Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 09АП-12422/18

г. Москва

23 апреля 2018 г.

Дело N А40-191678/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	В.А. Свиридова, П.В. Румянцева
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Д.В. Зыкуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службе по г.Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2018 по делу N А40-191678/17 судьи Дранко Л.А. (79-1673)

по заявлению ООО "АСБК ЦР"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г.Москве

третье лицо: Департамент ГОЧСиПБ

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Лукин С.В. по дов. от 12.09.2017;

от ответчика: Дмитриев П.Б. по дов. от 05.04.2018;

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "АСБК ЦР" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 11.09.2017 по делу N 2-19-10634/77-17 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, об обязании Управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков записи о внесении Общества в реестр.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2018 заявленные ООО "АСБК ЦР" требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению заинтересованного лица, у заказчика были основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, так как п. 9.6.1 контракта был нарушен исполнителем; претензия заказчика от 07.07.2017 не была удовлетворена исполнителем.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11 сентября 2017 года комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве по делу N 2-19-10634/77-17 было принято решение о включении сведений, представленных Департаментом ГОЧСиПБ в отношении ООО "АСБК ЦР", учредителя/генерального директора (Каплунов Дмитрий Борисович) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Основанием направления спорных сведений Департаментом ГОЧСиПБ в комиссию по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве послужили следующие обстоятельства.

29.12.2016 года между Департаментом ГОЧСиПБ и ООО "АСБК ЦР" по результатам проведения электронного аукциона N 0173200002616000178 был заключен государственный контракт N 0173200002616000178.

Согласно п.1.1 Контракта Исполнитель обязуется по заданию государственного заказчика в 2017 году оказать услуги по сервисному обслуживанию и сопровождению программных комплексов для начисления заработной платы в Департаменте ГОЧСиПБ и автоматизированной информационной системы формирования консолидированных отчетных документов с использованием интернет-технологий в Департаменте ГОЧСиПБ и подведомственных ему учреждений, в объеме, установленном в техническом задании (приложении N 1), в соответствии с регламентом оказания услуг (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью настоящего контракта, (далее услуги), а государственный заказчик обязуется принять результаты оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

27.07.2017 заказчиком (Департамент ГОЧСиПБ) было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Принимая решение о включении ООО "АСБК ЦР" в реестр недобросовестных поставщиков, комиссия Управления исходила из того, что 07.07.2017 года заказчиком в адрес исполнителя была направлена претензия (исх.N 27-04-5044/7), согласно которой с 01.07.2017 года в Департаменте ГОЧСиПБ и подведомственных заказчику учреждениях (ГКУ "МАЦ", ГКУ "ДПО УМЦ ГО и ЧС", ГКУ "МГПСС", ГКУ "ПСЦ", ГКУ "СИСТЕМА 112") отсутствует доступ к программному комплексу АИС, что привело к сбою работы по приему и консолидированию полугодовой бухгалтерской отчетности.

Управлением также установлено, что услуги по восстановлению работы программного комплекса АИС, программной системы "Зарплата" не оказывались обществом в виду отсутствия паролей доступа и информации о расположении базы данных. Так как обществом не представлено документов/доказательств, свидетельствующих о невозможности восстановления работоспособности программного комплекса АИС и программной системы "Зарплата" без пароля доступа и расположения базы данных, Комиссия Управления признала существенность допущенных ООО "АСБК ЦБ" нарушений Контракта, вступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в силу, включила ООО "АСБК ЦБ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия пришла к выводу, что обществом не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что влечет за собой необходимость применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Полагая, что оспариваемое решение не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Постановление N 1062)

Согласно пункту 11 Постановления N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. Абзацем 2 пункта 12 данного Постановления установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из данных норм следует, что при поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения подрядчика, повлекший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

В соответствии с разделом III письма Федеральной антимонопольной службы от 28.03.2014 N ИА/11604/14 при рассмотрении вопроса о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков должна быть осуществлена проверка правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как указано в оспариваемом решении, на заседании Комиссии Управления установлено, что форма заявки, а также способ направления заявки Контрактом не установлены.

При этом, как следует из пункта 16.1 Контракта, все уведомления Сторон, связанные с исполнением Контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу Исполнителя, указанному в статье 17 Контракта, или с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим предоставлением оригинала.

Таким образом, согласно условиям Контракта устный способ уведомления Заказчиком Исполнителя не предусмотрен Контрактом.

Кроме того, в соответствии с условиями Контракта, в том числе Технического задания и Регламента оказания Услуг, являющихся неотъемлемыми частями Контракта, обязанность Исполнителя по оказанию Услуг возникает с момента получения заявки Заказчика.

В связи с тем, что Заказчик в нарушение своих обязательств, предусмотренных Контрактом, не предпринял необходимых мер по уведомлению Исполнителя о возникших проблемах в работе автоматизированной системы, Исполнитель фактически не мог начать работы по их устранению.

Письмом от 07.07.2017 заказчик направил по почте в адрес Исполнителя претензию, где указал, что с 01.07.2017 отсутствует доступ к программному комплексу АИС, что привело к сбою работы по приему и консолидированию полугодовой бухгалтерской отчетности.

При этом согласно пункту 6.2.1 Контракта Заказчик обязан сообщать в письменной форме Исполнителю о недостатках, обнаруженных в ходе оказания Услуг в течение 2 (двух) рабочих дней после обнаружения таких недостатков.

Данное письмо было получено Исполнителем только 19.07.2017.

С использованием факсимильной связи или электронной почты данное письмо Заказчика не направлялось.

Пункт 16.1 Контракта также предусматривает, что в случае направления уведомлений с использованием почты, уведомления считаются полученными Стороной в день фактического получения, подтвержденного отметкой почты.

Учитывая изложенное, вывод комиссии Московского УФАС России о том, что форма заявки, а также способ направления заявки Контрактом не установлены, а также указание в решении на тот факт, что о заявках Заказчика о необходимости оказания услуг по Контракту Исполнитель был осведомлен устно, не обоснован, не соответствует положениям Контракта и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Вместе с тем после получения 19.07.2017 Исполнителем информации о нарушениях в работе программных комплексов, Исполнитель в этот же день направил в адрес Заказчика письмо с предложением провести совещание и выработать меры по устранения недостатков.

Однако в ответ на это Заказчик в адрес Исполнителя, 21.07.2017 направил письмо, в котором указал, что совещания с представителями ООО "АСБК ЦР" по устранению недостатков проводились неоднократно, фактически отказав Исполнителю в возможности устранения недостатков (т.2 л.д.36).

В силу пункта 12.1 Контракта, в случае возникновения любых противоречий, претензий и разногласий, а также споров, связанных с исполнением настоящего Контракта, Стороны предпринимают усилия для урегулирования таких противоречий, претензий и разногласий в добровольном порядке с оформлением совместного протокола урегулирования споров.

Фактически, отказавшись провести с Исполнителем совещание по устранению недостатков, Заказчик нарушил пункт 12.1 Контракта и не предпринял никаких мер для урегулирования разногласий в добровольном порядке.

Таким образом, комиссия Московского УФАС России не дала оценки поведению Заказчика и сделала вывод о том, что Обществом не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта.

В оспариваемом решении также указано, что довод Общества о принятии Исполнителем мер по урегулированию сложившейся ситуации, а именно представления Заказчику временной системы на своих серверах на платформе БАРС- Своды, отклоняется Комиссией Управления, так как представитель Заказчика пояснил, что данная платформа БАРС-Своды не отвечает требованиям Контракта.

Между тем, Контрактом не установлены требования к платформе, а также не предусмотрен запрет на замену платформы для осуществления работоспособности автоматизированной системы. Единственным требованием к программному комплексу, предусмотренному Контактом, является только то, что версия программы должна использовать базу данных Visual Fox Pro (пункт 4.2 Технического задания).

Таким образом, вывод комиссии Московского УФАС России основан не на положениях Контракта, а на устных пояснениях представителя Заказчика.

Пунктом 9.6.1 Контракта определено, что Государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в случае, если Исполнитель не приступает к исполнению своих обязанностей по Контракту в сроки, установленные Регламентом оказания Услуг (приложение 2) и согласно условиям настоящего Контракта к сроку, предусмотренному настоящим контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе оказания услуг стало очевидно, что указанные услуги не будут оказаны надлежащим образом в установленные настоящим Контрактом сроки.

Пунктом 8.6 Контракта определено, что под услугами ненадлежащего качества понимаются услуги, результат которых не соответствует требованиям, установленным пунктом 6.4.2 настоящего Контракта и Технического задания (приложение 1).

Пунктом 6.4.2 Контракта определено: обеспечивать соответствие результатов услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.) лицензирования, установленным законодательством Российской Федерации.

Никаких претензий Исполнителю от Заказчика при исполнении государственного контракта по нарушению пункта 6.4.2 Контракта не предъявлялось.

Согласно пункту 4.1 Технического задания и Регламенту оказания Услуг периодичность оказания услуг Исполнителем установлена по запросу Государственного заказчика.

То есть фактически обязательства Исполнителя возникают только с момента получения необходимого запроса от Заказчика.

Таким образом, оказание Исполнителем услуг в сроки, установленные Контрактом, напрямую зависят от добросовестного выполнения своих обязательств Заказчиком.

Решение об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения государственного контракта от 27.07.2017 Заказчик мотивировал ссылкой на нарушение пункта 9.6.1 Контракта в связи с тем, что департаменту ГОЧСиПБ стало очевидно, что услуги по контракту не будут оказаны надлежащим образом, принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т.2 л.д.61-62).

Однако в силу п.9.6.1 Контракта основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта является именно оказание услуг ненадлежащим образом в установленные Контрактом сроки.

На основании изложенного следует, что основание, которое указано в решении Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, самим Контрактом не предусмотрено.

На предложение Исполнителя провести совещание и выработать меры по устранения недостатков, заказчик ответил отказом.

Таким образом, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта является необоснованным. Заказчиком не подтверждена, а Управлением не установлена недобросовестность Исполнителя при исполнении Контракта. Включение Исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованным.

Из материалов дела также следует, что Заказчиком проявлена недобросовестность и несоблюдение им условий Контракта при приемке оказанных услуг.

В частности, пунктом 5.4 Контракта предусмотрено, что Государственный заказчик по итогам рассмотрения оказанных услуг за соответствующий месяц, вправе направить исполнителю запрос о представлении разъяснений касательно результатов услуг за соответствующий месяц, либо направить исполнителю мотивированный отказ от приемки оказанных услуг за соответствующий месяц.

В случае мотивированного отказа государственным заказчиком составляется протокол разногласий с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

Заказчиком в адрес Исполнителя письмом от 27.07.2017 N 27-04-5516/7 был направлен мотивированный отказ от приемки услуг с приложением протокола разногласий.

Вместе с тем ни сам мотивированный отказ от приемки, ни протокол разногласий не содержали перечня выявленных недостатков, необходимых доработок и срока их устранения.

То есть фактически Заказчик в нарушение условий Контракта не предоставил Исполнителю не только полный перечень выявленных недостатков и доработок, но и срока для их устранения, приняв в этот же день решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии бесспорных доказательств, подтверждающих недобросовестное поведение Общества при исполнении Контракта.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что включение ООО "АСБК ЦР" на основании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 11.09.2017 по делу N 2-19-10634/77-17 в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы Управление указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы апелляционной жалобы судебной коллегией не принимаются, поскольку не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2018 по делу N А40-191678/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

П.В. Румянцев В.А. Свиридов