Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2018 г. N 09АП-16136/18

г. Москва

26 апреля 2018 г.

Дело N А40-51302/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сибирская теплосбытовая компания" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.02.2018 по делу N А40-51302/17,

по иску Закрытого акционерного общества "Энергосервисная компания ЗЭ" (ОГРН 1027739206065) к Обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская теплосбытовая компания" (ОГРН:1122468040584),

третье лицо - ООО Сервис "Тепловизор" (ОГРН: 1157746023621) о взыскании 2 000 000,00 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Подорожная Е.Е., Савич В.Ю., Сальникова Е.Ю. по доверенности от 27.07.2017 г.,

от ответчика: Карабут А.С. по доверенности от 16.05.2017 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Энергосервисная компания ЗЭ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская теплосбытовая компания" о расторжении в судебном порядке договора подряда N СТК-16/27 от 29 апреля 2016 г., заключенного между Закрытым акционерным обществом "Энергосервисная компания ЗЭ" и Обществом с ограниченной ответственностью "Сибирская теплосбытовая компания", о запрете Обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская теплосбытовая компания" незаконно использовать программы для ЭВМ - Автоматизированная система коммерческого учета, регулирования и диспетчеризации энергоресурсов "АСКУРДЭ", исключительные права на которую принадлежат Закрытому акционерному обществу "Энергосервисная компания ЗЭ"; о запрете Обществу с ограниченной ответственностью Сервис "Тепловизор" незаконно использовать программы для ЭВМ - Автоматизированная система коммерческого учета, регулирования и диспетчеризации энергоресурсов "АСКУРДЭ", исключительные права на которую принадлежат Закрытому акционерному обществу "Энергосервисная компания ЗЭ"; о взыскании компенсацию за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности в размере 2 000 000 руб., ссылаясь на несогласованную с истцом передачу ответчиком сведений в адрес третьего лица, являющегося конкурентом истца, на положения ст.ст.309, 450, 727, 1225, 1261 ГК РФ.

Встречный иск заявлен о взыскании 360 345 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, 950 000 руб. денежных средств, оплаченных, оплаченных за частичное выполнение обязательств по договору, не имеющих для истца по встречному иску потребительской ценности, поскольку результат работ не достигнут.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2018 в удовлетворении первоначального и встречного исковых заявлений отказано в полном объеме.

Истец по встречному, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить и принять в этой части новый судебный акт.

Истец по встречному иску в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика по встречному иску в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе должны быть указаны, среди прочего, требования лица, подающего жалобу.

Из содержания апелляционной жалобы усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2018 в обжалованной части отсутствуют, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "ЭСКО ЗЭ" (Подрядчик) и ООО "Сибирская теплосбытовая компания" (Заказчик) заключен договор подряда N СТК-16/27 от 29 апреля 2016 года, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по проекту: "Автоматизация сбора данных приборов учета тепловой энергии" ООО "Сибирская теплосбытовая компании"" и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Одним из условий договора является предоставление заказчику лицензии на следующую программу для ЭВМ: "Автоматизированная система коммерческого учета, регулирования и диспетчеризации энергоресурсов "АСКУРДЭ". Версия "Enterprise"" (далее Программа для ЭВМ) (пункт 3.2.2. Договора, пункт 2.2. Таблицы 2 Приложения N 1 к Договору, пункт 2 Приложения N 4 к Приложению N 1 к Договору, пункт 2 Приложения N 2 к Договору, п. 2 Приложения N 3 к Договору). Подрядчику принадлежит исключительное право на Программу для ЭВМ, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации программы для ЭВМ N 2011617746 от 05.10.2011.

Согласно пункту 2 Приложения N 2 к договору Подрядчик обязан предоставить Заказчику лицензию на Программу для ЭВМ не позднее четвертой недели мая 2016 года.

В соответствии с пунктом 3.2.2 договора и пунктом 2 Приложения N 3 к договору цена предоставления лицензии на Программу для ЭВМ, которую Заказчик должен уплатить Подрядчику составляет 950 000 руб.

В целях исполнения своего обязательства по предоставлению лицензии на Программу для ЭВМ, между сторонами заключено Дополнительное соглашение о предоставлении неисключительных имущественных прав на использование программного обеспечения N 1 от 29 апреля 2016 г. к Договору, которое является неотъемлемой частью Договора

Актом предоставления неисключительных имущественных прав на использование программного обеспечения от 29 апреля 2016 года подрядчик передал заказчику Программу для ЭВМ и права на ее использование.

Уведомлением N 10/1-17747/17-0-0 от 10.03.2017, полученным ЗАО "ЭСКО ЗЭ" 14.03.2017, ООО "Сибирская теплосбытовая компания" сообщило ЗАО "ЭСКО ЗЭ" об отказе от договора в связи с невыполнением ЗАО "ЭСКО ЗЭ" работ по Договору в срок, установленный договором, на основании п. 3 ст. 715 ГК РФ. А также Уведомлением N 10/1-21850/17-0-0 от 23.03.2017 ООО "Сибирская теплосбытовая компания" сообщило ЗАО "ЭСКО ЗЭ" об отказе от дополнительного соглашения к договору.

Ссылаясь на то, что указанные работы на сумму 950 000 руб. не имеют потребительской ценности истец просил взыскать указанную сумму с ответчика.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Спорный договор является смешанным договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом, а именно: договор на выполнение проектно-изыскательских работ (1-3 подэтапы 1 этапа работ), лицензионный договор, договор подряда на выполнение работ по внедрению информационно-вычислительного комплекса - верхнего уровня системы (4 подэтап 1 этапа работ и 3 этап работ), каждый из которых имеет самостоятельный результат.

В соответствии с п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Согласно п. 1.1 договора подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по проекту "Автоматизация сбора данных приборов учета тепловой энергии" и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Перечень объемов выполняемых работ определяется в соответствии с Техническими требованиями (Приложение N 1 к Договору), а также в соответствии с п. 2.2. наименование и сроки выполнения отдельных этапов работ определены сторонами в Графике выполнения работ (Приложение N 2 к Договору).

В соответствии с Разделом 5 "Требования к порядку выполнения работ" Технических требований (Приложение N 1 к Договору) состав и содержание работ на создание системы автоматизации сбора данных приборов учета тепловой энергии определяется планом, приведенным в Таблице 2. "План работ".

Согласно Таблице 2 "План работ" в состав работ на создание системы автоматизации входит первый и третий этап согласно Графика выполнения работ (Приложение N 2 к Договору), лицензионное соглашение в создание системы не входит, является элементом смешенного договора, как самостоятельный договор.

Согласно п. 3.1. Раздела 3. "Требования к системе" Технических требований (Приложение N 1 к Договору) автоматизированная система может иметь двухуровневую структуру: информационно-измерительный комплекс (приборы учета и передачи данных и др.) - нижний уровень, информационно-вычислительный комплекс (специализированное программное обеспечение) - верхний уровень.

Таким образом, несмотря на то, что договор на проектно-изыскательские работы и договор подряда на внедрение информационно-вычислительного комплекса связаны между собой, результаты данных договоров могут использоваться ООО "Сибирская теплосбытовая компания" раздельно, а также указанные результаты могли бы быть получены по отдельным договорам, в том числе заключенным с третьими лицами.

При этом проектно-изыскательские работы (1-3 подэтап 1 этапа работ) имеют самостоятельный результат - это документы, необходимые для проведения технического оснащения объектов обследования - жилые дома в г. Красноярске и г. Канске (отчеты о предпроектном обследовании, ТЗ, технорабочий проект, включая спецификации по каждому объекту и сметную документацию). Результаты проектно-изыскательских работ имеют самостоятельное значение, поскольку могут использоваться вне зависимости от создания верхнего уровня автоматизированной системы.

Данный факт подтверждается положениями примечания к п. 3.1. Раздела 3. "Требования к системе" Технических требований (Приложение N 1 к Договору), окончательный выбор структуры и организации системы осуществляется на основании результатов проектно-изыскательских работ.

Таким образом, результат проектно-изыскательских работ является самостоятельным результатом выполненной работы, так как на основании документов, составленных по результатам указанных работ, провести работы по внедрению верхнего уровня системы могут быть проведены иными подрядчиками, либо по итогам проектно-изыскательских работ, при выявлении достаточного уровня технической оснащенности объектов, создание нижнего уровня системы может не потребоваться.

Договор подряда на выполнение работ по внедрению информационно-вычислительного комплекса - верхнего уровня системы (4 подэтап 1 этапа работ (подготовка эксплуатационной документации и методики испытаний возможна только после завершения настройки верхнего уровня системы перед проведением испытаний, которые также входят в состав 3 этапа работ) и 3 этап работ.), также имеет самостоятельный результат, представляющий собой результат установки программы для ЭВМ АСКУРДЭ и ее настройки для работы/взаимодействия с системой нижнего уровня, а также адаптацию программы для ЭВМ АСКУРДЭ для взаимодействия с программами для ЭВМ, принадлежащими ООО "Сибирская теплосбытовая компания" и третьим лицам.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, настройка и адаптация программы для ЭВМ не связана с выполнением проектно-изыскательских работ, которые вполне могут быть выполнены третьими лицами, либо могут не выполняться, если оборудование находится в работоспособном состоянии.

Программное обеспечение АКСУРДЭ версии "Enterprise" является автоматизированной системой коммерческого учета, регулирования и диспетчеризации энергоресурсов, соответственно, данное программное обеспечение проходит все необходимые аттестации и поверки. ЗАО "ЭСКО ЗЭ" осуществляет предоставление права пользования программным обеспечением АКСУРДЭ версии "Enterprise", а также иных версий на коммерческой основе в рамках своей обычной хозяйственной деятельности контрагентам, деятельность которых связана с предоставлением энерго-, тепло- и водных ресурсов, с учетом их потребления.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1235 Гражданского кодекса РФ лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Согласно п. 2.3 дополнительного соглашения к договору способом использования объекта интеллектуальной деятельности является эксплуатация программного обеспечения на ЭВМ в соответствии с назначением и областью применения, указанным в п. 2.2 Руководства по эксплуатации (РЭ 4012-001-11323367-2007) на АСКУРДЭ "НИИ ИТ-ЭСКО", являющегося неотъемлемой частью Дополнительного соглашения к договору, а именно:

"2.2 Назначение и область применения АСКУРДЭ предназначена для:

* измерений и учета объема холодной и горячей воды;

* измерений и учета количества тепловой энергии и параметров расхода теплоносителя (горячей воды) в системах теплоснабжения;

* измерений параметров потребления электроэнергии;

* обеспечения автоматизированного сбора, обработки, передачи и регистрации измерительной информации;

* регулирования потребления количества тепловой энергии и температуры горячей воды;

* хранения и ведения баз данных параметров энергоресурсов;

* обеспечения автоматизированного контроля параметров энергоресурсов на объектах учета и мониторинга состояния оборудования;

* анализа качества параметров энергоресурсов при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность;

* предоставления измерительной информации в формах коммерческого учета заинтересованным организациям и в другие существующие автоматизированные системы учета энергоресурсов.

Иных целей или способов использования, в том числе указания на то, что права пользования программным обеспечением АСКУРДЭ приобретаются ООО "Сибирская теплосбытовая компания" исключительно с целью создания автоматизированной системы (осуществления доработок) договором и дополнительным соглашением не установлено, как и не установлено положений о том, что в случае невозможности выполнения или невыполнения работ по автоматизации сбора данных приборов учета тепловой энергии ООО "Сибирская теплосбытовая компания" имеет право отказаться от права пользования программным обеспечением АКУРДЭ (от лицензионного договора) в одностороннем порядке и требовать возмещения лицензионного вознаграждения.

Таким образом, программное обеспечение АКСУРДЭ является самостоятельным и полноценным работоспособным продуктом, лицензии на который реализуются ЗАО "ЭСКО ЗЭ" на рынке программ для ЭВМ.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании 950 000 руб. является правомерным и обоснованным.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 360 345 руб. за нарушение сроков выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Заказчиком на основании п. 6.3 договора начислена неустойка в сумме 360 345 руб.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение N 2 к Договору) ЗАО "ЭСКО ЗЭ" должно было выполнить работы по Договору в следующие сроки:

1) 1 этап "Проектно-изыскательские работы" (1-3 подэтапы - проектно-изыскательских работ и 4 подэтап - работы по внедрению информационно-вычислительного комплекса) - до 30.09.2016;

2) 3 этап "Внедрение информационно-вычислительного комплекса" (4 подэтапа).

В соответствии с п. 1 ст. 759 Гражданского кодекса РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Для выполнения 1 подэтапа работ 1 этапа работ по Договору - предпроектное обследование объектов, ООО "Сибирская теплосбытовая компания" должна была передать ЗАО "ЭСКО ЗЭ" список адресов объектов - жилых домов, а также подтверждение согласования с управляющими компаниями предстоящего предпроектного обследования до начала работ, т.е. до 01.05.2016.

Согласно п. 2 Протокола N 3 от 25.04.2016 ответственные лица Герасимчук В.А. и Пономаренко СВ., являющиеся сотрудниками ООО "Сибирская теплосбытовая компания", должны были подготовить список адресов для проведения предпроектного обследования с перечнем установленных приборов учета, а также направить указанный список в адрес Кобелева В.В.

Таким образом, ООО "Сибирская теплосбытовая компания" обязано было подготовить список адресов для проведения предпроектного обследования с перечнем установленных приборов учета еще до момента заключения Договора.

Однако в нарушение п. 1 ст. 718 и п. 1 ст. 759 ГК РФ ООО "Сибирская теплосбытовая компания" предоставило ЗАО "ЭСКО ЗЭ" актуальный список адресов объектов лишь 04.08.2016, что подтверждается электронным сообщением, направленным 04.08.2016 Кононовой Ларисой Викторовной с адреса электронной почты в сети Интернет KononovaLV@sibgenco.ru на адреса электронной почты в сети Интернет salnikova@esco3e.ru и project@esco3e.ru сотрудников ЗАО "ЭСКО ЗЭ": руководителя проекта Сальниковой Елены Юозасовны и инженера-проектировщика Однорог Виктории Юрьевны, соответственно.

Более того, согласно п. 6 Протокола от 07.09.2016 Заказчиком повторно выявлена необходимость замены адресов обследуемых объектов лишь 07.09.2016, тогда как по графику выполнения работ (приложение N 2 к Договору) предпроектное обследование должно закончиться на первой неделе июля 2016 года.

В данном протоколе указано, что по состоянию на 06.09.2016 ЗАО "ЭСКО ЗЭ" уже выполнило работы по предпроектному обследованию по 430 объектам, соответственно, итоговый адресный перечень был скорректирован после выполнения ЗАО "ЭСКО ЗЭ" своих обязательств по договору, а соответственно безосновательная замена адресов привела к увеличению срока выполнения работ.

В соответствии со ст. 328 Гражданского кодекса РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. При этом в соответствии с п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Таким образом, срок выполнения работ по первому этапу переносится на срок допущенной ООО "Сибирская теплосбытовая компания" задержки предоставления списка адресов объектов предпроектного обследования, а именно: на 4 месяца и 7 дней, т.е. до 07.02.2017 включительно.

При этом просрочка исполнения обязательств со стороны ЗАО "ЭСКО ЗЭ" также иными нарушениями обязательств со стороны ООО "Сибирская теплосбытовая компания" в рамках выполнения первого этапа работ: перенос сроков выполнения работ в связи с тем, что ООО "Сибирская теплосбытовая компания" были определены новые требования по внесению корректировок в рабочую документацию; не предоставление в полном объеме паспортов и проектной документации по 430 объектам. При этом рамках выполнения третьего этапа работ ЗАО "ЭСКО ЗЭ" также допустило просрочку исполнения обязательств по причине несвоевременного выполнения встречных обязательств со стороны ООО "Сибирская теплосбытовая компания".

Согласно Графику выполнения работ (Приложение N 2 к Договору) срок выполнения работ по третьему этапу составляет 7 месяцев, при этом согласно п. 2 Раздела 5 "Требования к порядку выполнения работ" Технических требований (Приложение N 1 к Договору) результатом работ по первому подэтапу 3 этапа является Техническое задание на доработку, которое должно быть предварительно согласовано ООО "Сибирская теплосбытовая компания" в течение 2-х недель с момента получения.

ООО "Сибирская теплосбытовая компания" в нарушение положений, установленных ст. 718 и п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса РФ и п. 4.4.4 Договора превысило установленный срок согласования Технического задания на доработку (последние дополнения в части функционала программы для ЭВМ изначально не оговоренного Сторонами Договора поступили от ООО "Сибирская теплосбытовая компания" 08.12.2016, с учетом того, что срок выполнения 3 этапа истек 30.11.2016.

ЗАО "ЭСКО ЗЭ" информировало ООО "Сибирская теплосбытовая компания" о том, что действия ООО "Сибирская теплосбытовая компания" приведут к нарушению сроков выполнения работ, путем направления электронного сообщения Сальниковой Е.Ю. с адреса электронной почты в сети Интернет salnikova@esco3e.ru на адрес электронной почты в сети Интернет KobelevVV@sibgenco.ru Кобелева В.В.

В связи с тем, что завершение работ по 1 и 3 этапу невозможно, так как ООО "Сибирская теплосбытовая компания" не согласовало подготовленное ЗАО "ЭСКО ЗЭ" Техническое задание на доработки, неустойка за просрочку выполнения работ по Договору в отношении ЗАО "ЭСКО ЗЭ" не может быть установлена.

Согласно п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг друга необходимую информацию.

В соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" по смыслу п. 1 ст. 314 Гражданского кодекса РФ, ст. 327.1 Гражданского кодекса РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной совершения ею определенных действий или с момента наступлении иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором, если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (ст. 328 Гражданского кодекса РФ или ст. 406 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иным правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку из представленных в материалы дело доказательств усматривается, что ответчик по встречному иску добросовестно принимал все меры для надлежащего исполнения обязательств по контракту, а истец в свою очередь должным образом не исполнил обязанность по оказанию необходимого содействия и предоставление надлежащего встречного обязательства, то согласно ст. 406 ГК РФ отсутствуют основания для уплаты ответчиком истребованной истцом неустойки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного искового заявления в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Таким образом, решение суда первой инстанции в обжалованной части законно и обосновано.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2018 по делу N А40-51302/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова