Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2018 г. N 09АП-6536/18

г. Москва

25 апреля 2018 г.

Дело N А40-163677/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТД "РАББЕР ДАСТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2017 года, принятое судьей Чадовым А.С. (шифр судьи 12-914) по делу N А40-163677/17

по иску ООО "П.С.Д." (ОГРН 1175024005408, ИНН 5017112495) к ответчику: ООО "ТД "РАББЕР ДАСТ" (ОГРН 1166234074863, ИНН 6234162858) о взыскании расходов на устранение недостатков в размере 11.300.000 рублей; неустойки в размере 337.500 рублей; по встречному иску ООО "ТД "РАББЕР ДАСТ" (ОГРН 1166234074863, ИНН 6234162858) к ответчику: ООО "П.С.Д." (ОГРН 1175024005408, ИНН 5017112495) третье лицо: ООО "КомплексСтрой" о взыскании компенсации в размере 1.700.000 руб.

при участии:

от истца: Горшков В.В. по доверенности от 25.08.2017 г.,

от ответчика: Маралин С.В. по доверенности от 06.09.2017 г.,

от третьего лица: не явился, извещен.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

ООО "П.С.Д." (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "ТД "РАББЕР ДАСТ" суммы понесенных расходов на устранение недостатков в выполненных работах по договору от 01.06.2017 N 32/2017-СМР в размере 11.300.000 рублей и неустойки в размере 337.500 рублей.

ООО "ТД "РАББЕР ДАСТ" в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявил истцу встречный иск о взыскании стоимости произведенных затрат в связи с передачей результата незавершенной работы в размере 1.700.000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, встречный иск оставлен без рассмотрения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт.

От истца поступили объяснения, приобщенные в материалы дела.

От ответчика поступили дополнения к апелляционной жалобе, приобщенные в материалы дела.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора от 01.06.2017 N 32/2017-СМР ответчик обязался в срок до 23.06.2017 года выполнить работы по капитальному ремонту в соответствии с протоколом твердой договорной цены, на основании документации, предоставленной заказчиком и из материалов заказчика.

В обоснование заявленных требований, истец указывает, что ответчик работы выполнил ненадлежащего качества, что подтверждается актом о выявленных недостатках от 12.07.2017 г.; в нарушение п. 4.9 договора исполнитель не осуществлял вызов представителей заказчика для приемки скрытых работ; исполнитель неоднократно нарушал сроки выполнения работ.

В связи с вышеизложенным истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора от 19.07.2017 г. N 1907/3.

Истец указывает, что впоследствии на основании проведенного конкурса был заключен договор с третьим лицом в целях завершения выполнения работ на объекте.

Указанный договор был исполнен 10.08.2017 года, расходы истца на устранение выявленных недостатков в работах ответчика составили 11.300.000 рублей.

В соответствии с п. 6.5 и 6.7 договора заказчик имеет право заменить оборудование и устранить дефекты и недоделки силами третьих лиц за счет исполнителя.

В соответствии с п. 8.4 договора за нарушение ответчиком сроков выполнения работ истцом начислена неустойка в сумме 337.500 рублей за период с 23.06.2017 по 07.08.2017 г.

Расчет неустойки судом первой инстанции проверен, признан верным.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в полно объеме. Встречное исковое заявление оставлено судом первой инстанции без рассмотрения в связи с несоблюдением ответчиком претензионного порядка.

Однако судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу относительно правомерности требования о взыскании убытков, в связи с чем решение подлежит изменению в части взыскания убытков.

В обоснование требования о взыскании убытков в размере 11 300 000 руб. истец указал, что ответчиком работы по договору от 01.06.2017 N 32/2017-СМР были выполнены не качественно и не в полном объеме, в связи с чем истец заключил с ООО "КомплексСтрой" (третье лицо) договор субподряда N 81/2017-СМР от 01.08.2017 по которому субподрядчик обязался выполнить работы по дострою и устранению недостатков бесхозяйной плотины.

При этом суд отмечает, что изначальная стоимость работ составила 3 750 000 руб., тогда как стоимость довыполнения работ и устранения недостатков составила 11 300 000 руб., что свидетельствует недобросовестности со стороны истца и несоразмерности заявленных убытков.

Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Суд соглашается с доводом ответчика о том, что ООО "П.С.Д." не обращалось в адрес ООО "ТД "РАББЕР ДАСТ" (и в материалах делах отсутствуют доказательства) с требованием об устранении каких - либо недостатков.

Письмо от "03" июля 2017 года о необходимости прибытия представителя Ответчика "12" июля 2017 года в 10.00 для составления Акта выявленных недостатков Истцом в адрес Ответчика не направлялось.

Почтовая квитанция (Том 1 л.д. 25) относится к Письму от "03" июля 2017 года (Том 1 л.д. 27, 28).

Письмо от "03" июля 2017 года (Том 1 л.д. 27,28) было доставлено в адрес Ответчика "19" июля 2017 года, а получено Ответчиком "20" июля 2017 года.

Если отнести Почтовую квитанцию (Том 1 л.д. 25) к Письму от "03" июля 2017 года (Том 1 л.д. 26) то Ответчик получив его "20" июля 2017 года никак не смог бы прибыть "12" июля 2017 года в 10.00. на Объект, для составления Акта выявленных недостатков (Том 1 л.д. 67-68), а также прибыть "19" июля 2017 года для составления Акта выявленных недостатков (Том 1 л.д. 69-70).

Письмо - Уведомление для составления Акта выявленных недостатков от "19" июля 2017 года Истцом в адрес Ответчика также не направлялось.

Все Почтовые квитанции (Том 1 л.д. 25,29) идентичны, идут под одним трек - номером N 10701313019235 и составлены в одно время "03" июля 2017 года в 17.57.

Почтовая квитанция от "03 " июля 2017 года (Том 1 л.д. 30) относится к письму от "03" июля 2017 года (Том 1 л.д. 31) о необходимости извещения Истца о приемки скрытых работ.

Почтовая квитанция и уведомление от "11" июля 2017 года (Том 1 л.д. 33 - 35) относится к Письму от "11" июля 2017 года (Том 1 л.д. 32) в котором Ответчик повторно просил Истца в кратчайшие сроки завершить комплекс работ.

Почтовая квитанция от "20" июля 2017 года (Том 1 л.д. 37) относится к Письму от "19" июля 2017 года (Том 1 л.д. 36) согласно которому Истец в силу п. 7.1. Договора и ст. 450.1. ГК РФ уведомляет Ответчика о расторжении Договора в одностороннем порядке.

Почтовая квитанция от "24" июля 2017 года (Том 1 л.д. 39) относится к Письму от "24" июля 2017 года (Том 1 л.д. 38) согласно которого Истец просит Ответчика освободить строительную площадку от имущества Ответчика и работников в кратчайшие сроки.

Почтовая квитанция от "22" августа 2017 года (Том 1 л.д. 41) относится к Письму от "24" июля 2017 года (Том 1 л.д. 40) согласно которому Истец просит Ответчика освободить строительную площадку от имущества Ответчика и работников в кратчайшие сроки.

Почтовая квитанция от "24" августа 2017 года (Том 1 л.д. 45) относится к Претензии от "23" августа 2017 года (Том 1 л.д. 42 - 44).

Почтовая квитанция от "30" августа 2017 года (Том 1 л.д. 116) относится к исковому заявлению, которое Истец направил в адрес Ответчика прежде чем обратиться в Арбитражный суд г. Москвы.

Также суд отмечает, что расходы на крепление верхнего и низового откоса посевом травы (19 772 м2) входят в общую стоимость работ (3 750 000 руб.), при этом аналогичные работы по договору N 81/2017-СМР от 01.08.2017 составили 8 165 836 руб. за тот же объем работ (19 772 м2). Указанное поведение истца суд признает не добросовестным, поскольку истцом не обоснована необходимость проведения работ за значительно большую стоимость.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла вышеуказанной статьи следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: совершение ответчиком неправомерных действий, наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими убытками, размер понесенных убытков.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Таким образом, истцом не обоснован размер заявленных убытков. Также суд отмечает, что истцом не представлены доказательства несения убытков.

На основании изложенного требование о взыскании убытков не подлежит удовлетворению.

Остальные доводы апелляционной жалобы судом не принимаются в силу следующего.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что ответчиком не соблюден претензионный порядок по встречному иску, судом не принимается в силу следующего.

Как указал Ответчик, им 29 августа 2017 года в адрес Истца была направлена претензия.

Истец пояснил, что данная претензия им получена не была.

Приложенное к материалам дела письмо (т. 2 л.д. 19-20) не имеет ни даты, ни исходящего номера.

Кроме того, имеющаяся в деле квитанция об отправке почтового отправления курьерской службой не содержит отметок о вручении (т.2 л.д. 15), распечатка с сайта Почты России (т. 2 л.д. 18) указывает на то, что данное отправление получено неким лицом в г. Мытищи (индекс 141022), хотя ООО "П.С.Д." располагается в Истринском районе Московской области (индекс 143581).

Опись приложенная в материалы дела, также не содержит сведений о наличии претензии в отправленных документах, кроме того она не содержит сведений о какой-либо принадлежности к приложенной квитанции.

Из данных документов у суда отсутствует возможность достоверно установить, когда была направлена претензия и кем получена, а также была ли она вообще направлена.

Довод ответчика о том, что истцом не был соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора, судом не принимается ввиду следующего.

Так истцом представлены письмо N 1107/2 от 11.07.2017 (т. 1 л.д. 32) и доказательства его направления ответчику (т. 1 л.д. 33-35), содержащее требование о неустойке и претензия N 2308/4 от 23.08.2017 (т. 1 л.д. 42-44) и доказательства ее направления ответчику (т. 1 л.д. 45), содержащая требование о возмещении убытков.

Согласно п. 5 ст. 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

Судом установлено, что на момент вынесения решения по делу срок ответа на претензию истек.

По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

В поведении ответчика не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление иска без рассмотрения привело к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Судебная коллегия считает, что при таких обстоятельствах отсутствовали правовые основания для оставления иска без рассмотрения.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 306-ЭС15-1364 по делу N А55-12366/2012.

Довод ответчика о том, что им были нарушены сроки выполнения работ по независящим от него причинам, а именно из-за плохих погодных условий, судом не принимается на основании следующего.

Согласно пп. 1 и 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Ответчиком не представлено доказательств приостановления работ и извещения об этом заказчика. Ссылка на информационное письмо от 10.07.2017 N 17/07.10-1 судом не принимается, поскольку указанное письмо не содержит информации о приостановлении работ. Кроме того, не представлено доказательств направления данного письма. Представленная почтовая квитанция (т. 2 л.д. 71) подтверждает направление бандероли.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Согласно ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2017 года по делу N А40-163677/17 изменить.

В удовлетворении требований ООО "П.С.Д." о взыскании суммы расходов на устранение недостатков в размере 11 300 000 руб. отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "РАББЕР ДАСТ" (ОГРН 1166234074863, ИНН 6234162858) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "П.С.Д." (ОГРН 1175024005408, ИНН 5017112495) 2 355 (Две тысячи триста пятьдесят пять рублей) руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2017 года по делу N А40-163677/17 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.Я. Гончаров И.А Титова