Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2018 г. N 09АП-16958/18

г. Москва

26 апреля 2018 г.

Дело N А40-232397/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 по делу N А40-232397/17, принятое судьей Кукиной С.М.

по заявлению ООО "Т2 Мобайл"

к ФАС России

третьи лица - 1) АО "Загрузка, 2) ООО "Страмедиа", 3) ООО "Корса".

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Исымбаева О.А. по доверенности от 30.05.2017;
от заинтересованного лица:	Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 26.12.2017;
от третьего лица:	1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Т2 Мобайл" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФАС по г. Москве (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 31.03.2017 по делу N 3-18-38/77-17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель административного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что 10.06.2016 (вх. N 22839) в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту распространения на номер его мобильного телефона sms-сообщения рекламного характера без предварительного согласия указанного лица на его получение.

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) ввиду ее распространения без предварительного согласия абонента на ее получение. На основании упомянутого решения антимонопольным органом всем участвовавшим в распространении названной рекламы лицам, включая заявителя, выданы обязательные к исполнению предписания об устранении выявленного нарушения.

21.03.2017 в отношении ООО "Т2 Мобайл" Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве было принято решение по делу N 3-18-38/77-17.

Согласно решению УФАС по г. Москве признало ООО "Т2 Мобайл" нарушившим ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" при распространении на телефонный номер посредством смс-сообщений рекламы.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, ООО "Т2 Мобайл" обратилось в суд с заявлением о признании названного решения недействительным.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, ООО "Т2 Мобайл" обратилось в суд с заявлением о признании названного решения недействительным.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе".

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч.ч. 4, 5 ст. 200 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Указывает на отсутствие в его действиях нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку заявитель не является субъектом вмененного ему нарушения. Ссылается на отсутствие у него возможности знакомиться с текстами передаваемых сообщений, что делает невозможным предотвращение несанкционированной рассылки этих сообщений. Полагает ошибочными выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, как противоречащие письму ФАС России от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе", а также научному заключению ФГНИУ "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации", составленному 28.10.2015. Указывает на наличие у него документально подтвержденного согласия абонента на получение рекламной информации, чему, по утверждению заявителя, необоснованно не была дана оценка контрольным органом. В этой связи полагает оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Названные доводы подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены положениями п. 1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 4.1.1 приказа ФАС России N 30 от 26.01.2011.

Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольного органа вынесен в пределах предоставленных законом полномочий.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, 10.05.2016 в 16:31 и 24.05.2016 в 16:32 на телефонный номер подателя жалобы поступили sms-сообщения следующего содержания: "16-18.05 День рождения сети *3ебра*, 12мес=12900(24 ч). Бронь: 84957407800" и "Последние 30 карт за 12900 в ФК Зебра Митино. Бронь по тел.: 84957407800".

Факт поступления названного sms-сообщения на номер телефона подателя жалобы подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, детализацией телефонных переговоров за период с 01.04.2016 по 12.05.2016, а также не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закон о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонной связи; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - услугам фитнес-клуба "Фитнес Митино" ("Зебра").

В этой связи рассматриваемая в настоящем случае информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама. При этом, сам факт распространения спорной информации, а также ее рекламный характер заявителем не оспариваются и в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ считаются им признанными.

Распространение указанного sms-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Так, между заявителем и ЗАО "Связной Загрузка" (в настоящее время - АО "Связной") 01.06.2015 заключен договор N 217/SMS-BULK, предметом которого является оказание со стороны общества "Т2 Мобайл" заказчику - ЗАО "Связной Загрузка" - услуг по обработке и передаче его сообщений с целью их доведения до абонентов (далее - договор N 217/SMS-BULK); договора оказания услуг от 01.12.2013 N А-54/13р, заключенного между ЗАО "Связной Загрузка" и ООО "Страмедиа"; договора оказания услуг N 04-12/104 от 01.04.2012, заключенного между ООО "Страмедиа" и ООО "Корса".

Ссылаясь на незаконность оспариваемого решения, заявитель указывает на то, что не является рекламораспространителем спорного сообщения, поскольку обеспечивает лишь техническую возможность передачи sms-сообщений без контроля за их содержанием.

Вместе с тем, заявителем не учтено следующее.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

Однако, по смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 по делу N А40-60684/14 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.07.2015 отказано в передаче дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам), а также в судебных актах по делу N А40-206797/2015 (постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2016 по делу N 305-АД16-13768 названный суд согласился с выводами административного органа о необходимости возложения ответственности за распространение рекламных sms-сообщений на всех лиц, участвовавших в распространении таких сообщений).

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного принципа всеобщего равенства перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции Российской Федерации) и принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается, что распространение спорного sms-сообщения осуществлено на основании договора N 217/SMS-BULK, предметом которого является оказание со стороны заявителя услуг обществу "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" по sms-рассылке сообщений последнего лицам, пользующимся услугами подвижной радиотелефонной связи заявителя.

Согласно п. 2.1 упомянутого договора общество "Т2 Мобайл" обязуется предоставлять заказчику (ЗАО "Связной Загрузка") услуги по распространению sms-сообщений абонентам, пользующимся услугами связи заявителя.

Кроме того, в соответствии с п. 1.2 приложения N 1 к договору N 217/SMS-BULK заявитель обрабатывает направленные ему заказчиком sms-сообщения и осуществляет их маршрутизацию посредством принадлежащих ему технических средств на собственное оборудование и последующее доведение этих сообщений до абонентов, использующих услуги связи заявителя.

Таким образом, заявитель является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

В силу п. 3.2.13 договора N 217/SMS-BULK в случае если в рамках проведения рекламных кампаний своей деятельности или деятельности клиентов заказчика, включая рекламное продвижение сервисов (информации, в том числе рекламного характера, о товарах, работах или услугах заказчика или клиента заказчика, рассылаемой обществом "Т2 Мобайл" своим абонентам), любыми способами и средствами, в том числе в средствах массовой информации, при котором упоминаются услуги, предоставляемые по упомянутому Договору, либо предполагается использование фирменного наименования исполнителей, их товарных знаков или знаков обслуживания, коммерческие и прочие обозначения, которые ассоциируются с исполнителями, заказчик обязан предварительно согласовать возможность и способы использования в таких рекламных кампаниях информации об исполнителе.

При этом, в силу п. 3.2.16 договора N 217/SMS-BULK заказчик гарантирует, что направляемые в рамках sms-рассылки абонентам сервисы соответствуют требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, наносящей вред их здоровью и развитию", Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации", иным требованиям законодательства Российской Федерации.

Оценивая приведенные пункты упомянутого договора, следует признать, что заявитель в настоящем случае был осведомлен о том, что предоставляемые им услуги связи будут использоваться, в том числе, для распространения рекламы.

Кроме того, в силу п. 4.2.4 договора N 217/SMS-BULK исполнитель (ООО "Т2 Мобайл") имеет право ограничивать маршрутизацию и доставку sms-сообщений на всех либо на определенных абонентов в случае, если направляемые сообщения или содержание сервиса по своим техническим характеристикам не соответствуют требованиям, установленным для функционирования sms; содержат рекламу, не релевантную политике исполнителей; не соответствуют действительности, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, внутренним стандартам исполнителей, могут нанести ущерб деловой репутации исполнителей; не получено или отозвано согласие абонента на получение sms-рассылки; в иных поименованных в приведенном пункте договора случаях.

Анализ указанных положений договора в своей совокупности и взаимной связи позволяет говорить о том, что обществу "Т2 Мобайл" предоставлена возможность блокировать отправку sms-сообщений в случае возникновения такой необходимости и, как следствие, видеть тексты передаваемых сообщений.

Таким образом, общество "Т2 Мобайл" обладает возможностью осуществления контроля за действиями заказчика соответствующей рассылки, вопреки его утверждению об обратном.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В этой связи гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Таким образом, заключив вышеупомянутый договор, заявитель конклюдентно согласился с тем, что предоставляемые им услуги связи будут использоваться в целях распространения, в том числе рекламной информации, при этом в силу п. 4.2.4 Договора N 217/SMS-BULK заявителю предоставлена возможность ограничить распространение сообщений в случае нарушения путем их распространения требований действующего законодательства о рекламе.

Названное обстоятельство свидетельствует о необходимости осуществления со стороны общества "Т2 Мобайл" определенного контроля за действиями своего контрагента по договору N 217/SMS-BULK (ЗАО "Связной Загрузка").

Однако обществом "Т2 Мобайл" в настоящем случае не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

При этом, каких-либо доказательств невозможности предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, факта наличия согласия абонента на получение рекламы, заявителем не представлено.

Отсутствие у общества "Т2 Мобайл" желания осуществлять такие действия об отсутствии такой возможности не свидетельствует.

Кроме того, правила оказания услуг подвижной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (в редакции, действовавшей в момент распространения рассматриваемых сообщений) (далее - Правила).

В силу п. 14 упомянутых Правил услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров.

Согласно подп. "б" п. 20 Правил в договоре должны быть указаны оказываемые услуги подвижной связи.

В соответствии с п. 21 Правил оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Исходя из совокупного толкования названных норм права следует, что перечень оказываемых оператором связи услуг подвижной связи определяется исключительно сторонами соответствующего договора и зависит от желания абонента получать такие услуги и наличия у оператора связи технической возможности их предоставить.

В этой связи ссылка общества "Т2 Мобайл" на отсутствие у него возможности ознакомиться с содержанием передаваемых сообщений противоречит ранее приведенным положениям договора с заказчиком рассылки сообщений, и, кроме того, не имеет правового значения, поскольку заявитель был осведомлен о целях использования предоставляемых им услуг, а именно о рассылке sms-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного заявителем, вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на общество "Т2 Мобайл" в настоящем случае не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

Желание заявителя получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче sms-сообщений рекламного характера и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительно злоупотребление правом, которое в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ не подлежит судебной защите.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе заявителем, а также то, что последний был осведомлен относительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказания им соответствующих услуг, у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания считать общество "Т2 Мобайл" рекламораспространителем применительно к п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

Доводы заявителя об обратном, обоснованные ссылкой на судебную практику, подлежат отклонению, поскольку приведенные им судебные акты основаны на иных конкретных фактических обстоятельствах дела.

Приведенные заявителем доводы о недопустимости отнесения на него правового статуса рекламораспространителя, обоснованные ссылкой на письмо ФАС России от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе", подлежит отклонению на основании ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации, указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763, взаимосвязанное толкование которых свидетельствует об отсутствии у названного документа юридической силы нормативного акта, а потому упомянутое письмо не порождает никаких прав и обязанностей и не может являться обоснованием правовой позиции по спору.

Ссылки же заявителя на выводы научного заключения, составленного ФГНИУ "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации", подлежат отклонению, поскольку, в контексте п. 1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 4.1.1 приказа ФАС России N 30 от 26.01.2011 определение лиц, виновных в распространении рекламы, нарушающей требования действующего законодательства Российской Федерации, находится в исключительной компетенции ФАС России и ее территориальных органов, но не научных учреждений, не наделенных соответствующими контрольными полномочиями.

При таких данных следует согласиться с выводами, изложенными в оспариваемом решении антимонопольного органа в указанной части, поскольку эти выводы являются правильными и полностью соответствуют представленным в дело доказательствам.

Приведенные заявителем доводы об отсутствии в его действиях нарушения требований законодательства о рекламе ввиду получения им предварительного согласия абонента на распространение в его адрес спорной рекламы подлежат отклонению на основании следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы и от конкретного лица, направляющего такую рекламу, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

Так, в качестве подтверждения получения предварительного согласия абонента на распространение рекламы заявитель ссылается на договор об оказании услуг связи, заключенный между заявителем и подателем жалобы в антимонопольный орган.

При этом, упомянутый договор содержит следующее условие: "Настоящим абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи", а графа "Если не согласен" абонентом не заполнена.

Ссылаясь на указанное обстоятельство, заявитель настаивает на наличии у него предварительного согласия абонента на получение рекламной информации.

Вместе с тем, как уже было упомянуто ранее, диспозиция ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе предполагает необходимость дачи абонентом согласия на распространение в его адрес рекламной информации конкретным распространителем, с целью предоставления абоненту возможности отграничить лицо, от которого он готов получать рекламную информацию, от иных лиц, рекламной информацией которых абонент не интересуется. Обратное же приведет к нивелированию целей и смысла упомянутой нормы права, поскольку позволит распространителю рекламы, получившему согласие абонента на распространение ему собственной рекламной информации, дополнительно навязывать такому абоненту рекламу иных лиц, состоящих с этим рекламораспространителем в договорных отношениях, что приведет к ущемлению прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

При таких данных, в целях соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе каждому лицу, предполагающему распространение своей рекламы в адрес того или иного абонента, надлежит заручаться согласием такого абонента вне зависимости от договорных отношений с лицами, которыми такое согласие может быть уже получено.

В то же самое время, оценивая условия договора об оказании услуг связи, заключенного между заявителем и подателем жалобы в антимонопольный орган, следует признать, что этот договор предполагал распространение рекламы только об услугах самого заявителя, но не сторонних лиц. Указаний обратного представленный в материалы дела договор не содержит, а потому названный договор не может быть расценен как надлежащее доказательство наличия у общества "Т2 Мобайл" согласия от физического лица - подателя жалобы в антимонопольный орган на распространение ему заявителем рекламы услуг иного лица, вопреки утверждению упомянутого общества об обратном.

Данное утверждение подтверждается еще и тем, что абонент при подаче жалобы в антимонопольный орган настаивал на отсутствии у распространителей спорного сообщения его согласия на получение рекламной информации об услугах фитнес-клуба "Зебра".

Доказательств наличия такого согласия никем из участвующих в распространении рекламы лиц (включая заявителя) представлено не было, в связи с чем антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и о том, что общество "Т2 Мобайл", вопреки его утверждению об обратном, является надлежащим субъектом вмененного нарушения.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 по делу N А40-232397/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин