Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 15АП-1300/18

город Ростов-на-Дону

23 апреля 2018 г.

дело N А53-28375/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "МедикалТрейд" - Якимович Т.М. по доверенности от 12.03.2018 N 02.18/МТ;

от муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница скорой медицинской помощи города Ростова-на-Дону" - Богачева А.С. по доверенности от 15.03.2018 N 01-27/18,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МедикалТрейд" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2017 по делу N А53-28375/2017, принятое в составе судьи Новожиловой М.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МедикалТрейд" к муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения "Городская больница скорой медицинской помощи города Ростова-на-Дону" о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МедикайлТрейд" (далее - ООО "МедикайлТрейд", общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения "Городская больница скорой медицинской помощи города Ростова-на-Дону" (далее - МБУЗ "ГБСМП города Ростова-на-Дону", учреждение, заказчик) о признании решения от 05.07.2017 N 01-30/17 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.05.2017 N 146/91АН незаконным и подлежащем отмене.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что доказательств надлежащего исполнения обществом контракта в материалы дела не представлено, равно как и доказательств того, что имеются основания для выводов о том, что односторонний отказ от исполнения государственного контракта является злоупотреблением правом или не основан на фактических обстоятельствах, которые дают право заказчику в одностороннем порядке отказаться от государственного контракта.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "МедикайлТрейд" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что доказательства уведомления о вызове уполномоченного представителя общества для участия в процедуре приемки продукции и присутствии при приемке уполномоченного на совершение таких действий в материалы дела учреждением не представлено. Суд не исследовал вопрос наличия у указанного в акте "представителя" общества надлежащих полномочий для участия в приемке продукции по количеству и качеству. Дахно И.М. был привлечен обществом для выполнения функций курьера и не более того. Заказчик не извещал общество о проведении экспертизы. В присутствии уполномоченного представителя общества для передачи на экспертизу товар не опечатывался и не опломбировался, в связи с чем общество ставит под сомнение передачу на экспертизу товара общества. ООО "МедикайлТрейд" уведомления о допустимости участия эксперта, проводившего экспертизу, не получало, поэтому представленное заказчиком заключение не является надлежащим доказательством. При проведении экспертизы допущены нарушения. Эксперт сделал выводы о несоответствии товара на основании каталога "Sanatmetal", который не приложен к заключению. Отсутствуют сведения о том, имеет ли Лабораторно-аналитический центр необходимые разрешения для проведения исследований путем сканирования анализируемой пробы и каким специалистом. Не представлены документы, подтверждающие поверку используемого оборудования (штангенциркуля N 36015 и последовательного рентгенофлуоресцентного спектрометра). Разница в выявленных отклонениях находится в пределах погрешности оборудования. На вопрос эксперта не поставлен вопрос о существенности недостатков исследуемого товара; эксперт не отразил возможность (невозможность) используемого товара для нужд заказчика. Отсутствует анализ функциональности оборудования. Существенность нарушения договора заказчиком не обоснована и не подтверждена.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель общества просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель учреждения в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведения открытого конкурса 30.05.2017 между ООО "МедикайлТрейд" (поставщик) и МБУЗ "ГБСМП города Ростова-на-Дону" (заказчик) заключен контракт на поставку товаров N 146/91АН.

Пунктом 3.1 указанного контракта предусмотрено, что товар (партия товара) передается поставщиком на склад аптеки заказчика согласно номенклатуре товара, качественных характеристик товара, цены, количества товара, указанного в спецификации (приложение N 1). Поставка производится силами поставщика в присутствии уполномоченного представителя поставщика в течение периода апрель-декабрь 2017 года по предварительной заявке заказчика. Поставщик обязан произвести поставку товара в течение 1 (одного) рабочего дня с даты получения заявки от заказчика.

Учреждением в адрес общества направлена заявка на поставку, в том числе товара: штифт вертикальный (пункт 6 спецификации к контракту); винт блокирующий дистальный 4,5 мм (пункт 7 спецификации); гайка запорная (пункт 10 спецификации); винт блокирующий (пункт 12 спецификации).

Общество 06.06.2017 осуществило поставку товара по заявке по товарным накладным от 05.06.2017 N 282 и от 06.06.2017 N 284.

Учреждением 06.06.2017 составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товаров, в котором указано, что штифт вертикальный; винт блокирующий дистальный 4,5 мм; гайка запорная; винт блокирующий -материал Титановый сплав ВТ-6 (маркировка 398511130) по факту - нержавеющая сталь (маркировка на штифте 258511130), а также, что штифт в проксимальной части имеет утолщение диаметром 16 мм, что не соответствует спецификации (17 мм); винт блокирующий дистальный имеет диаметр резьбы 4,8 мм, что не соответствует спецификации (4,5 мм). В качестве представителя общества акт подписан Дахно И.М. с замечаниями.

Обществом 08.06.2017 осуществлена поставка товара по заявкам от 07.06.2017 по товарным накладным от 08.06.2017 N 314 и N 315 (т.2 л.д. 60-63).

Сторонами 13.06.2017 подписан акт приемки товара (т. 1 л.д. 10-14), согласно которому не имеют надлежащие качественные характеристики, не удовлетворяют условиям контракта и не подлежат приемке поставленные товары: штифт для переломов проксимального отдела и диафиза бедра (трохантерный), штифт для проксимальных переломов бедра, винт блокирующий проксимальный канюлированный, винт блокирующий деротационный канюлированный, винт-заглушка, винт дистальный, винт реконструктивный. В качестве представителя общества акт подписан Дахно И.М.

На основании заявки учреждения экспертом союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области" 27.06.2017 составлен акт экспертизы N 0489900378, из которого следует, что поставленная продукция не соответствует по геометрическим и конструктивным характеристикам требованиям спецификации и каталогу производителя по ряду показателей. Так, согласно требованиям спецификации к спорному контракту материал, из которого должен быть изготовлен и поставлен товар должен быть из титанового сплава, разрешенного для имплантации и частично из нержавеющей стали, разрешенной для имплантации. Идентификацией по маркировке, указанной на изделиях и лабораторными испытаниями пробы установлено, что весь поставленный товар изготовлен из нержавеющей стали, разрешенной для имплантации. Кроме того, штифт для проксимальных переломов бедра на нижнем наружном крае стержня в районе поперечного сечения в форме кольца имеет дефект в виде раковины и рисок с сеткой тонких трещин на поверхности.

Общество письмом от 28.06.2017 N 28.06.18/2017 обратилось к учреждению с просьбой рассмотреть и согласовать возможность замены продукции на товар с улучшенными характеристиками.

Учреждением 05.07.2017 вынесено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.05.2017 N 146/91АН, которое направлено в адрес общества 05.07.2017 (т.1 л.д. 98).

Общество письмом от 21.07.2017 N 45/08.16-МТ повторно обратилось с просьбой рассмотреть возможность замены продукции на товар с улучшенными характеристиками.

Ссылаясь на нарушение учреждением прав общества, ООО "МедикайлТрейд" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с подпунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ определено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

В силу статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом, применяются иные законы (пункт 2 названной статьи).

В соответствии со статьей 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно статье 527 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 465 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

В силу статьи 531 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с условиями государственного или муниципального контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному или муниципальному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного или муниципального контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506 - 522 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно пункту 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

В силу статьи 95 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пункт 2 статьи 450 и статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что договор может быть изменен и расторгнут по требованию одной из сторон в судебном порядке, в том числе при существенном нарушении договора другой стороной, в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором, а также в связи с существенным изменением обстоятельств.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Согласно части 10 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

Пунктом 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац 4 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктом 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Согласно пункту 3.2.1 контракта поставщик гарантировал, что характеристики поставляемого товара, в том числе характеристики контрольных образцов соответствуют (не отличаются) характеристикам, установленным в спецификации, в том числе характеристикам, определяемым как методом визуального осмотра (видимым характеристикам), так и лабораторным методам (скрытым характеристикам).

В соответствии с пунктом 3.7.2 контракта приемка по качеству осуществляется приемочной комиссии заказчика после проверки. В случае обнаружения несоответствия товара (партии товара) и (или) его части требованиям качества, поставщик обязан по вызову заказчика в двухдневный срок с момента получения вызова обеспечить присутствие своего уполномоченного представителя в месте проведения приёмки товара (партии товара) для оформления акта об обнаруженных недостатках. При отсутствии на товаре (партии товара) внешних повреждений, обязанность доказывания отсутствия своей вины в происхождении дефекта лежит на поставщике. В случае отрицания поставщиком своей вины в возникновении дефекта, производится экспертиза с участием независимого эксперта. Акт, составленный с участием независимого эксперта, признаётся сторонами окончательным. В случае неявки представителя поставщика для составления акта, либо при явке неуполномоченного представителя поставщика в установленный срок, при наличии документа, подтверждающего получение поставщиком факта вызова в соответствии с действующим законодательством, заказчик вправе на основании решения приемочной комиссии заказчика самостоятельно составить акт об обнаруженных недостатках товара (партии товара), который будет являться доказательством, подтверждающим ненадлежащее качество товара (партии товара), и будет обязательным для обеих сторон.

Согласно пункту 3.11 контракта претензии по несоответствию количества и/или качества поставленного товара и/или комплекта сопроводительных документов (нарушение установленных сроков действия), подтверждающих соответствие товара требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ, должны быть заявлены поставщику не позднее трех рабочих дней с момента подписания приемочной комиссией заказчика и утверждения заказчиком акта приема-передачи товара.

В соответствии с представленным в материалы дела актом экспертизы от 27.06.2017 поставщиком произведена поставка товара согласно товарным накладным от 08.06.2017 N 314 и 315. В результате выявлено, что товары (штифт для переломов проксимального отдела и диафиза бедра (трохантерный), штифт для проксимальных переломов бедра, винт блокирующий проксимальный канюлированный, винт блокирующий деротационный канюлированный, винт-заглушка, винт дистальный, винт реконструктивный) не имеют надлежащие качественные характеристики, не удовлетворяют условиям контракта.

Доказательства надлежащего исполнения контракта обществом в материалы дела не представлены.

Учреждением 05.07.2017 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.05.2017 N 146/91АН, которое направлено в адрес общества 05.07.2017 (т.1 л.д. 98) и 15.08.2017 размещено в единой информационной системе в сфере закупок.

Замена товара истцом не произведена. В целях замены продукции общество обратилось к учреждению с предложением о замене товара на товар с улучшенными характеристиками (т.1 л.д. 21-25).

Вместе с тем из приложенной к письму общества от 28.06.2017 N 28.06.2017 таблицы следует, что предлагаемый к замене товар не соответствует по характеристикам, отраженным в спецификации к контракту. Так по винту блокирующему требовалось: резьбовой участок длиной 25 мм, наружный диаметр резьбы - 10,5 мм, диаметр канюляции - 3,0 мм. При этом обществом предлагается к поставке винт блокирующий с характеристиками: резьбовой участок длиной 32 мм, наружный диаметр резьбы 11,0 мм, диаметр канюляции 2,7 мм.

Довод общества о том, что доказательства уведомления о вызове уполномоченного представителя общества для участия в процедуре приемки продукции и присутствии при приемке уполномоченного на совершение таких действий в материалы дела учреждением не представлено, судебной коллегией не принимается.

Согласно пункту 3.6 передача товара (партии товара) производится путём подписания товарно-транспортных накладных.

Соответствие партии товара требованиям контракта по количеству, качеству, отражается в акте приема-передачи товара, который подписывает поставщик, приемочная комиссия заказчика и утверждает заказчик (пункт 3.9 контракта).

Из материалов дела следует, что сторонами акт приемки товара (т. 1 л.д. 10-14) подписан 13.06.2017, согласно которому товары не имеют надлежащие качественные характеристики, не удовлетворяют условиям контракта и не подлежат приемке поставленные товары. В качестве представителя общества акт подписан Дахно И.М. Указанный акт подписан в иную дату (13.06.2017), чем была осуществлена поставка товара (07.06.2017).

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса полномочия представителя могут при отсутствии письменной доверенности явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Учитывая изложенное, в том числе доверенность, выданную Дахно И.М., участие данного лица при подписании акта от 13.06.2017 (дату отличную от поставки товара, после проверки товара заказчиком), судебная коллегия пришла к выводу, что Дахно И.М. действовал как уполномоченное лицо общества.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что заказчик не извещал общество о проведении экспертизы, в присутствии уполномоченного представителя общества для передачи на экспертизу товар не опечатывался и не опломбировался, в связи с чем общество ставит под сомнение передачу на экспертизу товара общества, судебной коллегией отклоняется.

Спорная продукция медицинского травматологического назначения, является специфической продукцией, указана в товарно-транспортных накладных, упакована, содержит маркировку с указанием наименования изготовителя, каталожного номера, размера, что отражено в акте экспертизы. Доказательства поставки учреждению аналогичного товара иным лицом в материалы дела не представлены, в связи с чем апелляционный суд пришел к выводу о том, что экспертиза проводилась в отношении продукции, поставленной обществом. При этом отсутствие представителя общества при передаче спорного товара экспертному учреждению в рассматриваемом случае не влечет признание данного заключения незаконным.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что экспертное заключение является ненадлежащим доказательством, поскольку эксперт сделал выводы о несоответствии товара на основании каталога "Sanatmetal", который не приложен к заключению; отсутствуют сведения о том, имеет ли Лабораторно-аналитический центр необходимые разрешения для проведения исследований путем сканирования анализируемой пробы и каким специалистом: не представлены документы о поверке оборудования (штангенциркуля N 36015 и последовательного рентгенофлуоресцентного спектрометра), судебной коллегией не принимается ввиду следующего.

Согласно акту экспертизы в качестве мерительных инструментов использовался штангенциркуль N 36015, с действующим сроком метрологической поверки.

Из решения от 05.07.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.05.2017 N 146/91АН следует, что товар идентифицируется по маркировке, указанной на изделиях.

Каталог "Sanatmetal" размещен в сети Интернет (например: на сайте https://www.reko-med.ru/?mcat=316&rec=63683484&pgl=1). При этом согласно представленной в сети информации спорной продукции присвоены коды, которые отличаются, в том числе по материалу, из которого изготовлено изделие. Так например, продукции с кодом 932148040 соответствует винт, выполненный из стали и поставленный учреждению, аналогичной продукции из титана присвоен иной код.

Акт экспертизы содержит сопоставление спорной продукции с кодами. Также в акте указано на наличие на имплантатах маркировки с указанием наименования изготовителя, каталожного номера и размера.

Учитывая вышеизложенное, в том числе наличие на спорной продукции информации о ней, идентифицирующей ее и позволяющей однозначно определить состав и иные характеристики, вышеизложенные доводы о несоответствии акта экспертизы подлежат отклонению.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2017 по делу N А53-28375/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица С.С. Филимонова