Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2018 г. N 07АП-2158/18

город Томск

27 апреля 2018 г.

Дело N А45-20112/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Хайкиной С.Н.,
судей		Бородулиной, И.И.,
		Марченко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полевый В.Н., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НСК МОНОЛИТ" (N 07АП-2158/2018) на решение от 19.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20112/2017 (судья Наумова Т.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "НСК МОНОЛИТ" (630037, город Новосибирск, улица Маяковского, дом 5, квартира 33, ИНН 5409241540, ОГРН 1145476117324) к администрации Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области (633227, Новосибирская область, поселок Чернореченский, улица Кооперативная, дом 3, ИНН 5443105795, ОГРН 1025404672787)

о признании действий заказчика по отказу от заключения контракта незаконными и необоснованными.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "МеконгТехСтрой" (633004, Новосибирская область, город Бердск, улица Химзаводская, дом 11/1, ИНН 5445020145, ОГРН 1155476094773).

В судебном заседании приняли участие:

от ООО "НСК МОНОЛИТ": без участия, извещен

от Администрации Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области: без участия, извещен

от ООО "МеконгТехСтрой": без участия, извещен

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НСК МОНОЛИТ" (далее - истец, ООО "НСК МОНОЛИТ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к администрации Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области (далее - ответчик, Администрация, заказчик) о признании действий заказчика по отказу от заключения контракта незаконными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "МеконгТехСтрой" (далее - третье лицо, ООО "МеконгТехСтрой").

Решением от 19.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в иске отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО "НСК МОНОЛИТ" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на неполное исследование представленных доказательств и противоречие выводов суда фактическим материалам дела, просит его отменить и вынести новое решение о признании действий заказчика по отказу от заключения контракта незаконными и необоснованными.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что пункт 15 представленной Обществом банковской гарантии содержит право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта в соответствии с пунктом 8.9 проекта муниципального контракта, отказ заказчика от заключения контракта, признание ООО "НСК МОНОЛИТ" уклонившимся от заключения контракта не обоснован и не правомерен, нарушает часть 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), поскольку требования к гарантии, содержащиеся в контракте, учитываются только при заключении контракта с единственным поставщиком, вывод суда и заказчика о необходимости соответствия предоставляемой гарантии условиям проекта контракта является ошибочным.

Лица, участвующие в деле о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции представители не явились.. На основании статьи 156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в установленном порядке Администрацией Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области (заказчик) объявлено о проведении аукциона в электронной форме (электронный аукцион, идентификационный код закупки N 173544310579554430100100060014120244, номер закупки 0151300023017000002) на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции нежилого помещения по адресу: Новосибирская область, Искитимский район, п. Чернореченский, ул. Школьная, 2 (далее - объект); размер обеспечения исполнения контракта составил 1 854 050,93 руб.

Согласно протоколу от 23.06.2017 N 0151300023017000002-3 подведения итогов электронного аукциона принято решение о признании победителем аукциона в электронной форме участника N 3 - ООО "НСК МОНОЛИТ".

06.07.2017 контракт подписан победителем, в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия ООО Банк "СКИБ" N 521983 от 06.07.2017 (далее - банковская гарантия).

Согласно информации Банка России 06.07.2017 ООО Банк "СКИБ" включен в список кредитных учреждений, удовлетворяющие требованиям, установленным пунктом 3 статьи 74Налогового кодекса Российской Федерации - строка 238.

Вместе с тем, заказчиком 08.07.2017 составлен протокол отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона - на выполнение работ по реконструкции нежилого помещения по адресу: Новосибирская область, Искитимский район, п. Чернореченский, ул. Школьная, 2 (далее - протокол от 08.07.2017) со ссылкой на часть 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Администрация пришла к выводу, что представленная ООО "НСК МОНОЛИТ" банковская гарантия не соответствует требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, поскольку условия банковской гарантии не обеспечивают обязательства по возмещению убытков (реальный ущерб и упущенная выгода) в полном объёме согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ),

Уведомлением (протокол) N 1 от 08.07.207 заказчик проинформировал ООО "НСК МОНОЛИТ" об отказе в принятии банковской гарантии и признании Общества в соответствии с частью 5 статьи 96 ФЗ N 44-ФЗ уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

19.07.2017 заказчик в соответствии с частью 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ заключил контракт с участником, который предложил лучшую цену контракта после победителя - ООО "МеконгТехСтрой".

Заказчик обратился с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) Общество в Новосибирское УФАС России, которое решением от 24.08.2017 N РНП-54-103 отказало во включении Общества в РНП, но при этом сделало вывод о предоставлении Обществом ненадлежащей банковской гарантии и законности решения заказчика об отказе в заключении контракта.

Не согласившись с действиями заказчика, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия со стороны заказчика нарушений действующего законодательства о контрактной системе в части отказа от заключения контракта.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением на основании статьи 105 Закона N 44-ФЗ.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в порядке, установленном главой 6 Закона N 44-ФЗ, не является препятствием для обжалования участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц таких действий (бездействия) в судебном порядке (часть 2 статьи 105 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

Согласно положениям части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2 и 3 статьи 201 АПК РФ, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий, служит основанием для оставления заявленных требований без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу положений части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ определено, что проект контракта является неотъемлемой частью документации об электронном аукционе.

Согласно требованиям части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (части 4, 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Частями 1, 2, 3, 4 статьи 45 Закона N 44-ФЗ определены общие требования к содержанию банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта. В частности, пунктом 2 части 2 этой же статьи установлено, что банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 названной статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Руководствуясь вышеперечисленными нормами права и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, установив, что представленной Обществом банковской гарантией обеспечиваются только обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом (ООО "НСК МОНОЛИТ"), тогда как право требовать от подрядчика возмещения убытков и упущенной выгоды в соответствии с условиями контракта и требованиями законодательства возникает у заказчика и без расторжения контракта, а также после его исполнения в рамках гарантийных обязательств, суд первой инстанции согласился с выводом заказчика о том, что ООО "НСК МОНОЛИТ" представлена гарантия не соответствующая требованиям законодательства.

Как следует из материалов дела, извещение о проведении аукциона в электронной форме и аукционная документация соответствуют требованиям статей 35, 42, 59, 64, 96 Закона N 44-ФЗ, содержат требование об обеспечении исполнения контракта, размер такого обеспечения, срок и порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к указанному обеспечению.

Пунктом 35 Информационной карты аукционной документации предусмотрено обеспечение исполнения контракта (пункт), составляющее 30% от начальной (максимальной) цены контракта (1 854 050 рублей 93 копейки) и предоставляемое в виде банковской гарантии, выданной банком, включенным в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающим установленным требованиям для принятия банковской гарантии в целях налогообложения и соответствующей статье 45 Закона N 44-ФЗ, либо внесения денежных средств на счет заказчика.

Аналогичное требование указано в пункте 24 извещения о проведении электронного аукциона N 1-ЭА/17.

Согласно пункту 7.1. проекта муниципального контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и контрактом.

В пункте 8.1 проекта муниципального контракта перечислены требования заказчика, которые удовлетворяются за счет обеспечения исполнения контракта: обеспечение выполнения работ надлежащего качества, соблюдение сроков выполнения работ, оплата неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта, возмещение ущерба.

Пунктом 8.2. проекта муниципального контракта установлен размер обеспечения исполнения контракта - 30 % (тридцать процентов) от начальной (максимальной) цены Контракта, что составляет 1 854 050 (один миллион восемьсот пятьдесят четыре тысячи пятьдесят) рублей 93 копейки.

Пунктом 8.9 вышеуказанного проекта муниципального контракта банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сведения, указанные в Законе о контрактной системе. В банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

При этом, проект муниципального контракта не предусматривает исключений в отношении ответственности подрядчика в части возмещения упущенной выгоды.

Материалами дела подтверждается, что ООО "НСК МОНОЛИТ" подало заявку на участие в электронном аукционе, был признан победителем, выбрал способ обеспечения исполнения контракта - предоставление банковской гарантии.

Согласно пункту 4 банковской гарантии бенефициар вправе предъявить гаранту письменное требование об уплате суммы гарантии или ее части в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом только обязательств, обеспеченных гарантией.

Пунктом 2 банковской гарантии к обстоятельствам, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или часть, отнесены неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у принципала возникают обязательства перед бенефициаром: по уплате сумм неустоек (неустоек, штрафов, пеней), предусмотренных контрактом (п. 2.1); сумм убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполненные принципалом (п. 2.2); обязательства по возврату аванса, если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса (п. 2.3).

Согласно пункту 3 банковской гарантии - Гарантия является безотзывной.

Пунктом 15 банковской гарантии предусмотрено право бенефициара (заказчика) на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование платежа по гарантии. Условие применяется, если извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара.

Исследовав представленную Обществом в целях обеспечения исполнения муниципального контракта банковскую гарантию от 06.07.2017 N 521983 на предмет соответствия ее содержания требованиям, установленным аукционной документацией, включая проект муниципального контракта по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что названная банковская гарантия не покрывала все обязательства принципала, предусмотренные пунктом 8.1 проекта муниципального контракта, в частности не предусматривала обязательств по возмещению убытков (реальный ущерб и упущенная выгода) в полном объёме согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в том числе по возмещению убытков за ненадлежащее исполнение или неисполнение условий муниципального контракта, причиненных заказчику, вне связи с расторжением контракта.

При таких обстоятельствах, поскольку банковская гарантия от 06.07.2017 N 521983 не содержала всех обязательств подрядчика, предусмотренных условиями проекта муниципального контракта, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, и с которыми согласился ООО "НСК МОНОЛИТ", подав заявку на участие в аукционе, действия заказчика о непринятии названной банковской гарантии в качестве надлежащего обеспечения исполнения заключаемого муниципального контракта соответствуют положениям пункта 2 части 2, пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

При этом, указание суда на отсутствие в банковской гарантии права бенефициара (заказчика) на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта (п. 8.9 контракта) не влияет на выводы суда о несоответствии представленной Обществом банковской гарантия пункту 2 части 2 пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а, следовательно, в целом ее несоответствие требованиям законодательства.

Учитывая, что требования, предъявляемые заказчиком к банковской гарантии, исполнимы, не противоречат нормам действующего законодательства, направлены на полную компенсацию понесенных убытков и иных сумм ущерба от недобросовестных действий исполнителя контракта для муниципальных нужд при его выполнении, коллегия апелляционного суда приходит к выводу о наличии у заказчика основания для признания банковской гарантии от 06.07.2017 N 521983 не соответствующей требованиям законодательства об осуществлении закупок, по основанию, указанному в протоколе от 08.07.2017, что в силу части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ позволяет считать победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, действия заказчика не противоречат Закону N 44-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что отказ заказчика от заключения контракта, признание ООО "НСК МОНОЛИТ" уклонившимся от заключения контракта не обоснован и не правомерен, нарушает часть 6 статьи 45 Закона со ссылкой на то, что требования к гарантии, содержащиеся в контракте, учитываются только при заключении контракта с единственным поставщиком, суд апелляционной инстанции считает ошибочными, поскольку норма части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ имеет императивный характер, то есть предусматривает не право, а обязанность заказчика отказать в принятии банковской гарантии в случае ее несоответствия требованиям закона по любому из оснований, указанных в части 6 статьи 45 данного Закона.

Несогласие ООО "НСК МОНОЛИТ" с выводами суда и заказчика о необходимости соответствия предоставляемой гарантии условиям проекта муниципального контракта во внимание апелляционным судом не принимается, поскольку подавая заявку на участие в такой закупке участник соглашается со всеми требованиями к аукционной документации, в том числе соглашается представить банковскую гарантию по обязательствам, установленным проектом муниципального контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации и заключаемого по итогам аукциона.

Таким образом, принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, Общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, в связи с чем оно несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного Закона, в том числе в виде невозможности заключения контракта.

Совокупность предусмотренных частью 1 статьи 198 и частью 2 статьи 201 АПК РФ условий для удовлетворения заявленных требований отсутствует (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Иное толкование подателем апелляционной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20112/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НСК МОНОЛИТ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина Н.В. Марченко