Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2018 г. N 03АП-1178/18

г. Красноярск

28 апреля 2018 г.

Дело N А33-33994/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "20" апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" апреля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

в отсутствие представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Казарян Маргариты Гургеновны

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "14" февраля 2018 года по делу N А33-33994/2017, принятое судьёй Фроловым Н.Н.,

установил:

Отдел полиции N 6 Межмуниципального управления МВД России "Красноярское" (далее - заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Казарян Маргарите Гургеновне (ИНН 246400514122, ОГРН 317246800031548; далее - ответчик, предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "14" февраля 2018 года заявление удовлетворено, индивидуальный предприниматель Казарян Маргарита Гургеновна привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей с направлением на уничтожение алкогольной продукции, изъятой на основании протокола изъятия от 08.09.2017.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы, с учетом дополнительного правового обоснования, предприниматель ссылается на следующие обстоятельства:

- административным органом не доказан сам факт реализации алкогольной продукции, объяснения предпринимателя и продавца Никитиной О.С. не являются достаточными доказательствами подтверждающими наличие события административного правонарушения;

- факт продажи продавцом и покупки, соответственно, покупателем алкогольной продукции не был надлежаще зафиксирован;

- в протоколе не отражены сведения о свидетелях административного правонарушения, что является существенным недостатком протокола;

- протокол об административном правонарушении является недопустимым доказательством, поскольку при его составлении были допущены существенные недостатки;

- заявителем не представлено документов, подтверждающих принадлежность проданной алкогольной продукции, объяснений продавца недостаточно для определения вины предпринимателя, иными доказательствами вина индивидуального предпринимателя не подтверждена;

- в действиях индивидуального предпринимателя отсутствуют признаки вменяемого административного правонарушения;

- непредставление документов, отражающих финансовое положение предпринимателя, отзыва на заявление, доказательств чрезмерности штрафа в размере 100 000 рублей обусловлено тем, что Казарян М.Г. в период рассмотрении дела в суде находилась за пределами г. Красноярска, в связи с чем, почтовую корреспонденцию не получала;

- Казарян М.Г. при даче объяснений не были разъяснены права, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации, положениями КоАП РФ; объяснение Казарян М.Г. не содержит сведений о месте, времени и обстоятельствах вменяемого ей правонарушения, то есть, не отражает событие правонарушения; данный документ является недопустимым доказательством;

- оперативно-розыскные мероприятия не могут проводиться для выявления административных правонарушений, проведение оперативно-розыскного мероприятия, в данном случае, является незаконным, а доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми (протокол проверки от 08.09.2017);

- фактический покупатель по обстоятельствам настоящего дела административным органом не опрашивался, в материалах дела сведений о нем нет, в протоколе проверки сведения о нём отсутствуют, в протоколе об административном правонарушении сведения о закупщике отсутствуют; событие вменяемого административного правонарушения материалами дела не подтверждается;

- ИП Казарян М.Г. не знакома с Никитиной О.С., опрошенной по настоящему делу, с ней в трудовых и иных отношениях не состоит; личность Никитиной О.С. установлена полицией с её слов и вызывает сомнения; Никитина О.С. не указала, у кого она работает.

Административный орган письменный мотивированный отзыв по доводам апелляционной жалобы в материалы дела не представил.

Стороны в судебное заседание не явились и не направили своих представителей, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем размещения информации в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей сторон.

Судом апелляционной инстанции установлено, что с апелляционной жалобой лица, привлекаемого к административной ответственности, поступило дополнительное доказательство, а именно копия свидетельства о рождении ребенка от 26.08.2003 серии I-БА N 650474. Кроме того, в суд апелляционной инстанции от лица, привлекаемого к административной ответственности, поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - справки Банка ВТБ от 13.03.2018 N 273.

Согласно частям 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ссылки предпринимателя на то, что непредставление документов, отражающих финансовое положение предпринимателя, отзыва на заявление, доказательств чрезмерности штрафа в размере 100 000 рублей обусловлено тем, что Казарян М.Г. в период рассмотрении дела в суде находилась за пределами г. Красноярска, в связи с чем, почтовую корреспонденцию не получала, не могут быть приняты во внимание суда апелляционной инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, определение о принятии заявления к производству арбитражного суда, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении дела к судебному разбирательству от 27.12.2017 было направлено по месту регистрации индивидуального предпринимателя (г.Красноярск, ул.Весны, д.21 кв.15) и возвращено с отметкой почты "истек срок хранения", что подтверждается почтовым конвертом с соответствующей отметкой почтового отделения (л.д. 5, 6).

Сам по себе факт направления судебного извещения по его месту нахождения, ответчик не отрицает, данное место нахождения указано в регистрационных сведениях - выписке из ЕГРИП по состоянию на 27.12.2017 (л.д.7).

Как видно из возвращенного суду органом почтовой связи направленного ответчику судебного извещения, причиной возврата послужило "истечение срока хранения". При этом все предусмотренные меры для вручения адресату судебного извещения почтовым органом предпринимались. На вернувшемся в суд по истечении срока хранения заказном письме имеются отметки об оставлении как первичного, так и вторичного извещения ответчика о наличии почтового отправления, срок оставления извещений соблюден. Доказательства недобросовестности работников почтового отделения ответчиком не представлены.

Поскольку предприниматель Казарян М.Г. не обеспечила получение поступающей в его адрес почтовой корреспонденции по месту своей регистрации, она несет риск возникновения неблагоприятных последствий в результате неполучения копий судебных актов. При таких обстоятельствах согласно статьям 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик считается надлежаще извещенным судом о дате, времени и месте судебного разбирательства по делу.

Кроме того, довод о том, что Казарян М.Г. в период рассмотрении дела в суде находилась за пределами г. Красноярска, документально не подтвержден.

На основании изложенного, в соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд протокольным определением от 20.04.2018 возвратил представленные предпринимателем в материалы дела дополнительные доказательства, а именно: копию свидетельства о рождении ребенка в связи с отсутствием ходатайства о ее приобщении к материалам дела; копию справки от 13.03.2018 N 273 в связи с отклонением ходатайства о приобщении ее к материалам дела, так как данное доказательство является новым, появившимся после принятия решения судом первой инстанции, при этом предприниматель не обосновала невозможность представления данных документов при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Поскольку указанные дополнительные документы поступили в суд апелляционной инстанции в электронном виде, то фактически апеллянту не возвращаются.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Казарян Маргарит Гургеновна зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 317246800031548.

08.09.2017 сотрудниками УУП ОП N 1 МУ МВД России "Красноярское" в павильоне "Радуга", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Березина, 86/1, проведена проверка, в ходе которой установлено осуществление индивидуальным предпринимателем розничной продажи алкогольной продукции, в нарушение требований законодательства при отсутствии соответствующей лицензии, а именно: реализована алкогольная продукция - водка "Медвежий угол" объемом 0,5 литра, по цене 350 рублей.

Алкогольная продукция изъята у индивидуального предпринимателя на основании протокола изъятия от 08.09.2017, помещена на хранение в Отдел полиции N 1 Межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации "Красноярское" по адресу: город Красноярск, пр. Мира, 55а

По результатам проверки составлен протокол от 04.10.2017 N 1011705416/7615 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, отразивший факт осуществления индивидуальным предпринимателем незаконной розничной продажи алкогольной продукции, выразившейся в реализации и предложении к реализации алкогольной продукции без лицензии.

Указанные обстоятельства явились поводом для обращения заявителя в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений при осуществлении административным органом контроля за соблюдением законодательства по регулированию производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 34 части 1 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" (далее - Закон о полиции) полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право привлекать граждан с их согласия к внештатному сотрудничеству; устанавливать негласное сотрудничество с гражданами, изъявившими желание конфиденциально оказывать содействие полиции на безвозмездной или возмездной основе; объявлять о назначении вознаграждения за помощь в раскрытии преступлений и задержании лиц, их совершивших, и выплачивать его гражданам; поощрять граждан, оказавших помощь полиции в выполнении иных возложенных на нее обязанностей; привлекать для консультаций в установленном порядке специалистов государственных и муниципальных органов, организаций с сохранением за ними заработной платы (денежного содержания) по основному месту работы (службы).

Из указанной нормы следует, что сотрудники полиции вправе привлекать для выполнения возложенных на нее обязанностей граждан с их согласия.

С учетом изложенного апелляционная коллегия считает, что при осуществлении контроля за соблюдением законодательства по регулированию производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции административным органом не было допущено нарушений законодательства.

Пункт 3 части 1 статьи 13 Закона о полиции устанавливает, что сотрудники полиции вправе вызывать в полицию граждан и должностных лиц по расследуемым уголовным делам и находящимся в производстве делам об административных правонарушениях, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции полиции; получать по таким делам, материалам, заявлениям и сообщениям, в том числе по поручениям следователя и дознавателя, необходимые объяснения, справки, документы (их копии).

Вместе с тем, данная норма не устанавливает самостоятельной процессуальной формы получения таких пояснений - следовательно, пояснения должны получаться в порядке, предусмотренном для сбора доказательств по уголовным делам или делам об административных правонарушениях.

При этом отсутствие в материалах дела пояснений фактического покупателя по обстоятельствам настоящего дела, а также отсутствие в протоколе об административном правонарушении сведений о нем не опровергает факт установления события вменяемого правонарушения при наличии иных доказательств в материалах дела.

С доводом предпринимателя о том, что проведение оперативно-розыскного мероприятия в данном случае является незаконным, а доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми (протокол проверки от 08.09.2017), суд апелляционной инстанции также не может согласиться.

В соответствии со статьей 2 Закона об оперативно-розыскной деятельности одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечении и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (статья 7 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

В рассматриваемом случае спорные правоотношения возникли в связи с осуществлением предпринимателем предпринимательской и иной экономической деятельности, а не в рамках уголовно-процессуальных правоотношений.

Сведения о том, что проверка проведена административным органом в рамках проверочной закупки, в материалах дела также отсутствуют.

Как следует из материалов дела, административным органом на основании сообщения, поступившего от гражданина 08.09.2017 в 17 час. 25 мин. в дежурную часть ОП N 1, проведена проверка соблюдения предпринимателем законодательства в сфере оборота алкогольной продукции.

Основанием возбуждения дела об административном правонарушении явился рапорт.

В части 1 статьи 28.1 КоАП РФ определены поводы к возбуждению дела об административном правонарушении, к числу которых, в числе прочего отнесены поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений сообщения и материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (пункт 2).

Согласно части 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Любые сведения и основанные на них выводы административного органа о наличии события того или иного административного правонарушения на стадии возбуждения дела об административном правонарушении не имеют заранее установленной силы и носят вероятностный характер. Такие выводы сами по себе не влекут юридических последствий для лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении административного дела.

По смыслу положений статьи 28.1 КоАП РФ вопрос о наличии в действиях лица состава административного правонарушения, в том числе вины в его совершении, на стадии возбуждения дела об административном правонарушении не ставится и не решается; соответствующие выводы по этому поводу в силу положений статей 1.5, 26.1 КоАП РФ могут быть сделаны лишь после возбуждения дела об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае сведения из дежурной части ОП N 1 МУ МВД России "Красноярское" содержали лишь данные, указывающие на наличие в деянии предпринимателя признаков административного правонарушения. Доказательства совершения предпринимателем административного правонарушения были получены административным органом в ходе проведенного административного расследования и обоснованно приняты во внимание при составлении протокола об административном правонарушении.

Предприниматель указывает на процессуальные нарушения, допущенные при сборе доказательств, которые, по ее мнению, свидетельствуют о невозможности их использования.

Апелляционный суд не находит признаков нарушений.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми (часть 6).

Согласно материалам дела, 08.09.2017 сотрудниками УУП ОП N 1 МУ МВД России "Красноярское" в павильоне "Радуга", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул.Березина, 86/1, в ходе проверки выявлен факт реализации спиртосодержащей продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, о чем составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.09.2017.

В протоколе указано, что под стойкой кассира на полочке была обнаружена водка различного наименования, которая была изъята в ходе осмотра на основании протокола изъятия от 08.09.2017.

Протокол составлен в присутствии двух понятых, содержит сведения о них и их подписи.

Указанные понятые также участвовали при изъятии в ходе осмотра алкогольной продукции.

Понятые подтвердили достоверность своих подписей и зафиксированные в протоколах осмотра и изъятия обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Положения части 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допускают возможность составления указанного протокола в случаях, не терпящих отлагательства, в присутствии иных представителей юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Из материалов дела следует, что осмотр и изъятие было произведено в присутствии продавца Никитиной О.С.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.09.2017 и протокол изъятия составлены так же в присутствии Никитиной О.С., являющейся продавцом в павильоне "Радуга", в котором осуществляет предпринимательскую деятельность предприниматель.

В момент проведения проверки Никитина О.С. выполняла функции продавца, ей были разъяснены права, предоставленные статьей 51 Конституции РФ, она предупреждена об ответственности по статье 17.9 КоАП РФ, о чем имеется соответствующая подпись в объяснении от 08.09.2017 (л.д. 16).

Согласно объяснениям Никитиной О.С. от 08.09.2017, в проверяемой павильоне Никитина О.С. работает продавцом около месяца, трудоустроена неофициально, письменный договор не заключался; в день проверки по просьбе покупателя продала бутылку водки из-под прилавка.

Согласно письменным объяснениям предпринимателя (л.д.12), объяснениям предпринимателя от 08.09.2017 (л.д. 25), водка принадлежит предпринимателю; указанная водка была перевезена с магазина, где ранее работала предприниматель, и на нее была лицензия; водку перевезли с магазина в павильон, ее надо было допродать; в настоящее время водкой не торгуем; продавец продала алкоголь без разрешения Казарян М.Г.

Следовательно, в момент проведения проверки в павильоне находилось лицо, фактически допущенное для осуществления деятельности в качестве продавца.

На основании изложенного подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что ИП Казарян М.Г. не знакома с Никитиной О.С., опрошенной по настоящему делу, с ней в трудовых и иных отношениях не состоит; личность Никитиной О.С. установлена полицией с её слов и вызывает сомнения; Никитина О.С. не указала, у кого она работает.

Апелляционный суд также отмечает, что все операции по продаже товаров, осуществляемые в торговой точке предпринимателя, от имени предпринимателя проводятся продавцом, и предприниматель несет ответственность за несоблюдение правил, установленных действующим законодательством. Следовательно, продавец, выступающий лицом, которое действует от имени предпринимателя и на его доверии, на момент проверки являлся представителем общества.

Ссылка предпринимателя на недопустимость принятия в качестве доказательств объяснений Казарян М.Г., является неправомерной на основании следующего.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ данные о наличии или отсутствии события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, устанавливаются: протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, объяснения дает только лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 26.3 объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме. Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

При этом КоАП РФ не содержит требований о предварительном, до составления протокола об административном правонарушении, разъяснении лицу, привлекаемому к административной ответственности, прав и обязанностей указанного лица, предусмотренных КоАП РФ и Конституцией Российской Федерации.

Довод о том, что объяснение Казарян М.Г. не содержит сведений о месте, времени и обстоятельствах вменяемого ей правонарушения, то есть, не отражает событие правонарушения, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий содержанию представленных объяснений и не лишающий указанные объяснения доказательственной силы по делу.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы апеллянта о том, что Казарян М.Г. при даче объяснений не были разъяснены права, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации, положениями КоАП РФ.

Кроме того, факт реализации алкогольной продукции в принадлежащем предпринимателю павильоне подтверждается совокупностью иных доказательств по делу.

Частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ определено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Согласно части 2 указанной статьи в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

По смыслу статей 1.5, 2.1, 26.2. и 28.2 КоАП РФ указание в протоколе об административном правонарушении на событие правонарушения предполагает описание фактических обстоятельств совершенных противоправных действий (бездействия), обеспечивающее возможность установления признаков состава административного правонарушения; факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2).

Составление протокола производится в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается запись; законному представителю предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по содержанию протокола. В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (части 2 - 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 04.10.2017 N 1011705416/7615 составлен в присутствии ИП Казарян М.Г. (л.д.18-19).

Апелляционный суд считает, что составление протокола об административном правонарушении связано с соблюдением прав лица, привлекаемого к административной ответственности. С правами и обязанностями лица, привлекаемого к административной ответственности, предприниматель ознакомлена (приложение к протоколу), протокол составлен в ее присутствии, о чем свидетельствуют ее подписи в указанном документе.

В соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ, Перечнем должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утвержденным приказом МВД России от 05.05.2012 N 403, протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом компетентного органа.

Требования к порядку составления протокола об административном правонарушении, установленные статьей 28.2 КоАП РФ, заявителем соблюдены.

Материалами дела подтверждается соблюдение административным органом процедуры и сроков составления протокола об административном правонарушении.

Доводы предпринимателя о том, что в протоколе об административном правонарушении не отражены сведения о свидетелях административного правонарушения, что является существенным недостатком протокола, подлежат отклонению, поскольку указанные выше лица, присутствовавшие при проведении осмотра и изъятия алкогольной продукции, являются в данном случае понятыми в рамках обязательного требования административного законодательства. Сведения о них подлежат отражению в процессуальном документе, составляемом по результатам проведения соответствующих процессуальных действий, при проведении которых понятые присутствовали. КоАП РФ не предусмотрено указание сведений о понятых в протоколе об административном правонарушении. Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании процессуального статуса указанных лиц в рамках проведения административного расследования.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства в сфере оборота алкогольной продукции (1 год), не истек.

По части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, вступившей в законную силу 30.07.2017, установлена ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, с применением наказания в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее по тексту - Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ производство и оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) и производство и оборот (за исключением розничной продажи) спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями.

Согласно пункту 1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции осуществляются организациями.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Лицензии выдаются на розничную продажу алкогольной продукции.

Согласно пункту 10 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ лицензии на розничную продажу алкогольной продукции выдаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Подпунктом 12 пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ предусмотрено, что розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания не допускаются без соответствующей лицензии, без сопроводительных документов в соответствии с требованиями статьи 10.2 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ в области оборота, алкогольной продукции запрещается розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 настоящего Федерального закона.

Выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

В силу положений Закона N 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

Указывая на то, что административным органом не доказан сам факт реализации алкогольной продукции, предприниматель ссылается на то, что материалы дела не содержат информации о том, кто якобы приобрел данную продукцию у продавца индивидуального предпринимателя, нет сведения о фамилии имени и отчестве покупателя.

Апелляционный суд полагает, что данное обстоятельство не имеет правового значения, поскольку факт реализации предпринимателем алкогольной продукции подтверждается материалами дела.

Ссылка предпринимателя на то, что факт продажи продавцом и покупки соответственно покупателем алкогольной продукции не был надлежаще зафиксирован, опровергается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе, рапортом от 08.09.2017 о факте покупки водки и изъятии спиртосодержащей жидкости, объяснением продавца Никитиной О.С., в котором подробно отражены обстоятельства продажи алкогольной продукции, а также объяснениями предпринимателя, в которых предприниматель указала, что продавец продала алкоголь без разрешения предпринимателя.

Совокупностью представленных в материалы доказательств, в том числе, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.09.2017, протоколом изъятия от 08.09.2017, протоколом об административном правонарушении от 04.10.2017 N 1011705416/7616, объяснением продавца от 08.09.2017, объяснениями предпринимателя подтверждается, что Казарян М.Г, осуществляла предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в указанном торговом павильоне, реализовывала алкогольную продукцию при отсутствии лицензии на ее розничную продажу.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, апелляционный суд считает достаточным данных доказательств для решения вопроса о привлечении к административной ответственности.

Довод предпринимателя о том, что указанная алкогольная продукция ей не принадлежит, отклоняется апелляционным судом, поскольку факт нахождения в павильоне "Радуга", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул.Березина, 86/1, алкогольной продукции под стойкой кассира на полочке зафиксирован в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.09.2017. Факт изъятия алкогольной продукции в указанном павильоне отражен в протоколе изъятия от 08.09.2017.

В указанном павильоне предпринимательскую деятельность осуществляет только ИП Казарян М.Г.; доказательства, подтверждающие принадлежность алкогольной продукции другим лицам, в материалы дела не представлены.

Кроме того, согласно письменным объяснениям предпринимателя (л.д.12), объяснениям предпринимателя от 08.09.2017 (л.д. 25), водка принадлежит предпринимателю; указанная водка была перевезена с магазина, где ранее работала предприниматель, и на нее была лицензия; водку перевезли с магазина в павильон, ее надо было допродать; в настоящее время водкой не торгуем; продавец продала алкоголь без разрешения Казарян М.Г.

Продавец является лицом, полномочия которого явствуют из обстановки и в торговом помещении осуществляет все полномочия продавца от имени предпринимателя; действия работника не могут являться основанием для исключения ответственности предпринимателя.

На основании изложенного, судом установлено наличие в действиях предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

По части 1 статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части статье 2.2 КоАП РФ, административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Апелляционный суд считает, что факт наличия вины в действиях предпринимателя в виде умысла подтверждается материалами дела - не имея лицензии на торговлю алкоголем предприниматель, тем не менее, ведет указанную деятельность, безразлично относясь к возможным противоправным последствиям.

В связи с изложенным действия индивидуального предпринимателя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом не установлены.

Санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ предусматривает наказание в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В силу части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Основания для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ судом не установлены в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

По части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Учитывая, что незаконная продажа алкогольной продукции в отсутствие лицензии и документов, подтверждающих легальность ее оборота, свидетельствует о возникновении угрозы причинения вреда жизни и здоровью потребителям такой продукции, суд полагает, что предупреждение в соответствии с положениями статьи 3.4 КоАП РФ не может быть назначено.

Таким образом, основания для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ в связи с возникновением угрозы причинения вреда жизни и здоровью потребителям такой продукции судом не установлены.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательства, подтверждающие обстоятельства, отягчающие и смягчающие административную ответственность, в материалах дела отсутствуют, об их наличии не заявлено; судом указанные обстоятельства не установлены.

Также не представлены доказательства, свидетельствующие о чрезмерности для индивидуального предпринимателя предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наказания.

Определением от 27.12.2017 суд первой инстанции для выяснения возможности снижения размера штрафа обязывал ответчика представить в срок до 05.02.2017 сведения, указанные в части 3.2 (2.2 для ИП) статьи 4.1 КоАП РФ о наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности, в том числе, сведения о доходах, наличии на иждивении несовершеннолетних детей и пр.,

Испрашиваемые документы не представлены, о причинах непредставления указанных документов ответчиком не сообщено.

Апелляционная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о тяжелом финансовом положение предпринимателя, со ссылкой на копию свидетельства о рождении ребенка от 26.08.2003 серии I-БА N 650474, справку Банка ВТБ от 13.03.2018 N 273, как документально не подтвержденный, поскольку представленные с апелляционной жалобой дополнительные доказательства (копия свидетельства о рождении ребенка от 26.08.2003 серии I-БА N 650474, справка Банка ВТБ от 13.03.2018 N273) были возвращены судом апелляционной инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что само по себе наличие на иждивении лица, привлекаемого к административной ответственности, ребенка, наличие кредитных обязательств не свидетельствует, безусловно, о тяжелом финансовом положении, чрезмерности наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи, и наличии оснований для снижения штрафа.

Таким образом, обстоятельств, свидетельствующих о возможности назначения наказания ниже низшего предела, судом не установлено.

Учитывая отсутствие смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о назначении индивидуальному предпринимателю административного наказания в виде штрафа в минимальном размере санкции, установленной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, - 100 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции, изъятой на основании протокола изъятия от 08.09.2017.

Учитывая, что материалами дела установлено отсутствие правовых оснований для нахождения изъятой алкогольной продукции у лица, у которого оно находилось, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости ее конфискации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "14" февраля 2018 года по делу N А33-33994/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Д.В. Юдин