его размер. Недоказанность хотя бы одного из перечисленных элементов является основанием для отказа в удовлетворении кондикционного иска.

С учетом выводов судебной экспертизы, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование о взыскании излишне оплаченных заказчиком денежных средств за фактически невыполненные работы генподрядчиком в размере 1769218 руб. 83 коп.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки с ответчика неустойки за просрочку срока выполнения работ в общей сумме 2339306 руб. 66 коп.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В пункте 15.1 спорного контракта установлено, что за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту, в том числе нарушения сроков этапов работ согласно графику производства работ, генподрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1 /300 двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств по контракту.

Истцом произведен расчет неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в 2015 году следующим образом:

за март 2015 года не выполнены работы на общую сумму 14700000 рублей, при этом перевыполнение за январь и февраль 2015 года составило 1654392 руб. 02 коп.; сумма неисполненных обязательств: 14700000,00 - 1654392,02 = 13045607,98; неустойка начисляется за период с 01.04.2015 по 29.04.2015 и по состоянию на 29.04.2015 составляет: 13045607,98 x 8,25 % х 29 (количество дней просрочки) х 1/300 x 2 = 208077 руб. 23 коп.;

за апрель 2015 года выполнены работы на общую сумму 2490414 руб. 78 коп. (КС-2 N 15-19), стоимость невыполненных работ за март 2015 года- 13045607 руб. 98 коп. (за март), сумма неисполненных обязательств составила: 17061940,00 - 2490414,78 + 13045607,98 = 27617133,20; период начисления неустойки с 01.05.2015 по 28.05.2015 на 28.05.2015 неустойка составляет: 27617133,20 х 8,25 % х 28 х 1/300 х 2 = 425303 руб. 85 коп.;

за май 2015 года выполнены работы на общую сумму 6731103 руб. 57 коп. (КС-2 N 20-22), стоимость невыполненных работ за март 2015 года - 13045607 руб. 98 коп., итого сумма неисполненных обязательств составила 10183780,00 - 6731103,57 + 13045607,98 = 16498284 руб. 41 коп., период начисления неустойки с 30.05.2015 по 18.06.2015, сумма неустойки на 18.06.2015 составляет: 16498607,98 х 8,25 % х 20 х 1/300 х 2 = 181484 руб. 68 коп.;

за июнь 2015 года выполнены работы на общую сумму 9447788 руб. 15 коп. (КС-2 N 23-25), за март 2015 года не выполнены работы стоимостью 13045607 руб. 98 коп., сумма неисполненных обязательств составила: 10292898,00 - 9447788,15 + 13045607,98 = 13890717 руб. 83 коп., период начисления неустойки с 20.06.2015 по 15.07.2015, по состоянию на 15.07.2015 неустойка составляет: 13890717,83 x 8,25 % х 26 х 1/300 x 2 = 198637 руб. 26 коп.;

за сентябрь 2015 года не выполнены работы на сумму 8720340 рублей, за август 2015 года выполнено работ стоимостью 8122342 руб. 14 коп., а также остались неисполненными работы на сумму 13045607 руб. 98 коп., сумма неисполненных обязательств составляет: 8720340,00 - 122342,14 + 13045607,98=13643605 руб. 84 коп.; период начисления неустойки с 29.08.2015 по 15.07.2015, на 30.09.2015 неустойка составляет: 13643605,84 x 8,25 % х 32 х 1/300 x 2 = 240127 руб. 46 коп.

Итого сумма неустойки за несвоевременное исполнение работ по контракту в 2015 году составляет: 208077,23 + 425303,85 + 181484,68 + 198637,26 + 240127,46 = 1253630 руб. 48 коп.

Кроме того, за нарушение окончательного срока выполнения работ по контракту - 01.10.2015, истцом начислена неустойка за период с 01.10.2015 по 25.12.2015, по состоянию на 25.12.2015 неустойка составляет: 22 952 984,62 x 8,25 % х 86 х 1/300 x 2 = 1085676 руб. 18 коп.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на неправомерное начисление неустойки в связи с приостановлением выполнения работ на основании писем подрядчика: N 54 от 14.04.2015, N 82 от 12.05.2015, N 97 от 05.06.2015, N 115 от 25.06.2015, N 249 от 11.11.2015.

При выполнении работ подрядчиком установлено несоответствие сметной и технической документации, о чем извещался заказчик письмами N 220 от 28.09.2015, N 221 от 28.09.2015, N 247 от 05.11.2015, N 254 от 12.11.2015, N 268 от 30.11.2015, заказчик на указанные письма не ответил.

Между тем, названные письма направлялись заказчику за два дня окончания срока выполнения работ либо после окончания установленного срока выполнения работ - 01.10.2015.

Доказательств направления заказчику иных писем, названных в апелляционной жалобе, не представлено.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда и подлежит изменению только в установленном законом порядке. В данном случае какие-либо изменения к контракту не заключались.

В силу статьи 716 Кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Из материалов дела следует, что в 2014 году работы выполнялись подрядчиком своевременно, всего работ выполнено стоимостью 43618340 руб. 61 коп. Какие-либо претензии подрядчиком относительно несоответствия проектно-сметной документации не заявлялись, претензии в отношении невозможности выполнения работ впервые заявлены подрядчиком только в конце сентября 2015 года.

В 2015 году работы по контракту выполняются поэтапно:

в январе на сумму 6000000 рублей;

в феврале на сумму 10205270 рублей;

в марте на сумму 14700000 рублей;

в апреле на сумму 17061940 рублей;

в мае на сумму 10183780 рублей;

в июне на сумму 10292898 рублей;

в июле на сумму 12507610 рублей;

в августе на сумму 15970570 рублей;

в сентябре на сумму 8720340 рублей.

Окончательный срок выполнения работ - 01.10.2015.

Акт законченного строительством объекта подписан 25.12.2015.

Представленная в материалы дела переписка сторон не свидетельствует о наличии невозможности выполнения работ по обстоятельствам, не зависящим от подрядчика.

Письма подрядчиком направлялись в связи с необходимостью замены используемых материалов, без изменения объемов работ.

Как отмечено выше, обращения подрядчика о приостановления работ состоялись после допущенных просрочек сдачи выполненных работ, что исключает возможность признания обоснованности факта приостановления работ.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса российской Федерации.

В пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

По ходатайству ответчика суд первой инстанции применил при расчете неустойки двукратный размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день принятия решения - 7,75 % годовых. Неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в 2015 году составила 967934 руб. 07 коп., неустойка за нарушение срока окончания выполнения работ за период с 01.10.2015 по 25.12.2015 - 838255 руб. 58 коп.

В части уменьшения размера пени по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации истец решение не обжалует.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в неисполнении обязательств по выполнению работ в установленные сроки обоюдной вины, в связи с тем, что заказчик не оказывал подрядчику содействие в выполнении работ надлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

С учетом указанных заявителем жалобы обстоятельств несвоевременного ответа заказчика на просьбы подрядчика о замене материалов, суд первой инстанции уменьшил размер подлежащей взысканию неустойки на 50 %. В данной части решение истцом также не обжалуется.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.02.2018 по делу N А53-11038/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Новик В.Л. Шапкин П.В.