Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2018 г. N 10АП-5253/18

г. Москва

27 апреля 2018 г.

Дело N А41-73714/17

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семушкиной В.Н.,

судей: Миришова Э.С., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Адибековой Д.Э.,

при участии в заседании:

от истца - Залесов А.В. и Рябов В.Н. по доверенности N 215 от 04.04.2018,

от ответчика - Вяткин Г.Д. по доверенности от 15.11.2017, Скляр Р.В. по доверенности от 17.10.2017,

от 3-го лица - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ВИФИТЕХ" на решение Арбитражного суда Московской области от 03 февраля 2018 года по делу N А41-73714/17, принятое судьей Гарькушовой Г.А., по иску ИП Прокопьева Н.С. к ЗАО "ВИФИТЕХ", третье лицо ЗАО "Эвалар" о защите прав на товарный знак,

УСТАНОВИЛ:

ИП Прокопьева Н.С. обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ЗАО "ВИФИТЕХ" с требованием

- запретить использовать обозначение "ЦИМИЦИКЛИМ" путем изготовления, продажи, предложения к продаже и иным введением в гражданский оборот и хранением или перевозки для этих целей в отношении товаров, однородных товарам 05 класса МКТУ, для которых предоставлена правовая охрана товарному знаку "ЦИ-КЛИМ" по свидетельству РФ N 510846

- об обязании за свой счет опубликовать решение арбитражного суда по настоящему делу в еженедельной информационно-аналитической газете "Фармацевтический вестник" в полном объеме стандартным шрифтом Times New Roman, размер шрифта должен быть не менее 12, не позднее четырнадцати календарных дней с даты вступления решения по настоящему делу в законную силу.

Решением Арбитражного суда Московской области от 03 февраля 2018 года по делу N А41-73714/17 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, ЗАО "ВИФИТЕХ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований - отказать. В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик сослался на то, что решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм процессуального и материального права.

В судебном заседании представитель ЗАО "ВИФИТЕХ" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ИП Прокопьевой Н.С. в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru), в суд апелляционной инстанции не явились, в связи с чем, дело рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, отзывы на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Индивидуальный предприниматель Прокопьева Н.С. является обладателем исключительного права на словесный товарный знак "ЦИ-КЛИМ" по свидетельству N 510846 с датой приоритета 15.01.2013 г., зарегистрированного для товаров 05 класса Международной классификации товаров и услуг.

Ранее Истцу также принадлежало исключительное право на комбинированный товарный знак по свидетельству РФ N 278459 зарегистрированный 16.11.2004 г. для товаров 05 класса МКТУ.

ЗАО "Эвалар" (далее - "Лицензиат") на основании лицензионного договора с истицей, зарегистрированного в государственном реестре Роспатента 04.08.2005 г. за N РД0001342, использовало комбинированный товарный знак по свидетельству РФ N 278459 и использует словесный товарный знак "ЦИ-КЛИМ".

В 2009 г. лицензиатом была получена регистрация лекарственного препарата ЛСР-006592 "ЦИ-КЛИМ" в форме таблеток, покрытых оболочкой, а в 2016 г. получена регистрация N ЛП-003691 лекарственного препарата "ЦИ-КЛИМ" в форме капель для приема внутрь.

С 2005 г. обозначение "ЦИ-КЛИМ" использовалось в качестве наименования биологически активных добавок (БАД), с 2008 года данное обозначение использовалось в качестве наименования лечебной косметики, а с 2013 года - в качестве наименования лекарственного препарата.

В результате длительного и эффективного использования товары линейки "ЦИ-КЛИМ" завоевали признание и известность у потребителей:

- БАД "ЦИ-КЛИМ" награжден Дипломом Лауреата на XII краевом конкурсе "Лучший алтайский товар 2009 года".

- БАД "ЦИ-КЛИМ витамины для женщин 45+" награжден Дипломом лауреата в номинации "Биологически активные добавки и лекарственные средства" на XVII Региональном конкурсе "Лучший алтайский товар 2014 года".

Благодаря использованию вышеуказанных товарных знаков в наименовании БАД и лекарственных препаратов обозначение "ЦИ-КЛИМ" приобрело известность у потребителей.

Исходя из сведений, содержащихся в инструкции по применению, а также в регистрационном удостоверении, лекарственный препарат "ЦИ-КЛИМ" относится к фармацевтической группе "противоклимактерических средств растительного происхождения", то есть потребителями данного лекарственного средства являются женщины в возрасте перименопаузы, возрастной категории 40-55 лет. В состав лекарственного препарата "ЦИ-КЛИМ" входит экстракт цимицифуги.

Истицу стало известно, что 18.05.2017 г. ЗАО "ВИФИТЕХ" получило государственную регистрацию лекарственного препарата "ЦИМИЦИКЛИМ" N ЛП-004301.

Предприниматель произвела контрольную закупку, в ходе которой выяснилось, что Ответчик уже ввел в гражданский оборот лекарственный препарат "ЦИМИЦИКЛИМ" путем производства, продажи и предложения к продаже.

Инициированный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес результата, ввиду чего, ИП Прокопьева Н.С. обратилась в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что действия ответчика по введению в гражданский оборот лекарственных препаратов под обозначением "ЦИМИЦИКЛИМ" являются злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

Согласно п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления следующих требований;

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, "добросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием (действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Пункт 4 ст. 1252 ГК РФ предусматривает, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 2 ст. 1250 ГК РФ предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей.

Пункт 3 ст. 1250 ГК РФ предусматривает, что меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя.

Согласно п. 5 ст. 1250 ГК РФ, отсутствие вины нарушителя не освобождает нарушителя от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущенном нарушении (пп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права.

В соответствии с п. 1 ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 ст. 1484 ГК РФ.

Пункт 2 ст. 1484 ГК РФ предусматривает, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно п. 3 ст. 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с п. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Пункт 2 ст. 1515 ГК РФ предусматривает, что правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Согласно п. 3 ст. 1515 ГК РФ лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок, Согласно п. 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20 июля 2015 г. N 482 (далее "Правила ТЗ"), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с п. 42 Правил ТЗ словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Согласно п. 45 Правил ТЗ при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 июня 2013 г. N 2050/13, для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

Ответчик нарушает исключительное право Истца на товарный знак.

Обозначение "ЦИМИЦИКЛИМ" сходно до степени смешение с товарным знаком "ЦИКЛИМ" по свидетельству РФ N 510846.

Сопоставительный анализ сравниваемых обозначений по фонетическому критерию показывает, что сравниваемые обозначения являются сходными в силу близости состава гласных, ударения на один и тот же слог, наличие совпадающих звуков, наличия совпадающих слогов, более того, товарный знак "ЦИ-КЛИМ" полностью входит в обозначение "ЦИМИЦИКЛИМ".

Согласно п. 4.2.1.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденным приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31 декабря 2009 г. N 197, наиболее распространенным случаем звукового сходства является фонетическое вхождение одного обозначения в другое.

Сопоставительный анализ сравниваемых обозначений по графическому критерию показывает, что сравниваемые обозначения являются сходными. Сравниваемые обозначения выполнены прописными печатными буквами в Кириллице. Графическое сходство товарного знака "ЦИ-КЛИМ" с обозначением "ЦИМИЦИКЛИМ" также обуславливается общим зрительным впечатлением, аналогичным расположением букв по отношению друг к другу. Кроме того, в состав сравниваемых обозначений входят одни и те же буквы, а именно: "Ц", "И", "К", "Л", "М".

Для большинства российских потребителей оба обозначения воспринимаются как фантазийные, не имеющие смыслового значения.

При этом продукция, производимая по лицензии Истца, маркированная товарным знаком "ЦИ-КЛИМ", равно как и лекарственный препарат Ответчика "ЦИМИЦИКЛИМ" N ЛП-004301, относится к одной и той же фармацевтической группе, а именно "противоклимактерические средства растительного происхождения". Лекарственные препараты "ЦИ-КЛИМ" и "ЦИМИЦИКЛИМ" рассчитаны на одну и ту же группу потребителей и содержат в своем составе одно и то же вещество, а именно, экстракт цимицифуги.

При отсутствии самостоятельного смыслового значения у обозначений "ЦИ-КЛИМ" и "ЦИМИЦИКЛИМ", указанные обстоятельства придают сравниваемым обозначениям определенное семантическое сходство за счет возникновения ассоциаций у потребителей, связанных с идентичным назначением лекарственных препаратов "ЦИ-КЛИМ" и "ЦИМИЦИКЛИМ".

Ответчик использует обозначение "ЦИМИЦИКЛИМ" в отношении однородных товаров, для которых зарегистрирован товарный знак "ЦИ-КЛИМ" по свидетельству РФ N 510846.

Как было указано выше, в соответствии с п. 45 Правил ТЗ при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

В п. 3.1 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 г N 198 (далее - "Рекомендации") предусматривается, что при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Пункт 4 Рекомендаций предусматривает, что при создании МКТУ были использованы, в том числе, признаки однородности товаров, перечисленные в п. 3.1 настоящих Рекомендаций.

Следовательно, МКТУ может быть взята за основу при определении однородности товаров.

В п. 3.1.1 Рекомендаций установлено, что чаще всего основанием для признания товаров однородными является их принадлежность к одной и той же родовой или видовой группе.

Лекарственный препарат "ЦИМИЦИКЛИМ" относится к тому же виду и группе товаров, для которых зарегистрирован и используется товарный знак "ЦИ-КЛИМ", а именно, в отношении "фармацевтических препаратов", отнесенных к 5 классу МКТУ.

Лекарственные препараты "ЦИ-КЛИМ" и "ЦИМИЦИКЛИМ" предназначены для одной и той же группы потребителей, имеют одно и то же назначение, а также одно и то же действующее вещество в своем составе, одинаковую форму выпуска - таблетки покрытые оболочкой.

Данное обстоятельство усиливает вероятность смешения потребителями продукции ответчика, маркированной обозначением "ЦИМИЦИКЛИМ" с продукцией, производимой по лицензии Истца.

Таким образом, используя обозначение "ЦИМИЦИКЛИМ" в отношении лекарственных (фармацевтических) препаратов, ответчик нарушает исключительное право истца на товарный знак "ЦИ-КЛИМ" по свидетельству РФ N 510846.

В действиях ответчика по нарушению исключительного права истца присутствует вина, поскольку ответчик, являясь юридическим лицом и субъектом предпринимательской деятельности, осуществляющим деятельность на свой риск, с большой долей вероятности знает о существовании продукции "ЦИ-КЛИМ", при производстве которой используются указанный товарный знак, но не принял всех зависящих от него мер, чтобы избежать нарушения.

Данные о товарном знаке "ЦИ-КЛИМ" по свидетельству РФ N 510846 опубликованы и доступны на сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам Российской Федерации littp://www.fips.ru/cdfi/reestr_roiTi.htm.

С момента публикации сведений о товарном знаке все субъекты гражданского оборота считаются уведомленными о наличии исключительного права на товарный знак.

Истец и ответчик находятся в одном сегменте товарного рынка в силу следующих обстоятельств:

1. Реализация лекарственных препаратов "ЦИ-КЛИМ" и "ЦИМИЦИКЛИМ" осуществляется исключительно через аптечные учреждения согласно ФЗ "Об обращении лекарственных средств";

2. Распространение товара производится через одних и тех же операторов (дистрибьюторов) фармацевтического рынка;

3. Товары находятся в одном ценовом диапазоне. Средняя розничная цена за упаковку лекарственного препарата "ЦИ-КЛИМ" - 257,96 руб., что подтверждается справкой ЗАО "ДСМ-Групп", цена за упаковку лекарственного препарата "ЦИМИЦИКЛИМ" - 254,00 руб.

4. товары ориентированы на один круг потребителей.

Таким образом, действия ответчика по введению в гражданский оборот лекарственных препаратов под обозначением "ЦИМИЦИКЛИМ", сходным до степени смешения с вышеуказанным товарным знаком, направлены на использование преимуществ от известности товарного знака истца и продукции, длительное время выпускаемой, рекламируемой и поставляемой лицензиатом на тот же товарный рынок, вызывая смешение в сознании потребителей.

В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следовательно, действия ответчика по введению в гражданский оборот лекарственных препаратов под обозначением "ЦИМИЦИКЛИМ" являются злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией.

Кроме того, истцом заявлено требование об обязании за свой счет опубликовать решение арбитражного суда по настоящему делу в еженедельной информационно-аналитической газете "Фармацевтический вестник" в полном объеме стандартным шрифтом Times New Roman, размер шрифта должен быть не менее 12, не позднее четырнадцати календарных дней с даты вступления решения по настоящему делу в законную силу.

В соответствии с п. 1 ст. 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования: о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Как указано в "Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015 г., отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении него мер, предусмотренных пп. 5 п. 1 ст. 1252, пп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, пп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК РФ.

Предъявление требования о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя относится к мерам защиты нарушенных интеллектуальных прав, ввиду чего обосновано удовлетворено судом первой инстанции.

По мнению Заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не дал оценку заключению экспертизы ФГОБУ ВО РГАИС и не учел различную структуру, длину обозначений, графическое и фонетическое различие.

Между тем, Заключения, на которые ссылается Заявитель в своей апелляционной жалобе, были приобщены к материалам дела, следовательно, были предметом исследования доказательств.

Суд первой инстанции обоснованно счел, что представленное Заявителем апелляционной жалобы заключение специалиста В.В Орловой, утвержденное И.А. Близнецом, не доказывает отсутствие сходства до степени смешения обозначения "ЦИМИЦИКЛИМ" с товарным знаком "ЦИ-КЛИМ" по свидетельству РФ N 510846.

Апелляционный суд установил, что в представленном заключении вывод об отсутствии сходства обозначения "ЦИМИЦИКЛИМ" с товарным знаком "ЦИ-КЛИМ" по свидетельству РФ N 510846 был сделан на основе положений Методических рекомендаций по рациональному выбору названий лекарственных средств, утвержденных приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 10.10.2005.

Вместе с тем данные Методические рекомендации Минздрава не являются нормативным правовым актом, о чем прямо указано в Письме Министерства здравоохранения от 14.04.2017 N 6836. Данные методические рекомендации носят исключительно рекомендательный характер и не являются источником права.

В Заключении коллегии Палаты по патентным спорам от 24.10.2016, оставленным в силе решением Суда по интеллектуальным правам от 21.04.2017 по делу N СИП-38/2017, ссылка правообладателя оспариваемого товарного знака "ЭЛЬКАРДИО" на положения вышеуказанных Методических рекомендаций Минздрава была отклонена коллегией палаты по патентным спорам. Оспариваемый товарный знак "ЭЛЬКАРДИО" был признан сходным до степени смешения с товарным знаком "ЭЛЬКАР", обладаюш;им более ранней датой приоритета, несмотря на тот факт, что различие сравниваемых обозначений составляло 3 буквы.

В заключении полностью проигнорированы факты фонетического вхождения товарного знака "ЦИ-КЛИМ" по свидетельству РФ N 510846 в обозначение "ЦИМИЦИКЛИМ"; фонетического тождества начальных и конечных частей сравниваемых обозначений; идентичность состава согласных букв сравниваемых обозначений; идентичность состава гласных букв сравниваемых обозначений; наличия совпадающих слогов в сравниваемых обозначениях. Более того, в данном заключении не указано, что ударения в сравниваемых обозначениях падают на один и тот же слог.

В рассматриваемом случае имеют место сразу 3 из 6 наиболее распространенных случаев звукового сходства, предусмотренных п. 4.2.1.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента от 31.12.09 N 197, в то время как для признания наличия фонетического сходства достаточно всего одного.

Вывод, указанный в заключение, о том, что анализ на графическое сходство провести невозможно, противоречит положениям п. 42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20 июля 2015 г. N 482. Согласно данной норме права словесные обозначения сравниваются друг с другом, в том числе, по графическому критерию.

Апелляционный суд отклоняет довод ЗАО "ВИФИТЕХ" о том, что суд не принял во внимание распространенность элемента КЛИМ, по следующим основаниям.

Пункт 4.2.1.3 Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента от 31.12.09 N 197 предусматривает, что сильные элементы оригинальны, не носят описательного характера.

Однако провести анализ на основе сильных Элементов, не представляется возможным, поскольку обозначение "ЦИМИЦИКЛИМ" состоит исключительно из слабых элементов.

Таким образом, обозначения "ЦИ-КЛИМ" и "ЦИМИЦИКЛИМ" необходимо сравнивать друг с другом целиком.

В соответствии с п. 3 Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента от 31.12.09 N 197, оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов.

Аналогичная позиция изложена в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015.

По мнению Заявителя апелляционной жалобы, суд не учел положения законодательства об обращении лекарственных средств.

Согласно п. 3 Правил рационального выбора наименования лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденных Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 29.06.2016 N 429н, торговое наименование лекарственного препарата выбирается самостоятельно разработчиком, держателем или владельцем регистрационного удостоверения лекарственного препарата.

Ни одним нормативным правовым актом не установлено, что Министерство здравоохранения Российской Федерации проводит проверку торговых наименований на предмет сходства наименования лекарственного препарата с товарными знаками других правообладателей.

Единственным органом, осуществляющим проверку на предмет сходства обозначений до степени смешения, является Федеральная служба по интеллектуальной собственности.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 03.02.2018 по делу N А41-73714/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

Э.С. Миришов М.А. Немчинова