Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2018 г. N 09АП-16046/18

г. Москва

26 апреля 2018 г.

Дело N А40-146926/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ГИПРОСТРОЙМОСТ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2018 по делу N А40-146926/17, по иску АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ГИПРОСТРОЙМОСТ" (ИНН 7325069417) к МИНИСТЕРСТВУ ПРОМЫШЛЕННОСТИ И ТОРГОВЛИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ИНН 7705596339), третьи лица: 1) МУНИЦИПАЛЬНОЕ АВТОНОМНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ "КИЗНЕРСКИЙ РАЙОННЫЙ ИНФОРМАЦИОННО- ТЕХНИЧЕСКИЙ ЦЕНТР" (ИНН 1813003761), 2) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ПРОЕКТНО-КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ "ПРОМПРОЕКТ" (ИНН 1833008969), 3) АВТОНОМНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ "УПРАВЛЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ ПРОЕКТОВ ПРИ МИНИСТЕРСТВЕ СТРОИТЕЛЬСТВА, АРХИТЕКТУРЫ И ЖИЛИЩНОЙ ПОЛИТИКИ УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ" (ИНН 1831033818), 4) ФЕДЕРАЛЬНОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "ФЕДЕРАЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПО БЕЗОПАСНОМУ ХРАНЕНИЮ И УНИЧТОЖЕНИЮ ХИМИЧЕСКОГО ОРУЖИЯ ПРИ МИНИСТЕРСТВЕ ПРОМЫШЛЕННОСТИ И ТОРГОВЛИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ВОЙСКОВАЯ ЧАСТЬ 70855)" (ИНН 7724729390), о признании недействительным одностороннего отказа от 26.07.16 от исполнения государственного контракта N 0173100009516000022-0011004-02 от 25.03.2016 г., взыскании ущерба в размере 24 477 937,15 руб., взыскании стоимости выполненных работ 8 999 696 руб., расходов связанных с досудебным экспертным исследованием инженерно-геодезических изысканий в размере 340 000 руб.,при участии в судебном заседании:

от истца: Дугалев А.В. по доверенности от 10.10.2017 г., Потурайко А.В. по доверенности от 30.10.2017 г.,

от ответчика: Зверев А.Д. по доверенности от 02.04.2018 г.,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) Никулина И.В. по доверенности от 08.11.2016 г., Брюхов А.В. по доверенности от 03.10.2017 г., 3) не явился, извещен, 4) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Гипростроймост" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, к Министерству промышленности и торговли Российской Федерации о признании недействительным одностороннего отказа от 26.07.2017 от исполнения государственного контракта N 0173100009516000022-0011004-02 от 25.03.2016, о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 24 477 937 руб. 15 коп., стоимости выполненных работ по государственному контракту в размере 8 999 696 руб., а также расходов, связанных с проведением досудебного экспертного исследования инженерно-геодезических изысканий по государственному контракту.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2018 отсутствуют по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25 марта 2016 года на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 03 марта 2016 года N 23ЭАи-4ЭФ15-УХО-16, между Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в лице директора Департамента реализации конвенционных обязательств Холстова В.И. (Государственный заказчик, Заказчик) и Акционерным обществом "Гипростроймост" (Исполнитель) заключен государственный контракт N 0173100009516000022-0011004-02, в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по созданию и реконструкции сетей водоснабжения населенных пунктов Кизнерского района Удмуртской Республики в соответствии с выданной проектной документацией и условиями контракта, а государственный заказчик обязался принять результат работы и оплатить его в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с подпунктом 3.1.1 пункта 3.1 государственного контракта ответчик обязан передать истцу схему геодезической разбивки осей объекта с указанием и закреплением на местности знаков этой разбивки и рабочих реперов.

Кроме того, на государственного заказчика возлагалась обязанность до начала работ передать исполнителю помимо проектной документации, земельного участка под строительство, разрешения на строительство, также места для хранения отвала и резерва грунта, документы об отводе указанных мест, в том числе карьеров для добычи инертных материалов.

Государственным контрактом определена дата окончания всех работ - не позднее 30 ноября 2016 года.

В обоснование искового заявления истец указал, что 30 марта 2016 года Администрация муниципального образования "Кизнерский район" и войсковая часть 55498, представляющая интересы государственного заказчика, по акту передали организации земельный участок под строительство указанного объекта общей площадью 1109800 кв.м. по всем вышеперечисленным населённым пунктам. Обязанность по передачи схем геодезической разбивки осей объекта по строительной площадке каждого населённого пункта, а также документы по отводу мест для хранения отвала и резерва грунта, в том числе карьеров для добычи инертных материалов ответчиком исполнена не была. В тоже время, как указал истец, во избежание срыва сроков выполнения работ он приступил к выполнению работ на 8-ми отдельных участках (возведение фундаментов под противопожарные резервуары), на 1-м отдельном участке (возведение фундамента под водонапорной башней); в с. Новый Трык - на 2-х отдельных участках (возведение фундаментов под противопожарные резервуары), строительство водопроводной сети протяженностью около 2 километров иве. Ягул - на 2-х отдельных участках (возведение фундамента под противопожарные резервуары), строительство водопроводной сети протяженностью 3,6 километра. Истец также указал, что в процессе выполнения работ им было выявлена непригодность технической документации. По мнению истца выполнение работ по созданию и реконструкции водопроводных сетей в населённых пунктах Кизнерского района Удмуртской Республики по проектной документации, содержащей не соответствующие действительности сведения (фактическое наличие на строительных площадках лесных насаждений, строений, сетей), а также отсутствие геодезической разбивки осей объекта полностью воспрепятствовало продолжению выполнения подрядных работ, в связи с чем АО "Гипростроймост" 28 июля 2016 года приняло решение N 284 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, который был направлен в адрес заказчика 30 июля 2016 года, а также 29 июля 2016 года в форме телеграммы с уведомлением о вручении. Однако 03 августа 2016 года в адрес АО "Гипростроймост" из Минпромторга России с сопроводительным письмом от 29 июля 2016 года N 47531/15 заказным письмом с уведомлением о вручении поступило решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, датированное 26 июля 2016 года.

Кроме того, 29 июля 2016 года в адрес АО "Гипростроймост" поступила претензия от 22.07.2016, согласно которой по состоянию на 21.07.2016 подрядчиком государственному заказчику не представлены отчетные документы по выполненным работам за май и июнь 2016 года и соответственно начислена неустойка просрочки исполнения обязательства на общую сумму 24 477 937,15 руб. и которую предложено перечислить в доход федерального бюджета в течение 14 дней с момента получения требования. 16 августа 2016 года на основании требования Минпромторга России в лице заместителя директора Департамента реализации конвенционных обязательств Судакова А.Ю. от 05 августа 2016 года N 01/16 по банковской гарантии на основании банковского ордера N 0359 от 16.08.2017 с АО "Гипростроймост" произведено взыскание в счёт уплаты пени денежной суммы в размере 24 477 937,15 руб., чем подрядчику нанесён реальный ущерб.

Также истец указал, что на момент одностороннего отказа от исполнения государственного контракта остаются неоплаченными со стороны государственного заказчика выполненные истцом работы на общую сумму 8 999 678,00 рублей. Все акты выполненных работ КС-2 на указанную сумму переданы уполномоченному представителю государственного заказчика - Трофимову 08 июля 2017 года, однако не подписаны и государственным заказчиком не оплачены

Несогласие и заявленным односторонним отказом от исполнения государственного, отсутствия оснований для начисления неустойки и наличия задолженности за выполненные работы послужило основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

Возникшие между истцом и ответчиком отношения, направленные на обеспечение государственных нужд, регулируются Гражданским кодексом РФ, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора (ст. 310 ГК РФ)) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пункт 2 ст. 715, ст. 717 ГК РФ предусматривают возможность отказа заказчика от исполнения договора подряда.

Пунктом 3.2.4 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа.

Согласно подпункту 10.2 государственного контракта, невыполнение исполнителем своих обязательств по государственному контракту является основанием для обращения государственного заказчика в суд с требованием о расторжении государственного контракта или расторжения контракта государственного контракта в связи с односторонним отказом государственного заказчика от исполнения государственного контракта.

Поскольку вышеуказанные работы не были выполнены истцом в срок, предусмотренный контрактом, ответчик на основании п. 3.2.4, 10.2, 12.1 контракта и в соответствии с ч. 8 и 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом заказчик руководствуясь нормами действующего законодательства и положениями государственного контракта.

Как верно указал суд первой инстанции, правомерность действий ответчика по одностороннему отказу от исполнения контракта подтверждается: Решением Минпромторга РФ об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 25 марта 2016 года N N 0173100009516000022-0011004-02 на выполнение работ для государственных нужд "Создание и реконструкция сетей водоснабжения населенных пунктов Кизнерского района Удмуртской Республики" от 26.07.2016 года; Предписаниями об устранении нарушений при строительстве N 3 от 16 мая 2016 года, N 4 от 24 июня 2016 года, N 6 от 1 июля 2016 года, N 7 от 2 июля 2016 года, N 8 от 2 июля 2016 года, N 9 от 4 июля 2016 года, N 10 от 6 июля 2016 года, направленных Исполнителю уполномоченным представителем Государственного заказчика; Претензией Минпромторга РФ от 29 июня 2016 года N 40435/15 в адрес АО "Гипростроймост"; Предписанием Инспекции Госстройнадзора при Минстрое Удмуртской Республики от 31 мая 2016 года N 03-26-154П; Протоколом об административном правонарушении от 25.08.2016 N 28/03, составленным должностным лицом Инспекции Госстройнадзора при Минстрое УР; Вступившим в законную силу постановлением по делу об административном правонарушении от 06.10.2016 N 125/16, вынесенным должностным лицом Инспекции Госстройнадзора при Минстрое УР; Актом проверки Инспекции Госстройнадзора при Минстрое Удмуртской Республики от 24.08.2016 N 03-26-242А; Предписанием Инспекции Госстройнадзора при Минстрое Удмуртской Республики от 24.08.2016 N03-26-242П.

Ссылки истца на то, что срыв сроков выполнения работ связан с нарушением нарушение ответчиком встречных обязательств по контракту, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Так, представителю истца геодезическая разбивочная основа для строительства передана по акту от 13 апреля 2016 года и по акту освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства от 13 апреля 2016 года. Согласно подпункту 3.1.2 пункта 3.1 государственного контракта рабочая документация предана по накладной N 8 от 29 марта 2016 года.

Соответствие проектной и сметной документации действующим нормативным документам в строительстве подтверждено положительными заключениями государственной экспертизы Автономного учреждения Удмуртской Республики "Управление государственной экспертизы проектов при Министерстве строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики" от 1 июня 2012 года N 18-1-5-0054-12 и N 18-1-6-0018-12.

В соответствии с условиями государственного контракта ответчиком представителю истца переданы: строительная площадка (по акту о передаче площадки под строительство от 30 марта 2016 г.); разрешение на строительство N 18-513-02-2016 от 11 января 2016 года.

По факту невыполнения положений государственного контракта на объекте по уничтожению химического оружия ответственным лицом за приемку и качество выполняемых работ по строительству объекта "Создание и реконструкция сетей водоснабжения населенных пунктов Кизнерского района Удмуртской Республики" организацией АО "Гипростроймост" по контракту было проведено разбирательство. Причиной проведения разбирательства послужило то, что работы на данном объекте выполнялись с отставанием от графика выполнения работ и ненадлежащего качества

10 июля 2016 года организован и проведен контрольный обмер (осмотр) по строительству данного объекта, по результатам которого было выявлено, что разрешительная документация передана истцу в полном объеме, производство работ не организовано, исполнительная документация практически не ведется, работы выполняются с браком. Также в ходе разбирательства установлено, что истцу в установленные сроки переданы: Строительная площадка по "Акту о передаче площадки под строительство" от 30 марта 2016 г.; схема геодезической разбивки осей Объекта с указанием и закреплением на местности знаков этой разбивки и рабочих реперов по "Акту приемки геодезической разбивочной основы для строительства" от 13 апреля 2016 г. и по "Акту освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства" от 13 апреля 2016 г.; рабочая документация по накладной N 08 от 29 марта 2016 г. - разрешение на строительство N 18-513-02-2016 от 11 января 2016 г.

При осмотре объекта выявлено, что на объекте отсутствует исполнительно-техническая документация на производимые строительно-монтажные работы, не заполняется общий журнал работ с 01.07.2016 (согласно п. 3.3.3 государственного контракта), работы выполняются с низким качеством, игнорируются и не устраняются замечания технического надзора (согласно п.3.3.3 п. 6.7 государственного контракта); не соблюдаются сроки строительства объекта согласно графика производства работ, сорван календарный план производства и финансирования работ (согласно п.3.3.1 государственного контракта), в связи с этим выставлена претензия от Министерства промышленности и торговли Российской Федерации по оплате неустойки.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии технической документации, в связи с наличием на строительных площадках лесных насаждений, строений, сетей и иных объектов, также подлежат отклонению, поскольку в нарушение ст.65 АПК РФ истцом не представлены доказательства наличия на строительных площадках лесных насаждений, строений, сетей и иных объектов. Доводы, заявителя жалобы не содержат никаких конкретных фактов о том, какие объекты препятствуют выполнению работ, а также где они находятся. В письме АО "Гипростроймост" N 231 от 23.06.2016 о приостановлении выполнения работ не содержится информации о наличии на строительных площадках лесных насаждений, строений и иных объектов, следовательно, указанные обстоятельства не являлись основаниями для приостановления работ истцом.

Доказательства непригодности рабочей документации для осуществления строительства объекта истцом не представлены (ст. 65 АПК РФ). Материалы инженерных изысканий не входят в состав проектной документации (статья 48 Градостроительного Кодекса РФ и Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 N 87) и являются исходными данными для её разработки. Являясь таковыми (исходными данными), материалы инженерных изысканий могут уточняться (корректироваться, дополняться и др.) по решению заказчика в установленном порядке без проведения повторной государственной экспертизы, если они не влияют на конструктивную надёжность и безопасность объекта.

В соответствии с подпунктом 3.1.2 государственного контракта ответчик был обязан передать истцу и передал по накладной N 8 от 29.03.2016 рабочую документацию, разработанную ООО ПКИ "Промпроект" в 2015 году.

Ни результаты инженерно-геодезических изысканий, ни проектная документация, разработанная в 2012 году, по контракту ответчиком истцу не передавались (доказательства их передачи в материалах дела отсутствуют).

Осуществлять строительство объекта: "Создание и реконструкция сетей водоснабжения населенных пунктов Кизнерского района Удмуртской Республики" истец был обязан на основании переданной ему рабочей документации. Доказательств, свидетельствующих о не качественности рабочей документации, разработанной в 2015 году, и невозможности осуществления по ней строительства объекта в материалы дела представлено не было.

Истец, подав заявку на участие в конкурсе, подтвердил, что ознакомлен с материалами, содержащимися в конкурсной документации. Истец еще на этапе участия в конкурсе принял на себя обязательство выполнить работы на требуемых условиях, в соответствии с требованиями конкурсной документации.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Участие в конкурсе - это право выбора истца. У истца была возможность заранее ознакомиться со исходными данными объекта проектирования, оценить свои возможности исполнения данного контракта, взвесить последствия нарушения обязательств по контракту. Поскольку истец добровольно принял участие в конкурсе и в итоге заключил с ответчиком государственный контракт, очевидно, что со всеми условиями контракта истец согласился.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заказчик на основании ст. 450.1 ГК РФ, ст. 95 Закона 44-ФЗ обоснованно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, ввиду ненадлежащего исполнения контрактных обязательств истцом, в связи с этим отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных требований в указанной части.

Требование истца о взыскании 24 477 937,15 руб. неосновательного обогащения также правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1107 ГК РФ лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Таким образом, иск о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения имущества ответчиком, отсутствие для этого должного основания, а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца. Недоказанность хотя бы одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Следовательно, распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования.

В связи с ненадлежащим исполнением условий контракта ответчик начислил неустойку в размере 24 477 937,15 руб. Поскольку указанная сумма неустойки в добровольном порядке оплачена не была ответчик в соответствии с п. 14.1 контракта направил в адрес гаранта по банковской гарантии от 22 марта 2016 г. N IGR16/ULBR/0629 требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, которое было исполнено банком.

В связи с тем, что истцом не представлено доказательств неосновательного обогащения ответчика за счет истца, суд первой инстанции правомерно отказал в данном требовании.

Требование истца о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ по государственному контракту в размере 8 999 696 руб. также правомерно оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4.6 государственного контракта исполнитель представляет уполномоченному представителю государственного заказчика отчетные документы по выполненным работам. Уполномоченный представитель государственного заказчика в течение 3 рабочих дней, не считая дня представления указанных документов, рассматривает эти документы, подписывает их и передает исполнителю или дает мотивированный отказ от подписи с указанием причин отказа.

08.07.2016 исполнителем были представлены отчетные документы по выполненным работам уполномоченному представителю государственного заказчика, однако, уполномоченным представителем государственного заказчика был дан мотивированный отказ в приемки данных документов, по результатам их рассмотрения, в связи с выявленными недостатками в представленных документах. Доказательств устранения недостатков и предъявления документов на повторное утверждение истцом не представлено.

Требования истца о взыскании с ответчика расходов, связанных с проведением досудебного экспертного исследования инженерно-геодезических изысканий по государственному контракту в размере 340 000 руб. правомерно оставлено без удовлетворения, поскольку указанное заключение не было положено в основу принятого решения.

В судебном заседании апелляционного истцом заявлено ходатайство о приобщении и исследовании дополнительных доказательств (копии заявления о запросе и ответа нотариуса с приложением). Данное ходатайство отклонено протокольным определением, поскольку заявителем не представлено доказательств уважительности причин невозможности представления (и получения) данных доказательств при рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании апелляционного истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела анализа отчетной документации, а именно графических и фотографической части анализа ООО "Статус". Данное ходатайство отклонено протокольным определением, поскольку заявитель не обосновал, каким образом данные доказательства могут повлиять на рассмотрение дела, с учетом того, что в материалах дела имеется текстовая часть анализа ООО "Статус".

В связи с отсутствием процессуальных оснований отклонены ходатайства истца о приобщении и исследовании проектной и рабочей документации, приобщении и исследовании расчета рентабельности и себестоимости выполнения работ, приобщении и исследовании запроса и ответа в адрес свидетеля Баранова А.В., о вызове свидетеля приобщении к материалам дела диска с 660 фотографиями листов дела. При этом довод о том, что Баранов А.В. может свидетельствовать о передаче ему документации, отклоняется апелляционным судом, поскольку такие факты, имеющие юридическое значение, подлежат доказыванию письменными доказательствами.

Ходатайство истца о назначении почерковедческой экспертизы подписи от имени Баранова А.В. в акте передачи геодезической разбивочной основы для строительства от 13.04.2016 и акте освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства от 13.04.2016, также отклоняется апелляционным судом.

В абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ходатайство о назначении данной экспертизы истцом не заявлялось, уважительных причин невозможности заявления в суде первой инстанции такого ходатайства не приведено.

Истцом также заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы в целях исследования соответствия инженерно-геодезических изысканий требованиям нормативных актов. Суд приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворении данного ходатайства, поскольку ни результаты инженерно-геодезических изысканий, ни проектная документация, разработанная в 2012 году, по контракту ответчиком истцу не передавались и обязанность по ее передачи у ответчика в соответствии с условиями контракта отсутствовала. Истец обязан был выполнить работы на основании переданной ему рабочей документации, прошедшей государственную экспертизу и получившей положительное заключение.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств о вызове свидетеля Баранова А.В. и назначении судебной строительно-технической экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2018 по делу N А40-146926/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова