Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2018 г. N 09АП-8559/18

г. Москва

26 апреля 2018 г.

Дело N А40-236273/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	В.А. Свиридова, П.В. Румянцева
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

УФАС по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2018 по делу N А40-236273/16, принятое судьей Дейна Н.В. (147-2085)

по заявлению ПАО "Мобильные ТелеСистемы"

к Московскому областному УФАС России

третье лицо: Котюх М. М., ЗАО "СмардКардЛинк"

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя: Андросова Н.В. по дов. от 01.12.2015 ;

от ответчика: Цховребова Е.Э.по дов. от 02.02.2017 ;

от третьих лиц: 1.не явился, извещен, 2. не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (далее - заявитель, Общество, ПАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению ФАС по Московской области (далее - ответчик, Управление, УФАС по МО, антимонопольный орган) об оспаривании и отмене постановления от 21.10.2016 N 08-28/А211-16 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Решением от 28.02.2017 Арбитражный суд г. Москвы, оставленным в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017 г. заявленные требования были удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.10.2017 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемом решении и постановлении о том, что ПАО "МТС" не может быть признано рекламораспространителем спорного смс-сообщения, основаны на неправильном применении норм материального права.

В соответствии с ч.2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд г. Москвы решением от 18.01.2018 удовлетворил требования ПАО "МТС", признал постановление УФАС по Московской области от 21.10.2016 N 08-28/А211-16 незаконным ввиду пропуска срока давности привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судом решением, Управление обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению Управления, срок давности привлечения к административной ответственности не был пропущен, событие и состав правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ доказана и подтверждается материалами дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "МТС" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель УФАС по Московской области в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его в силе, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителей не направили. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела УФАС по МО установлен факт поступления на территории Испании 21.10.2015 в 16:07 на абонентский номер гр. Котюх М.В. +79154589659 CMC-сообщения (отправитель: VTB24) с рекламой следующего содержания: "24,8% на кредит до 31/10. Вам предоставлена сумма до 185000 руб., платеж 7100 руб. Нужен только паспорт! Звоните 8-800-775-23-22", без предварительного согласия абонента или адресата на получение CMC-рекламы. Абонентский номер +79154589659 выделен ПАО "МТС" гр. Котюх М.В. на основании договора об оказании услуг связи от 14.10.2008.

Антимонопольным органом было установлено, что рассматриваемое CMC- сообщение является рекламой.

Доказательств получения предварительного согласия абонента, гр. Котюх М.В. на получение рекламы услуг ВТБ 24 (ПАО), равно как и иной рекламы от иных лиц не представлено.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора оказания услуг предоставления доступа к Системе и обработке данных N 194/13 от 01.07.2013, заключенного между БАНК ВТБ 24 и ООО "СМС ТРАФИК", договора N 010413 от 01.04.2013 заключенного между ООО "СМС ТРАФИК" и АО "СКЛ" и агентского договора N D 140755872 от 08.12.2014, заключенного между АО "СКЛ" и ПАО "МТС".

Указанное CMC-сообщение было направлено с буквенного номера "VTB24", в связи с чем, Управление посчитало, что ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC-рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ПАО "МТС" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), ответственность за нарушение которых предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По факту выявленных нарушений уполномоченным должностным УФАС по МО в отношении ПАО "МТС" в присутствии представителя общества составлен протокол от 14.10.2016 N 08-28/А211-16 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На основании указанного протокола заместителем руководителя УФАС по МО рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и вынесено постановление от 21.10.2016 N 08-28/А211-16 о привлечении ПАО "МТС" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Указанное постановление вынесено в отсутствие законного представителя ПАО "МТС" при наличии сведений о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд города Москвы.

Апелляционный суд, рассмотрев материалы дела, считает, что событие и состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, в действиях заявителя доказаны Управлением. ПАО "МТС" является рекламораспространителем спорного смс-сообщения,

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Управлением установлено, что абонентский номер +79154589659 выделен ПАО "МТС" гр. Котюх М.В. на основании договора об оказании услуг связи от 14.10.2008.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, быть выражено явно.

В настоящем деле УФАС МО установлено, что доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Котюх М.В., на получение указанной CMC-рекламы не представлено.

Таким образом, ПАО "МТС" также является рекламораспространителем рекламы в связи с наличием заключенного между ПАО "МТС" и ЗАО "СКЛ" агентского договора от 08.12.2014 N D140755872, и на него также распространяются требования Закона о рекламе в части обязательного получения согласия абонента на получение сообщений рекламного характера.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях состава правонарушения являются необоснованными.

Частью 2 статьи 44.1 Закона о связи предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, законодательство не предусматривает возможности осуществления рассылки на основании заключенного агентского договора.

ПАО "МТС" по агентскому договору передало агенту только полномочия на поиск заказчиков и заключение с ними договоров.

Доказательств того, что фактическая рассылка сообщений осуществлялась иным способом, а не при помощи оборудования ПАО "МТС", который обладал возможностью контроля за содержанием передаваемых сообщений, в материалах дела не имеется.

В связи с этим, спорная SMS-рассылка осуществлялась и ПАО "МТС". Общество является рекламораспространителем, на него также распространяются требования о соблюдении положений части 1 статьи 18 Закона о связи.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей Российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи. Рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение).

Рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Следовательно, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи.

Доводы заявителя о том, что нарушения законодательства отсутствуют, так как сообщение доставлено на территории государства Испании, где заявитель не оказывает какие-либо услуги своим абонентам, являются также необоснованными, так как для передачи сообщения не обязательно оказывать услуги связи в точке получения сообщения.

На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что ПАО "МТС" в данном случае является субъектом ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, так как являлось рекламораспространителем спорного смс-сообщения, направленного абоненту без его согласия.

Доводы заявителя об отсутствии его вины суд апелляционной инстанции также считает несостоятельными.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Общество является юридическим лицом и обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством РФ и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Доказательств невозможности соблюдения законодательства о рекламе в части соблюдения требований к распространению sms-рекламы Обществом не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Процедура привлечения ПАО "МТС" к административной ответственности антимонопольным органом была соблюдена.

По факту выявленных нарушений уполномоченным должностным УФАС по МО в отношении ПАО "МТС" в присутствии представителя общества составлен Протокол об административном правонарушении 14.10.2016 N 08-28/А211-16 при надлежащем извещении законного представителя ПАО "МТС" о времени и месте его составления (т.1 л.д.62).

Материалы дела об административном правонарушении рассмотрены и постановление о привлечении ПАО "МТС" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ вынесено 21.10.2016 в отсутствие представителя Общества при его надлежащем извещении о времени и месте вынесения (т.1 л.д.46).

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о пропуске Управлением срока давности привлечения Общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В силу ч.ч.1,2 ст. 4.8 КоАП РФ сроки, предусмотренные настоящим Кодексом, исчисляются часами, сутками, днями, месяцами, годами. Течение срока, определенного периодом, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено начало срока. Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (п. 14) разъяснено, что срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения).

В данном случае правонарушение считается совершенным в день отправления и получения абонентом смс-отправления рекламного характера - 21.10.2016. Таким образом, годичный срок давности привлечения к административной ответственности истекает 21.10.2017 г.

Аналогичная правовая позиция относительно исчисления годичного срока давности привлечения к административной ответственности содержится в постановлениях Верховного Суда РФ от 15.06.2015 N 34-АД15-2, от 15.06.2015 по делу N 301-АД15-3669.

Ссылка суда первой инстанции на позицию исчисления сроков давности привлечения к административной ответственности, изложенную в Определении ВС РФ от 04.04.2017 N 305-АД16-16921 и Постановлении Президиума ВАС РФ 03.06.2014 N1487/14, в данном случае не относима к обстоятельствам совершения правонарушения по настоящему делу, так как объективная сторона правонарушения ПАО "МТС" была выражена в форме действия, а не бездействия, для которого порядок исчисления срока разъяснен в п.14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях": в случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности.

Кроме того, в данном случае предусмотрен годичный срок давности привлечения к административной ответственности, который истекает в соответствующие месяц и число последнего года (ч.2 ст. 4.8 КоАП РФ). Тогда как судом первой инстанции применены правила исчисления срока давности, исчисляемого месяцами.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что срок давности привлечения ПАО "МТС" к административной ответственности за совершение вменяемого правонарушения на момент вынесения антимонопольным органом оспариваемого постановления не истек.

Требования ПАО "Мобильные ТелеСистемы" об оспаривании и отмене постановления УФАС по Московской области от 21.10.2016 N 08-28/А211-16 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ не подлежали удовлетворению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, как основанное на неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела, а требования апелляционной жалобы - удовлетворению.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2018 по делу N А40-236273/16 отменить.

Принять новый судебный акт.

Требования ПАО "Мобильные ТелеСистемы" оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

П.В. Румянцев В.А. Свиридов