Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2018 г. N 17АП-3691/18

г. Пермь

25 апреля 2018 г.

Дело N А60-40903/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Гребенкиной Н.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бояршиновой М.А.,

при участии:

от истца - ООО "Вариант "Б": Сметанин Е.Я., доверенность от 01.05.2017, паспорт,

от ответчика - ООО "Энергокомплекс": Иванова А.Л., доверенность от 03.04.2018, паспорт,

от третьих лиц: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Вариант "Б",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 февраля 2018 года

по делу N А60-40903/2017, принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску ООО "Вариант "Б" (ОГРН 1156619000405, ИНН 6619017480)

к ООО "Энергокомплекс" (ОГРН 1096673015020, ИНН 6673210179),

третьи лица: ООО "Объединенная служба заказчика" (ОГРН 1127746046196, ИНН 7709895481), ООО "Уралспецстрой" (ОГРН 1169658125185, ИНН 6658493772),

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску ООО "Энергокомплекс"

к ООО "Вариант "Б"

о взыскании неустойки по договору подряда,

установил:

ООО "Вариант "Б" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Энергокомплекс" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 30-01/2016 от 01.07.2016 в размере 1 157 696 руб. 79 коп., неустойки в размере 57 884 руб. 84 коп.

Судом к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно спора, привлечены ООО "Объединенная служба заказчика", ООО "Уралспецстрой".

Определением суда от 15.12.2017 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Энергокомплекс" о взыскании с ООО "Вариант "Б" неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда N 30-01/2016 от 01.07.2016 в общем размере 720 000 руб. 00 коп.

Решением суда от 07.02.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично в размере 549 338 руб. 26 коп. долга, 27 466 руб. 92 коп. неустойки. Встречные исковые требования удовлетворены частично в размере 157 500 руб. 00 коп. неустойки, 5 000 руб. 00 коп. штрафа по п. 6.10 договора.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец по первоначальному иску обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, встречные исковые требования оставить без удовлетворения. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм процессуального и материального права; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Указывает, что судом не учтено частичное признание исковых требований ответчиком по первоначальному иску в сумме 732 837 руб. 47 коп. Утверждает, что выполнение спорных работ подтверждено калькуляциями (расшифровками фактически выполненных объемов работ) за период с 01.03.2017 по 10.03.2017 и с 21.03.2017 по 31.03.2017, подписанными между генподрядчиком и застройщиком; исполнительной документацией и журналом работ. По мнению заявителя, судом не применены нормы материального права о последующем одобрении сделки представляемым. Считает, что у подрядчика как агента заказчика имелись полномочия на сдачу работ непосредственно застройщику. Полагает отказ суда в назначении судебной экспертизы с целью определения объема выполненных работ неправомерным. По утверждению заявителя, судом необоснованно не учтены аудиозаписи, в которых представитель ответчика Телятников Е.С. признал выполнение спорных работ на всю сумму иска. Заявитель также не согласен с определенной судом датой расторжения договора (24.03.2017), указывает, что подрядчик осуществлял работы до конца апреля 2017 года. Считает, что положения п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при рассмотрении требований встречного иска о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ применению не подлежали. Полагает, что ответственность за непередачу журнала работ договором не установлена.

Ответчик по первоначальному иску представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в ней доводы, просил решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем истца по первоначальному иску заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве ООО "Вариант "Б" на Белобородова В.М. в связи с заключением договора уступки прав от 19.04.2018.

Судом апелляционной инстанции указанное ходатайство отклонено на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ. При этом суд исходит из того, что данное заявление в адрес лиц, участвующих в деле, не направлено; представлено непосредственно в судебное заседание апелляционной инстанции; к заявлению не приложены доказательства уведомления ответчика об уступке права требования, что свидетельствует о злоупотреблении заявителем своим процессуальным правом, направленным на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Представителем истца по первоначальному иску заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросу, изложенному в апелляционной жалобе, а именно: соответствует ли объем выполненных электромонтажных работ, указанных в калькуляциях, объему электромонтажных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ.

Ходатайство рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено на основании следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Апелляционный суд считает, что в данном случае, основания для назначения экспертизы, предусмотренные ст. ст. 82, 268 АПК РФ, отсутствуют, дело может быть рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам. Кроме того, ответчиком не представлены сведения от экспертного учреждения, подтверждающие по состоянию на настоящий момент его возможность и готовность провести данную экспертизу.

С учетом изложенного в удовлетворении ходатайства истца о проведении судебной экспертизы апелляционным судом отказано.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель истца по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Вариант "Б" (подрядчик) и ООО "Энергокомплекс" (заказчик) заключен договор подряда N 30-01/16 от 01.07.2016, по условиям которого (п. 1.1) подрядчик принял на себя обязательство выполнить по заданию заказчика работы по монтажу систем электроснабжения, электроосвещения на объекте по адресу: "Строительство многоэтажного здания и подземного паркинга в Блоке 0.1 Квартале N 0 в планировочном районе "Академический" в г. Екатеринбурге, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Поименованный договор заключен во исполнение договора генерального подряда N 0.1/А-ЕК от 01.08.2016, заключенного ООО "Энергокомплекс" и ООО "Объединенная служба заказчика" (далее - ООО "ОСЗ") - конечный заказчик (застройщик).

В п. 1.2 договора согласованы следующие сроки выполнения работ: начало - 01.07.2016, окончание - 10.05.2017, подтверждается графиком производства работ.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ по договору составляет 6 300 000 руб. 00 коп.

Согласно п. 2.2 договора расчет за выполненные работы производится в следующем порядке: подрядчику выплачивается аванс в размере 8% от суммы договора - 504 000 руб. 00 коп. после выхода подрядчика на объект через одну календарную неделю. Последующая оплата производится в соответствии с калькуляцией распределения выплат денежных средств за монтажные работы (приложение N 3), поэтапно.

В соответствии с п. 2.2.1 договора при подписании выполнения между заказчиком и подрядчиком, заказчик должен иметь оригиналы подписанных актов на выполненные работы между заказчиком и объединенной службой заказчика.

Согласно п. 2.2.3 договора акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 оформляются и подписываются подрядчиком с учетом 5%-го удержания стоимости работ. Сумма средств, накопленных за время проведения работ, возвращается подрядчику в момент выполнения всех обязательств по договору, а также после ввода объекта в эксплуатацию.

В силу п. 6.3 договора за нарушение сроков оплаты выполненных и сданных по акту сдачи-приемки выполненных работ по договору заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 5% от просроченного платежа.

В подтверждение факта выполнения работ по договору N 30-01/16 от 01.07.2016 подрядчиком представлены в материалы дела акты формы КС-2: N 1.1 от 31.03.2017 на сумму 816 603 руб. 20 коп., N 1.2 от 31.03.2017 на сумму 29 200 руб. 00 коп., N 1.3 от 31.03.2017 на сумму 158 715 руб. 00 коп., N 1.4 от 31.03.2017 на сумму 214 110 руб. 00 коп. (общая сумма по актам - 1 218 628 руб. 20 коп. без учета НДС и гарантийного удержания в размере 5% - 60 931 руб. 41 коп.); справка формы КС-3 N 11 от 31.03.2017 на сумму 1 157 696 руб. 79 коп., подписанные им в одностороннем порядке.

Ссылаясь на неисполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных работ, подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 1 157 696 руб. 79 коп. долга, 57 884 руб. 84 коп. неустойки.

Заказчик, в свою очередь, указывая на нарушение подрядчиком обязательств по договору, в том числе просрочку выполнения работ, обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании неустойки в общем размере 720 000 руб. 00 коп.

Частично удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения подрядчиком работ по договору общей стоимостью 578 250 руб. 80 коп. (с учетом гарантийного удержания), наличия на стороне заказчика задолженности по оплате в сумме 549 338 руб. 26 коп. (578 250 руб. 80 коп. - 5% от суммы выполненных работ), правомерности начисления пени за просрочку оплаты в размере 27 466 руб. 92 коп.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения заявленного размера неустойки за просрочку выполнения работ (п. 6.2 договора) на основании ст. 404 ГК РФ до 157 500 руб. 00 коп. При этом суд не усмотрел правовых оснований для начисления неустойки по п. п. 6.9 и 6.11 договора, в связи с чем отказал в удовлетворении требований в указанной части. Суд также признал правомерным начисление штрафа по п. 6.10 договора в заявленном размере.

Выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований сторонами не обжалуются, в связи с чем апелляционный суд считает возможным пересмотреть принятое решение в пределах доводов апелляционной жалобы (п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Проанализировав условия договора N 30-01/16 от 01.07.2016, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данный договор является договором строительного подряда. К отношениям сторон подлежат применению нормы § 1 и § 3 гл. 37 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных по договору строительного подряда работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

По смыслу рекомендаций, изложенных в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ст. 71 АПК РФ).

В подтверждение факта выполнения работ по договору N 30-01/16 от 01.07.2016 на общую сумму 1 157 696 руб. 79 коп. (с учетом гарантийного удержания в размере 5%) подрядчиком представлены в материалы дела подписанные им в одностороннем порядке акты формы КС-2 N 1.1 от 31.03.2017 на сумму 816 603 руб. 20 коп., N 1.2 от 31.03.2017 на сумму 29 200 руб. 00 коп., N 1.3 от 31.03.2017 на сумму 158 715 руб. 00 коп., N 1.4 от 31.03.2017 на сумму 214 110 руб. 00 коп.

Судом первой инстанции верно установлено и собранными по делу доказательствами не опровергается, что 16.05.2017 заказчик направил в адрес подрядчика уведомление о расторжении спорного договора на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, претензию об оплате неустойки за просрочку выполнения работ, просрочку передачи исполнительной документации, внесения записей в журнал производства работ. Согласно сведениям, полученным с официального сайта ПАО "Почта России", уведомление о расторжении договора, претензия подрядчиком не получены, письмо возвращено отправителю в связи с истечением срока хранения. Также уведомление и претензия 16.05.2017 были направлены на адрес электронной почты подрядчика.

Вышеуказанные акты переданы подрядчиком заказчику только 17.05.2017, в то время как датированы 31.03.2017, что подтверждается штампом ООО "Энергокомплекс" на повторном уведомлении о готовности к сдаче работ и уведомлении об отказе от исполнения договора подряда в связи с отсутствием допуска сотрудником подрядчика на объект строительства.

Из материалов дела усматривается, что до взаимного направления сторонами уведомлений о расторжении договора между подрядчиком и заказчиком без возражений подписаны акты формы КС-2 N 1.1 от 31.03.2017 на сумму 176 225 руб. 80 коп., N 1.2 от 31.03.2017 на сумму 29 200 руб. 00 коп., N 1.3 от 31.03.2017 на сумму 158 715 руб. 00 коп., N 1.4 от 31.03.2017 на сумму 214 110 руб. 00 коп. (общая сумма по актам 578 250 руб. 80 коп.).

Таким образом, спор между сторонами возник по акту N 1.1., который вторично был предъявлен к приемке 17.05.2017, но уже с изменившимися объемами работ и соответственно стоимостью. При этом период выполнения работ в акте остался прежним.

Мотивированный отказ от подписания поименованного акта направлен заказчиком подрядчику 06.06.2017, что подтверждается письмами N N 381, 382 от 05.06.2017, почтовой квитанцией и описью вложения в ценное письмо (указанные письма идентичны по содержанию).

В качестве отказа от подписания актов, заказчик сослался на то, что по акту N 1.1 выполнены работы на сумму 176 225 руб. 80 коп., что подтверждается соответствующим актом на указанную сумму. Акт N 1.1 на сумму 816 603 руб. 20 коп. до направления уведомления о расторжении договора заказчик не получал, работы, заактированные в акте N 1.1 на сумму 816 603 руб. 20 коп. подрядчик не выполнял, акты N N 1.2, 1.3, 1.4 подписаны ранее и повторному подписанию не подлежат.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции согласился с мотивами отказа заказчика от вторичного подписания акта N 1.1 на сумму 176 225 руб. 80 коп., а также актов N N 1.2, 1.3, 1.4, поскольку они сторонами подписаны без возражений.

При этом суд не принял в качестве доказательства выполнения работ на сумму 816 603 руб. 20 коп. акт N 1.1 исходя из следующего.

В соответствии с п. 2.3 договора моментом сдачи-приемки работ считается подписание акта сдачи-приемки выполненных работ специалистами объединенной службы заказчика и ООО "Энергокомплекс". Акт выполненных работу подписывается только в том случае, если оформлены должным образом все промежуточные технические акты (акты на скрытые работы, акты технической готовности, исполнительные схемы и др., с приложенными к актам документами о качестве материалов).

Согласно п. 2.3.1 договора для получения оплаты выполненных работ, необходимо подтвердить объемы выполненных работ техническими актами, подтверждающими технологическую готовность этапа работ. Подрядчик обязан защищать акты выполненных работ заказчика перед объединенной службой заказчика три раза в месяц (каждого 10-го, 20-го и 30-го чисел). Для возможности подписания актов в указанные числа, подрядчик обязан заблаговременно собрать промежуточный пакет исполнительной документации на выполненные работы соответственно по состоянию на 8-ое, 18-ое и 28-ое числа каждого месяца и произвести защиту документации не только у представителя технического надзора ООО "Энергокомплекс", но и у специалистов ООО "Объединенная служба заказчика".

Ссылаясь на указанные положения договора, а также на раздел "основные термины и понятия", в силу которого ООО "ОСЗ" - юридическое лицо, являющееся конечным заказчиком (застройщиком), и сторона, которой подрядчик по настоящему договору на правах выданной доверенности обязан сдавать выполняемые работы, выступая в качестве агента между ООО "Энергокомплекс" и ООО "ОСЗ", истец по первоначальному иску указал, что работы по спорному договору должен был принимать застройщик ООО "ОСЗ".

В обоснование заявленных исковых требований подрядчик сослался, что факт выполнения работ на спорную сумму подтверждается актами КС-2, подписанными между заказчиком и застройщиком, а также калькуляциями (расшифровками фактически выполненных работ) за период с 01.03-31.03.2017, заключением специалиста ООО "Независимая экспертиза". Согласно заключению, объем выполненных электромонтажных работ, указанных в калькуляции N 24-3-1 за период с 01.03.2017 по 10.03.2017 и калькуляции N 24-3-1 за период с 21.03.2017 по 31.03.2017, соответствует объему электромонтажных работ, указанных, в том числе, в спорном акте КС-2 N 1.1. Передача работ третьему лицу свидетельствует о фактической приемке работ ответчиком по первоначальному иску от субподрядной организации.

В материалы дела подрядчиком представлены копии упомянутых калькуляций, подписанные со стороны заказчика и застройщика.

Суд первой инстанции критически отнесся к данным документам как доказательствам выполнения спорных работ подрядчиком, а также к доводам подрядчика о том, что работы сдавались непосредственно застройщику.

Судом учтено, что доказательств того, что заказчик по спорному договору выдал подрядчику доверенность на представление интересов ООО "Энергокомплекс" в ООО "ОСЗ" в материалы дела не представлено (ст. ст. 9, 65 АПК РФ). Соответственно, у подрядчика отсутствовали какие-либо полномочия взаимодействовать напрямую с застройщиком, в обход своего непосредственного заказчика по договору. Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

ООО "ОСЗ" привлечено судом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора. В отзыве на исковое заявление ООО "ОСЗ" пояснило, что работы у ООО "Вариант Б" не принимало и не могло принимать, поскольку договорные правоотношения между ООО "ОСЗ" и ООО "Вариант Б" отсутствуют. ООО "ОСЗ" принимало работы только у генподрядчика - ООО "Энергокомплекс", первоначально представителем генподрядчика на строительной площадки был Белобородов В.М., действовавший на основании доверенности.

Ответчик по первоначальному иску указал, что доверенность на сдачу работ от имени генподрядчика Белобородову В.М. не выдавалась, доказательств обратного в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Третье лицо факт того, что подрядчик (ООО "Вариант Б") когда-либо сдавал работы непосредственно ООО "ОСЗ", не подтвердило.

Как пояснило ООО "ОСЗ", исходя из положений договора N 30-01/16 от 01.07.2016 происходила одновременная сдача выполненных работ (в один день) от субподрядчика генеральному подрядчику, от последнего к застройщику. Данное обстоятельство подтверждается представленной в материалы дела исполнительной документацией. Так, в частности на актах скрытых работ присутствуют подписи трех сторон. Если же работы выполнялись непосредственно генеральным подрядчиком, то в исполнительной документации две подписи. Акты приемки скрытых работ, иная исполнительная документация, подписанная в марте тремя сторонами, отсутствует.

Ссылки заявителя жалобы на неприменение судом норм материального права о последующем одобрении сделки представляемым отклоняются.

Из анализа условий договора N 30-01/16 от 01.07.2016, в том числе разделов "основные термины и понятия", "цена работ и условия расчетов по договору" (ст. 431 ГК РФ), не следует, что заключенный сторонами договор содержит элементы агентского договора в смысле гл. 52 ГК РФ. Как верно установлено судом, спорный договор является договором строительного подряда, наличие у подрядчика полномочий взаимодействовать напрямую с застройщиком, в обход своего непосредственного заказчика по договору, материалами дела не подтверждено.

При этом, вопреки мнению апеллянта, одобрение сделки со стороны ООО "Энергокомплекс" на сумму, превышающую сумму двусторонних актов, из обстоятельств спора не усматривается.

Судом установлено, что договором N 30-01/16 от 01.07.2016 такой документ как калькуляция не предусмотрен. Строительными нормами и правилами калькуляция в качестве исполнительной документации также не предусмотрена.

Калькуляции, представленные истцом в материалы дела, содержат весь объем работ, выполненный всеми субподрядчиками без конкретизации объема работ, выполненного каждым из субподрядчиков. Данное обстоятельство заявителем жалобы не опровергнуто.

Согласно пояснениям ООО "ОСЗ", Лютягин А.В., который значится в калькуляции в качестве представителя ООО "ОСЗ", не помнит, визировал ли он калькуляции, которые представлены в дело истцом, подпись похожа на его, попросил представить ООО "Вариант Б" оригиналы калькуляций.

Оригиналы данных документов не представлены, обстоятельства появления документов подрядчика, в составлении которых он не мог принимать участия, суду не раскрыты.

Также ООО "ОСЗ" пояснило, что Лютягин А.В. является сотрудником технического надзора ООО "ОСЗ", доверенности на приемку работ от имени ООО "ОСЗ" не имеет, фактически им подписываются калькуляции (расшифровки) для подготовки актов формы КС-2, где фиксируется объем выполненных работ, в целях справочной информации (контроля), определяется процент выполненных работ по позиции. Изначально калькуляции подписываются при проверке объемов работ, окончательный вариант приобщается к акту КС-2.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств, арбитражный суд не принял в качестве доказательства выполнения работ (подтверждения объемов работ) калькуляции, представленные подрядчиком в дело в виде копий документов. Более того, принимая во внимание позицию застройщика, суд критически отнесся к данным письменным доказательствам. Оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции в указанной части, принимая во внимание доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит.

В материалы дела подрядчиком представлено заключение специалиста ООО "Независимая экспертиза" от 23.10.2017, которое судом первой инстанции рассмотрено и не принято в качестве документа, подтверждающего доводы подрядчика о выполнении спорных объемов работ.

Судом учтено, что специалисту на исследование были представлены вышеуказанные калькуляции, которым судом уже дана оценка, акты КС-2, в том числе спорный N 1.1, калькуляции N N 1, 3, 5, являющиеся приложением к договору N 30-01/16 от 01.07.2016, и сам договор.

Специалистом был проведен сравнительный анализ калькуляций N 24-3-1 за два периода, а также договора с приложениями и актов КС-2. Какая-либо исполнительная документация специалисту представлена на исследование не была.

Данный сравнительный анализ специалист проводил по поставленному подрядчиком вопросу - определить соответствие объема выполненных электромонтажных работ, указанных в калькуляциях за два периода, объему работ, указанных в актах КС-2.

Исходя из того, что судом не приняты в качестве доказательств, подтверждающих объемы работ, документы, поименованные калькуляциями, судом также обоснованно не принято и заключение специалиста. При этом судом отмечено, что специалист должен был истребовать первичную документацию по выполненным работам, чего им сделано не было.

Подрядчиком в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о назначении экспертизы на предмет подтверждения факта выполнения оспариваемых работ ООО "Вариант Б". На разрешение эксперта подрядчик ставил тот же самый вопрос, который им ранее был поставлен перед специалистом.

Указанное ходатайство рассмотрено судом и отклонено, в том числе, с учетом того обстоятельства, что сравнивать объемы работ по калькуляциям с актами КС-2, спорный из которых подписан в одностороннем порядке, нецелесообразно.

Ссылка заявителя жалобы на неправомерность отказа суда в назначении судебной экспертизы отклоняется.

По смыслу ст. 82 АПК РФ судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В рассматриваемом случае, отказывая в удовлетворении ходатайства подрядчика о назначении экспертизы, суд обоснованно пришел к выводу, что с учетом заявленных требований и возражений лиц, участвующих в деле, а также с учетом поставленного на разрешение эксперта вопроса рассмотрение настоящего дела возможно без назначения экспертизы по представленным в материалы дела документам. Нарушений норм процессуального права (ст. 82 АПК РФ) судом первой инстанции не допущено.

Судом первой инстанции также признан несостоятельным довод подрядчика о том, что акты КС-2, которые подписаны сторонами изначально, в том числе акт N 1.1 на сумму 176 225 руб. 80 коп., являются промежуточными актами приемки работ.

Как верно указано судом, исходя из буквального толкования условий договора следует, что к промежуточным актам относятся технические акты - акты на скрытые работы, акты технической готовности, исполнительные схемы и др., то есть промежуточные акты относятся к исполнительной документации, в то время как акт формы КС-2 является доказательством выполнения работ подрядчиком и сдачи их заказчику.

Третье лицо, ООО "ОСЗ", в отзыве на первоначальный иск пояснило, что из исполнительной документации видно, что первоначально работы генподрядчик выполнял с привлечением ООО "Вариант Б"; акты приемки скрытых работ за март 2017 года отсутствуют, часть работ генподрядчик выполнял своими силами, впоследствии генподрядчиком привлечен субподрядчик - ООО "Уралспецстрой".

Заказчиком и застройщиком представлена в дело исполнительная документация за период с октября 2016 года по июль 2017 года.

Судом установлено, что из данной исполнительной документации следует, что работы с конца марта 2017 года по июль 2017 года ООО "Вариант Б" не велись, с конца марта 2017 года в качестве субподрядчика по выполнению монтажа систем электроснабжения, электроосвещения на объекте по адресу: "Строительство многоэтажного здания и подземного паркинга в Блоке 0.1 Квартале N 0 в планировочном районе "Академический" в г. Екатеринбурге указано ООО "Уралспецстрой".

Исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения подрядчиком работ на объекте в период с конца марта 2017 года по июль 2017 года, не представлена (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Материалами дела подтверждается факт заключения между ответчиком по первоначальному иску и третьим лицом - ООО "Уралспецстрой" договора подряда N 24-03/17 от 24.03.2017, предметом которого является монтаж систем электроснабжения, электроосвещения на объекте по адресу: "Строительство многоэтажного здания и подземного паркинга в Блоке 0.1 Квартале N 0 в планировочном районе "Академический" в г. Екатеринбурге".

Объем подлежащих выполнению ООО "Уралспецстрой" работ по названному договору был определен на основании дефектного акта от 01.03.2017, содержащего объем невыполненных работ, составленного ООО "Энергокомплекс" и ООО "Уралспецстрой" по итогам обхода соответствующих секций жилого дома, в которых работы должен был выполнить в полном объеме подрядчик - ООО "Вариант Б".

В подтверждение выполнения работ и их оплаты по договору N 24-03/17 от 24.03.2017 представлены подписанные ООО "Энергокомплекс" и ООО "Уралспецстрой" акты формы КС-2, платежные поручения об оплате работ.

Пунктом 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Кроме того, по смыслу ст. 717 ГК РФ заказчику по договору подряда принадлежит ничем не обусловленное право заявить об одностороннем отказе от исполнения договора в любое время до сдачи ему результата работ, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает специальной формы, в которой должен быть выражен отказ от исполнения договора и не устанавливает какого-либо предварительного порядка извещения другой стороны о намерении прекратить договор, а определяет лишь условия возникновения такого права.

Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (направление подрядчику требования о возврате аванса, заключение договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составление претензии, подача иска в суд и т.п.).

При этом способ и момент заявления отказа, а также то, когда подрядчику стало известно о намерении заказчика прекратить договор на основании ст. 715 ГК РФ на действительность отказа от исполнения договора не влияет и не имеет правового значения для решения вопроса о применении его последствий, предусмотренных названной статьей.

Принимая во внимание поименованные нормы, суд первой инстанции обоснованно расценил привлечение заказчиком к выполнению работ другого подрядчика как отказ ответчика (заказчика) от исполнения договора подряда.

В силу п. 2 ст. 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу о том, что с 24.03.2017 (заключение договора с новым подрядчиком) договор подряда N 30-01/16 от 01.07.2016 является расторгнутым. Оснований для непринятия данного вывода суда первой инстанции апелляционной коллегией не установлено.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о том, что доводы подрядчика в части того, что выполненные им работы, были предъявлены генеральным подрядчиком к сдаче и приняты последним по актам КС-2, являются некорректными.

Так, согласно пояснениям третьего лица, ООО "ОСЗ", в спорный период между ним и генеральным подрядчиком было подписано три акта КС-2 (позиции 24-3) N N 23/0.1.1, 24/0.1.1, 26/0.1.1.

Оснований полагать, что в указанные акты, включены объемы работ, выполненные истцом и принятые ответчиком, превышающие объемы по подписанным актам, суд первой инстанции не установил. При этом суд обоснованно исходил из отсутствия исполнительной документации, расторжения договора 24.03.2017, доводов ответчика и третьего лица, ООО "ОСЗ", о том, что часть работ генеральный подрядчик выполнял самостоятельно.

Истцом в качестве исполнительной документации в материалы дела представлены исполнительные схемы за период с 01.03.2017 по 31.03.2017. Между тем судом установлено, что данная часть исполнительной документации не подтверждает вторично предъявленный объем работ по акту КС-2 N 1.1.

Указания заявителя жалобы на то, что при оценке исполнительных схем судом не учтено, что двусторонний акт N 1.1 содержит сведения только о выполнении работ в 8-ом подъезде, тогда как односторонний акт N 1.1 на сумму 816 603 руб. 20 коп. содержит данные о выполнении работ в подъездах с 1 по 8-ой, не принимаются, поскольку из двустороннего акта N 1.1 на сумму 176 225 руб. 80 коп. (т. 1 л.д. 111-118) и одностороннего акта N 1.1 на сумму 816 603 руб. 20 коп. (т. 1 л.д. 39-49) следует, что в каждом из них отражены работы по подъездам с 1 по 8-ой типовых этажей.

Суд первой инстанции, руководствуясь Унифицированными формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 и содержащими, в том числе, указания по применению и заполнению общего журнала работ (форма N КС-6), критически отнесся к представленному подрядчиком журналу работ.

Согласно пояснениям подрядчика, на объект он был не допущен в апреле 2017 года. В соответствии с пояснениями заказчика, подрядчика, ООО "Вариант Б", на объекте не было уже с марта 2017 года.

Судом принято во внимание, что поскольку договор между сторонами расторгнут на основании одностороннего отказа заказчика от договора 24.03.2017, следовательно, журнал работ, как часть исполнительной документации, не может находиться у подрядчика, а должен был быть передан вместе со всей исполнительной документацией заказчику, чего ООО "Вариант Б" сделано не было.

Подлинник журнала был предъявлен суду на обозрение, о его фальсификации сторонами заявлено не было, но, несмотря на это, суд критически отнесся к данному документу, исходя из того, что в нарушение Унифицированных форм журнал работ не был передан заказчику. Оснований не согласиться с указанными выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционной коллегией также принимается во внимание, что журнал работ (т. 8 л.д. 15-35) содержит записи за период с 28.02.2017 по 17.03.2017, более поздние записи в журнале отсутствуют.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения участвующих в деле лиц, принимая во внимание отсутствие исполнительной документации, подтверждающей выполнение ООО "Вариант Б" спорного объема работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом по первоначальному иску факта выполнения работ в объеме, заактированном в одностороннем акте формы КС-2 N 1.1 от 31.03.2017 на сумму 816 603 руб. 20 коп.

Судом установлено, что общая стоимость выполненных истцом по первоначальному иску работ составляет 578 250 руб. 80 коп. (с учетом гарантийного удержания). Данное обстоятельство подтверждается подписанными между генподрядчиком (заказчиком) и подрядчиком актами формы КС-2: N 1.1 от 31.03.2017 на сумму 176 225 руб. 80 коп., N 1.2 от 31.03.2017 на сумму 29 200 руб. 00 коп., N 1.3 от 31.03.2017 на сумму 158 715 руб. 00 коп., N 1.4 на сумму 214 110 руб. 00 коп.

Истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании долга за вычетом гарантийного удержания в размере 5%.

С учетом изложенных обстоятельств арбитражный суд признал требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности подлежащим удовлетворению частично в размере 549 338 руб. 26 коп. (578 250 руб. 80 коп. - 5% гарантийного удержания от суммы выполненных работ).

Выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам, которым дана надлежащая правовая оценка.

Довод заявителя жалобы о том, что судом не учтены аудиозаписи, в которых представитель ответчика Телятников Е.С. признал выполнение спорных работ на всю сумму иска, апелляционной коллегией отклоняется, поскольку свидетельские показания в рассматриваемом случае не могут являться допустимым доказательством (ст. 68 АПК РФ). Кроме того, согласно данным Телятниковым Е.С. пояснениям суду первой инстанции, он не помнит диалога, происходящего длительный промежуток времени тому назад, ему неизвестно в каком контексте им были даны ответы.

Довод заявителя жалобы о том, что судом не учтено частичное признание ответчиком исковых требований на сумму 732 837 руб. 47 коп., не принимается, так как оформленного в соответствии с положениями с ч. 3 ст. 49, ч. ч. 3, 5 ст. 70 АПК РФ частичного признания иска материалы дела не содержат.

Установив наличие просрочки оплаты выполненных работ со стороны заказчика, арбитражный суд обоснованно удовлетворил требование подрядчика о взыскании неустойки (штрафа) на основании п. 6.3 договора частично в размере 27 466 руб. 92 коп. (исходя из стоимости выполненных работ 549 338 руб. 26 коп.).

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Заказчиком заявлено встречное исковое требование о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 315 000 руб. 00 коп. (5% от 6 300 000 руб. 00 коп.), предусмотренной п. 6.2 договора.

В п. 1.2 договора предусмотрены сроки работ с 01.07.2016 по 10.05.2017.

Как установлено судом, заказчиком в одностороннем порядке расторг договор 24.03.2017.

В соответствии с п. 6.2 договора за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 5% от стоимости работ по договору. При задержке сдачи работ свыше 20 дней подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,7% от суммы договора за каждый последующий день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Подрядчик, возражая по заявленному требованию, указал, что ООО "Вариант Б" мог приступить к выполнению обязательств по договору только после выполнения заказчиком необходимых предшествующих работ.

В силу п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, пришел к выводу, что в рассматриваемом случае просрочка выполнения работ по договору вызвана как виновными действиями заказчика, так и виновными действиями самого подрядчика.

При этом суд указал, что вина подрядчика состоит в нарушении им обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 716 ГК РФ; вина заказчика состоит в том, что последний своевременно не обеспечил подрядчику фронт работ.

С учетом изложенного суд счел, что ответственность заказчика и подрядчика за нарушение сроков выполнения работ следует распределить в равных долях (50%/50%), соответственно, разделив сумму неустойки (штрафа) поровну: 6 300 000 руб. 00 коп. * 5% : 2, что составило 157 500 руб. 00 коп., удовлетворив требование заказчика частично в указанном размере.

Доводы заявителя жалобы о том, что в данном случае положения п. 1 ст. 716 ГК РФ применению не подлежали, отклоняются.

Положения ст. 716 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

Судом установлено, что подрядчик о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, заказчику не сообщил, работы не приостановил. Напротив указал на то, что выполнял работы по мере готовности фронтов работ.

При таких обстоятельствах положения ст. 716 ГК РФ применены к спорным правоотношениям правомерно.

Заказчиком также заявлено требование о взыскании неустойки на основании п. 6.10 договора в размере 5 000 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 6.10 договора в случае задержки внесения записей в общий журнал работ заказчика, в журнал специальных работ, в журнал входного контроля качества более чем на 1 календарный день, подрядчик выплачивает неустойку в размере 5 000 руб. 00 коп.

Приняв во внимание установленные при рассмотрении первоначального иска обстоятельства непередачи журнала производства работ подрядчиком заказчику после завершения работ, с учетом критической оценки представленного журнала работ, суд счел требование о взыскании неустойки за просрочку внесения записей в журнал производства работ подлежащим удовлетворению в заявленном размере. Оснований для непринятия данного вывода суда первой инстанции коллегией судей не установлено.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Указания апеллянта не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 февраля 2018 года по делу N А60-40903/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Вариант "Б" (ОГРН 1156619000405, ИНН 6619017480) в доход федерального бюджета РФ 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева