Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2018 г. N 08АП-2971/18

город Омск

28 апреля 2018 г.

Дело N А46-23335/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бралиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2971/2018) акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" на решение Арбитражного суда Омской области от 28.02.2018 по делу N А46-23335/2017 (судья Пермяков В.В.), принятое по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Омской области (ИНН 5503088113, ОГРН 1055504019768) к акционерному обществу "Вимм-Билль-Данн" (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" - Шорохова Татьяна Юрьевна (паспорт, по доверенности), Скупченко Ольга Сергеевна (паспорт, по доверенности);

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Омской области - Ельцина Юлия Сергеевна (удостоверение, по доверенности);

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Омской области (далее по тексту - Управление Роспотребнадзора по Омской области, Управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" (далее по тексту - АО "Вимм-Билль-Данн", общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), на основании протокола об административном правонарушении N 4/105-17 от 01.11.2017.

Решением от 28.02.2018 по делу N А46-23335/2017 Арбитражный суд Омской области привлек АО "Вимм-Билль-Данн" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, назначив наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях АО "Вимм-Билль-Данн" события вменяемого административного правонарушения, в том числе виновности общества в его совершении, и отсутствии нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Вимм-Билль-Данн" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на недопустимость в качестве доказательств подтверждающих наличия в действиях общества вмененного административного правонарушения: протокола лабораторных испытаний N 101-2597 от 31.07.2017; заключения санитарно-эпидемиологической экспертизы результатов лабораторных испытаний по Определению Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю N 7371 от 18.07.2017 N 3036 от 02.08.2017 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" (Аттестат аккредитации N RA.RU.710074 от 03.09.2015, выдан Федеральной службой по аккредитации).

Податель жалобы считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства соблюдения административным органом ГОСТ 26809.1-2014, регламентирующего порядок отбора проб для микробиологических анализов и доставки их в лабораторию; сметана из потребительской тары не была перенесена в специальную посуду, не составлена объединенная проба; при этом, даже потребительская тара не была перевязана вокруг горловины, не была упакована в пергамент или плотную бумагу и не опломбирована (пункты 4.5., 4.5.2., 4.12.2.); не указана температура сметаны в момент её изъятия из торговой сети (пункт 4.12.2.). Кроме того, в порядке пункта 3.10. ГОСТ 26809.1-2014, ФГБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" в случае выявления отклонений по фитостеринам должен был провести повторный анализ удвоенного объёма объединенной пробы, однако, согласно протоколу лабораторных испытаний N 101-2597 от 31.07.2017 данное требование выполнено не было.

Общество также указывает, что для установления критериев подлинности молочной продукции в соответствии с МУ 4.1/4.2.2484-09 "Методические указания по оценке подлинности и выявлению фальсификации молочной продукции" необходимо проведение одновременно двух исследований: жирно-кислотного состава жировой части продукта и количественного содержания стеринов. ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" исследование жирно-кислотного состава жировой части продукта не производило.

Кроме того, по мнению Общества, судом не дана правовая оценка представленного АО "Вимм-Билль-Данн" в материалы дела отчета по результатам оценочного аудита системы менеджмента безопасности пищевых продуктов, подготовленного АО "СЖС Восток Лимитед".

В качестве приложения к апелляционной жалобе АО "Вимм-Билль-Данн" представило копию письма ответственного секретаря Технического Комитета по стандартизации Молочный Союз России к.т.н. Л.В. Абдуллаевой N 02-08 от 15.02.2018.

От АО "Вимм-Билль-Данн" в материалы дела поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых общество дополнительно указывает на то, что вменяемое ему правонарушение подлежит квалификации по статье 10.8 КоАП РФ, а не по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ. При этом, срок давности привлечения к административной ответственности по статье 10.8 КоАП РФ, составляющий 2 месяца, истек 02.09.2017.

Управление Роспотребнадзора по Омской области в отзыве на апелляционную жалобу АО "Вимм-Билль-Данн" указало на несостоятельность доводов последнего.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителями АО "Вимм-Билль-Данн" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов: копии письма ответственного секретаря Технического Комитета по стандартизации Молочный Союз России к.т.н. Л.В. Абдуллаевой N 02-08 от 15.02.2018, приложенного к апелляционной жалобе; копии письма ФГБНУ "ВНИМИ" N 1-26/147 от 16.04.2018.

Представитель Управления Роспотребнадзора по Омской области возражает против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела копии указанных документов, поскольку АО "Вимм-Билль-Данн" не обоснована уважительность причин непредставления их в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ).

Доводы Общества о том, что письмо ФГБНУ "ВНИМИ" N 1-26/147 от 16.04.2018 не могло быть представлено раньше по причине того, что использованные для запроса сведения (внутренняя документация, рабочий журнал лаборатории, проводившей исследование) были приобщены к материалам дела только 19.02.2018 и стали доступны для Обществ только в судебном заседании в день вынесения решения 27.02.2018, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Действительно, указанные документы поступили в суд первой инстанции только 19.02.2018 (том 2 л.д.28), судебное заседание состоялось 27.02.2018. Однако из материалов дела не следует, что представителем Общества заявлялось ходатайство об отложении судебного заседании, в связи с необходимостью совершения процессуальных действий, в том числе для ознакомления с поступившими в суд 19.02.2018 документами.

Кроме того, запрос Общества в ФГБНУ "ВНИМИ" суду не представлен, а из ответа ФГБНУ "ВНИМИ" N 1-26/147 от 16.04.2018 следует, что последним изучался протокол лабораторных испытаний; сведений о том, что последним изучалась представленная Обществом внутренняя документация, рабочий журнал лаборатории, в письме не указано.

Учитывая период рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции, коллегия считает, что заинтересованное лицо располагало более чем достаточным временем для формирования своей правовой позиции и представления суду необходимых возражений и документов до вынесения решения по делу.

В силу закрепленного в статье 9 АПК РФ принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, - собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции.

Применительно к принципу диспозитивности и институту свободы распорядительных действий участников процесса, совершенное/не совершенное стороной процессуальное действие рассматривается судом как волеизъявление участника процесса (части 2 и 3 статьи 41 АПК РФ).

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 9, часть 2 статьи 41 АПК РФ), для подателя жалобы следуют в виде не приобщения судом апелляционной инстанции к материалам дела доказательств поименованных выше и, как следствие, рассмотрения обжалуемого судебного акта по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители АО "Вимм-Билль-Данн" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе (с учетом дополнений к ней).

Представитель Управления Роспотребнадзора по Омской области высказался согласно отзыву на жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 18.07.2017 в 14 час. 50 мин. при проведении плановой выездной проверки в отношении ООО "Смарт" (юридический адрес: 660012 г. Красноярск, ул. Семафорная, д. 17 "Г"; фактический адрес: г. Красноярск, ул. Молокова, 54), установлен факт реализации продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов по показателям идентификации (содержанию фитостеринов), а именно: сметана торговой марки "Домик в деревне", м.д.ж. 25%, дата выработки 03.07.2017, изготовленная по ТУ 10.51.52.148-05268977-2914 упакованная в потребительскую упаковку массой 330 грамм, срок годности до 24.07.2017, изготовитель: Акционерное общество "Вимм-Билль-Данн" (юридический адрес: г. Москва, шоссе Дмитровское, д. 108; адрес производства: г. Омск, ул. 2-я Солнечная, д. 33).

По результатам лабораторных испытаний указанная продукция не соответствует требованиям технических регламентов, что подтверждено протоколом лабораторных испытаний N 101-2597 от 31.07.2017; заключением санитарно-эпидемиологической экспертизы результатов лабораторных испытаний по Определению Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю N 7371 от 18.07.2017 N 3036 от 02.08.2017 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" (Аттестат аккредитации N RA.RU.710074 от 03.09.2015, выдан Федеральной службой по аккредитации), а именно:

- при оценке полученных результатов испытаний образца на бета-ситостерин, кампестерин, стигмастерин и брассикастерин экспертом использованы позиции раздела 11 "Обработка результатов измерений" ГОСТа 31979-2012 "Молоко и молочные продукты. Метод обнаружения растительных жиров в жировой фазе газожидкостной хроматографией стеринов". Согласно данному разделу ГОСТ "...если на хроматограмме наблюдаются пики с временем удерживания, характерными для бета-ситостеринов, и их высота более 2% верхнего предела измерений, установленного по раствору для контроля чувствительности обнаружения стеринов молочного жира..., то это подтверждает наличие бета-ситостеринов в анализируемой пробе. Присутствие на хроматограмме пиков бета-ситостерина или других фитостеринов высотой более 2% подтверждает наличие в пробе продукта растительных масел или жиров".

Так как по результатам исследования данного образца сметаны высота пиков на хроматограмме составила более 2% верхнего предела измерений (кампестерин - 4,6%; стигмастерин - 2,4%), можно сделать обоснованный вывод о наличии в исследованном образце сметаны жиров немолочного происхождения, что является нарушением раздела III, части 1 раздела IV, части 30 раздела VII, приложение 3, раздела XII ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции"; статьи 6, части 1 статьи 7, статьи 39 ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" и свидетельствует о фальсификации жировой фазы молока жирами немолочного происхождения, растительными маслами и жирами;

- информация, нанесенная на потребительскую упаковку, не соответствует требованиям раздела XII ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции"; статьи 39 (Глава 6) ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции"; статьи 4 ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" в части информации о применении жиров немолочного происхождения. Указанная продукция получена от АО "Вимм-Билль-Данн" (юридический адрес: г. Москва, шоссе Дмитровское, д. 108) через Красноярский филиал АО "ВБД" (660021 г. Красноярск, ул. Пограничников, 9) по товарной накладной N 20405 от 08.07.2017.

Соответствие продукции подтверждено декларацией о соответствии ТС N RU.Д-RU.ПТ61.В.00486 от 15.08.2014 сроком действия до 15.08.2017.

По результатам проверки ведущим специалистом-экспертом отдела по надзору за условиями воспитания и обучения и питанием населения Куракиной Н.С. был составлен протокол N 4/105-17 от 01.11.2017 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

На основании данного протокола Управление Роспотребнадзора по Омской области обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении АО "Вимм-Билль-Данн" к административной ответственности.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление, вынес решение о привлечении общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.43 КоАП РФ и назначил наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящий вопрос, не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям

За действия, предусмотренные частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, ответственность установлена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно примечанию к указанной статье под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями для целей применения настоящей статьи понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее по тексту - Федеральный закон N 184-ФЗ).

Объективную сторону данного правонарушения охватывают действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, которые повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности, субъектом правонарушения может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона N 184-ФЗ технические регламенты принимаются в целях: защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее по тексту - Федеральный закон N 52-ФЗ) индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства, а также постановлений, предписаний и санитарно-эпидемиологических заключений осуществляющих государственный санитарно - эпидемиологический надзор должностных лиц; обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг, а также продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов и товаров для личных и бытовых нужд при их производстве, транспортировке, хранении, реализации населению; осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарных правил и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

Согласно статье 15 Федерального закона N 52-ФЗ пищевые продукты должны удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должны оказывать на него вредное воздействие (пункт 1). Пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия в процессе их производства, хранения, транспортировки и реализации населению должны соответствовать санитарно-эпидемиологическим требованиям (пункт 2). Граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарно-эпидемиологические требования (пункт 5). К отношениям, связанным с обеспечением безопасности пищевых продуктов, а также материалов и изделий, контактирующих с пищевыми продуктами, применяются положения законодательства Российской Федерации о техническом регулировании (пункт 7).

В пункте 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее по тексту - Федеральный закон N 29-ФЗ) установлено, что не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов. Требования к обеспечению качества и безопасности пищевых продуктов определены в статье 17 данного Федерального закона.

При реализации пищевых продуктов, материалов и изделий граждане (в том числе индивидуальные предприниматели) и юридические лица обязаны соблюдать требования нормативных документов (пункт 1 статьи 20 Федерального закона N 29-ФЗ).

В соответствии с частью 6.2 статьи 46 Федерального закона N 184-ФЗ до дня вступления в силу технических регламентов в отношении отдельных видов продукции и связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации Правительством Российской Федерации в отношении таких видов продукции и (или) процессов могут вводиться обязательные требования, содержащиеся в технических регламентах государств - участников таможенного союза или в документах Европейского союза. При введении таких требований Правительство Российской Федерации может устанавливать формы оценки соответствия таким требованиям и определять орган, уполномоченный осуществлять государственный контроль (надзор) за соблюдением таких требований.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 принят Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (далее по тексту - ТР ТС 021/2011).

Пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется (статья 5 ТР ТС 021/2011).

В силу статьи 4 ТР ТС 021/2011 к пищевой продукции относятся продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу.

Согласно пункту 7 ТР ТС 021/2011 при хранении пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и срок годности, установленные изготовителем. Установленные изготовителем условия хранения должны обеспечивать соответствие пищевой продукции требованиям настоящего технического регламента и технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

В соответствии со статьей 10 TP ТС 021/2011 изготовители, продавцы и лица, выполняющие функции иностранных изготовителей пищевой продукции, обязаны осуществлять процессы ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования) и реализации таким образом, чтобы такая продукция соответствовала требованиям, установленным к ней настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Требования к молочной продукции установлены Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции", утвержденным решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67 (далее по тексту - ТР ТС 033/2013).

В силу пункту 30 ТР ТС 033/2013 молочная продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасна. Молочная продукция должна соответствовать требованиям настоящего Технического регламента и других технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

На основании части 44 статьи IX ТР ТС 033/2013 материалы, контактирующие с молоком и молочной продукцией в процессе производства, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к безопасности материалов, контактирующих с пищевой продукцией. На всех стадиях процесса производства молока и молочной продукции должна обеспечиваться их прослеживаемость.

В соответствии с частью 81 статьи XII ТР ТС 033/2013 информация об использовании заменителя молочного жира при производстве молокосодержащих продуктов в соответствии с технологией, которой предусматривается замена молочного жира его заменителем (за исключением сливочно-растительных спредов), включается в наименование вида молокосодержащего продукта на лицевой стороне потребительской упаковки (после наименования молокосодержащего продукта следуют слова: "с заменителем молочного жира"), например: "сметанный продукт с заменителем молочного жира", "сырок с заменителем молочного жира".

В разделе II ТР ТС 033/2013 дано определение молочного продукта - пищевой продукт, который произведен из молока и (или) его составных частей, и (или) молочных продуктов, с добавлением или без добавления побочных продуктов переработки молока (за исключением побочных продуктов переработки молока, полученных при производстве молокосодержащих продуктов) без использования немолочного жира и немолочного белка и в составе которого могут содержаться функционально необходимые для переработки молока компоненты.

Подпунктом 6 пункта 1 части 4.1 статьи 4 ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" определено, что маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать, в том числе, следующие сведения: условия хранения пищевой продукции, которые установлены изготовителем или предусмотрены техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Для пищевой продукции, качество и безопасность которой изменяется после вскрытия упаковки, защищавшей продукцию от порчи, указывают также условия хранения после вскрытия упаковки.

В соответствии с вышеуказанными нормами разработаны санитарно-эпидемиологические правила СанПиН 2.3.4.551-96 "Производство молока и молочных продуктов", действие которых распространяется на все действующие, проектируемые и строящиеся предприятия молочной промышленности.

В ходе осуществления проверочных мероприятий административный орган установил со стороны АО "Вимм-Билль-Данн" существенные нарушения законодательства Российской Федерации, а именно: раздела III, части 1 раздела IV, части 30 раздела VII, приложение 3, раздела XII ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции"; статьи 6, части 1 статьи 7, статьи 39 ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции"; статьи 4 ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки".

В частности, АО "Вимм-Билль-Данн" выработана молочная продукция, в исследованном образце которой обнаружены жиры немолочного происхождения, что свидетельствует о фальсификации жировой фазы молока жирами немолочного происхождения, растительными маслами и жирами; информация, нанесенная на потребительскую упаковку, не соответствует требованиям в части информации о применении жиров немолочного происхождения.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт правонарушения, вопреки доводам общества, изложенным в апелляционной жалобе, подтверждается: протоколом лабораторных испытаний N 101-2597 от 31.07.2017; заключением санитарно-эпидемиологической экспертизы результатов лабораторных испытаний по Определению Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю N 7371 от 18.07.2017 N 3036 от 02.08.2017 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" (Аттестат аккредитации N RA.RU.710074 от 03.09.2015, выдан Федеральной службой по аккредитации).

Довод подателя жалобы о том, что пробы были отобраны с нарушением ГОСТа 26809.1-2014 судом проверены и отклонены, так как не нашли своего подтверждения представленными в дела доказательствами и носят предположительный характер.

В данном случае отбор проб произведен в соответствии с 12786-80, 31730-2012, 7631-2008, 31339-2006, 55063-2017, 268091-2014, 26809.1-2014, 26809.2-2014, 32190-2013, 31467-2012, объекты, взятые в качестве проб, упакованы в сумку-холодильник с хладоэлементами опломбированы, указаны номера пломб шесть сумок-холодильников, о чем указано в протоколе о взятии проб (образцов) N 417 от 18.07.2017.

На основании пункта 3.5 ГОСТ 26809.1-2014 внешний вид и маркировку транспортной упаковки проверяют перед отбором проб по каждой ее единице в партии, а потребительской упаковки - по каждой ее единице из транспортной упаковки с продукцией, включенной в выборку.

По результатам проверки приемке подлежит только продукция в упаковке и с маркировкой, которая соответствуют требованиям нормативной и/или технической документации.

Согласно пункту 4.1.1 ГОСТ 26809.1-2014 перед вскрытием упаковки с продукцией крышки фляг, бочек, банок и т.д. очищают от загрязнений, промывают и протирают.

Образцы для испытаний были отобраны в транспортной таре, которая позволяет полностью идентифицировать продукт, вид продукта, дату выработки, обеспечить целостность и сохранность образца испытаний до начала исследований, проба отобрана в присутствии представителя ООО "Смарт", что подтверждается его подписью в протоколе отбора проб N 417 от 18.07.2017.

Для доставки использовались сумки-холодильники, в которых для соблюдения температурного режима используются хладоэлементы, для контроля условий хранения при доставке - поверенные термометры.

Применительно к обстоятельствам данного дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что пробы продукции для лабораторного исследования отобраны в соответствии с процессуальными требованиями, предусмотренными статьями 26.5 и 27.10 КоАП РФ, протокол отбора проб N 417 от 18.07.2017 составлен в полном соответствии с требованиями, предъявляемыми к его содержанию, и что соблюдение прав общества при осуществлении отбора проб административным органом обеспечено, поскольку такой отбор осуществлен в присутствии понятых и представителя ООО "Смарт".

В соответствии с пунктом 4.12.3. "ГОСТ 26809.1-2014. Межгосударственный стандарт. Молоко и молочная продукция. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Часть 1. Молоко, молочные, молочные составные и молокосодержащие продукты" пробы продуктов следует доставлять в лаборатории сразу после их отбора. До начала анализа пробы продуктов следует хранить при температуре от 2 °С до 8 °С, пробы мороженого - при температуре не выше минус 2 °С. Анализ проб продуктов проводят сразу после доставки их в лабораторию, но не позднее чем через 24 ч после их отбора (для определения отдельных показателей - в соответствии с требованиями нормативной документации).

В порядке раздела 6 "ГОСТ 31979-2012. Межгосударственный стандарт. Молоко и молочные продукты. Метод обнаружения растительных жиров в жировой фазе газожидкостной хроматографией стеринов" отбор проб проводится по ГОСТ 3622, ГОСТ 13928 и ГОСТ 26809. В случае если анализ не может быть проведен сразу после отбора проб, их рекомендуется хранить не более 10 суток в холодильнике при температуре не выше (4 +/- 2) °С.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 18.07.2017 в 16 час. 00 мин. пробы были отобраны, дата поступления пробы непосредственно для исследования в лабораторию (из холодильника, где хранилась после доставки при температуре не выше (4+/-2) С) является 21.07.2017.

Кроме того, по верному указанию суда, дата выработки и длительность исследования не могли повлиять на наличие или отсутствие растительного жира в пробе.

Таким образом, отбор проб, условия, дата и время доставки произведены в соответствии с названным ГОСТом. Иного суду апелляционной инстанции в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

Кроме того, в целях проверки доводов АО "Вимм-Билль-Данн" о проведении исследований образца с существенными нарушениями, судом первой инстанции запрошены у Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" внутренние документы, рабочие журналы, документы из электронных баз данных, а также иные сведения о всей процедуре исследования, отборе проб и проведения испытаний пробы (образца) сметаны "Домик в деревне" м.д.ж. 25%, согласно протокола испытаний N 101-2597 от 31.07.2017, код пробы (образца) 101-2597-18.07.2017.

19.02.2018 от Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" поступили документы, подтверждающие проведении исследований спорного образца продукции.

Доказательств недостоверности документов Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" обществом не представлено.

Результаты исследований и выводы эксперта, вопреки доводам подателя жалобы, являются однозначными и не вызывают противоречий, в связи с этим протокол лабораторных испытаний N 101-2597 от 31.07.2017 и экспертное заключение N 3036 от 02.08.2017 правомерно признаны судом первой инстанции в качестве допустимых доказательств по делу об административном правонарушении в соответствии со статьями 67 и 68 АПК РФ.

Вопреки позиции подателя жалобы, отчет по результатам оценочного аудита системы менеджмента безопасности пищевых продуктов, подготовленного АО "СЖС Восток Лимитед" не опровергает результаты испытания отобранных проб продукции, доказательств соответствия сметаны "Домик в деревне" м.д.ж. 25% требованиям Технического регламента Таможенного союза к молочной продукции, обществом суду не представлено.

Таким образом, наличие события вменяемого административного правонарушения в действиях АО "Вимм-Билль-Данн" подтверждено надлежащими доказательствами.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как верно установлено судом первой инстанции, вина АО "Вимм-Билль-Данн" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, так как общество, не исполняя вышеизложенные санитарно-эпидемиологические правила, технические регламенты, не предвидело, хотя должно было предвидеть, противоправный характер своей деятельности.

В рассматриваемом случае в результате совершения правонарушения возникла существенная угроза охраняемым общественным отношениям в области технического регулирования, реализована некачественная продукция, нарушены права потребителей.

Фальсификация молочной продукции жирами немолочного происхождения недопустима и создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Угроза причинения вреда в данном случае заключается в том, что употребление молочной продукции, в которой установлено не соответствие требованиям по жирно-кислотному составу используемых жиров, а также наличие фитостеринов, свидетельствующие о фальсификации молочной продукции жирами немолочного происхождения, создает угрозу возникновения проблем для здоровья человека, т.к. растительные жиры небезопасны. Они вызывают ожирение и прочие болезни у потребителей, негативно сказываются на жировом обмене, что, в свою очередь, приводит к повышению уровня холестерина, а это вызывает болезни сосудов и сердца; в растительных жирах содержаться кислоты, которые провоцируют развитие атеросклероза, ожирения и сахарного диабета, онкологических заболеваний, т.к. в результате более высокой температуры плавления, способны оседать на стенках сосудов; замедляют работу клеток головного мозга.

В этой связи суд апелляционный инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях АО "Вимм-Билль-Данн" состава вменяемого ей в вину административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, в том числе вины в его совершении.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии у общества возможности для недопущения нарушений требований технических регламентов, обязательных требований к продукции материалы дела не содержат. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Общество как профессиональный участник рынка, осуществляющий розничную продажу пищевой продукции потребителям, обязано было принять все необходимые меры для того, чтобы продукция, реализуемая им, соответствовала техническим регламентам или иным обязательным требованиям, предъявляемым к ней; предпринимать действия по контролю качества реализуемой продукции.

Права и интересы потребителей продукции могут быть обеспечены только при условии соответствующего контроля качества продукции на всех этапах ее оборота (производство, хранение, транспортировка, реализация (поставка и розничная купля-продажа).

Заинтересованное лицо не представило доказательств, свидетельствующих, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля. Общество имело возможность для обеспечения исполнения обязательств, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, однако, не приняло всех зависящих от него мер по их соблюдению.

При таких обстоятельствах наличие в действиях АО "Вимм-Билль-Данн" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, является установленным.

Довод общества о необходимости переквалификации действий общества с части 2 статьи 14.43 КоАП РФ на статьи 10.8 КоАП РФ подлежит отклонению.

Статьей 10.8 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение ветеринарно-санитарных правил перевозки, перегона или убоя животных либо правил заготовки, переработки, хранения или реализации продуктов животноводства.

Таким образом, предусмотренное статье 14.43 КоАП РФ исключение предполагает необходимость квалификации правонарушения по статье 10.8 КоАП РФ в случаях, когда субъектом допущено нарушение ветеринарно-санитарных правил.

В соответствии с частью 1 статьи 23.49, статьи 28.3 КоАП РФ Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, рассматривает дела и составляет протокол об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 10.8 (в части нарушения правил хранения и реализации продуктов животноводства), частями 1 и 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно протоколу об административном правонарушении N 4/105-17 от 01.11.2017 АО "Вимм-Билль-Данн" вменялось реализация не соответствующей требованиям ТР ТС 033/2013, ТР ТС 021/2011 молочной продукции (сметаны "Домик в деревне" м.д.ж. 25%).

Таким образом, несмотря на то, что в технических регламентах ТР ТС 033/2013 и ТР ТС 021/2011 действительно содержатся требования к пищевой продукции, являющиеся ветеринарными, однако, Управлением Роспотребнадзора по Омской области не указывалось на нарушение обществом ветеринарно-санитарных правил либо правил хранения или реализации продуктов животноводства, соблюдение норм ветеринарного законодательства не являлось предметом проверки, оснований для квалификации вменяемого АО "Вимм-Билль-Данн" правонарушения по статье 10.8 КоАП РФ не имеется (аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2017 N 302-АД17-12093 по делу N А33-24793/2016).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что административный орган правомерно пришел к выводу о наличии в действиях АО "Вимм-Билль-Данн" события правонарушения, предусмотренного часть 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Каких-либо нарушений КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении не установлено.

Привлечение АО "Вимм-Билль-Данн" к административной ответственности осуществлено судом первой инстанции в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

При назначении АО "Вимм-Билль-Данн" наказания на основании 2 статьи 14.43 КоАП РФ суд первой инстанции, учитывая характер совершенного административного правонарушения, степень вины правонарушителя, следуя требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, исходя из конституционных принципов дифференцированности, справедливости и соразмерности наказания выявленному правонарушению, применив положения частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ назначил административное наказание в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

При этих условиях основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Омской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба АО "Вимм-Билль-Данн" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

По правилам, предусмотренным частью 4 статьи 208 АПК РФ, апелляционная жалоба на решение суда по делу о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 28.02.2018 по делу N А46-23335/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков