Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. N 09АП-13255/18

г. Москва

24 апреля 2018 г.

Дело N А40-189754/17

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Г.Н. Поповой,

Судей: Б.С. Веклича, Т.Ю. Левиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Московский школьник" на решение Арбитражного суда города Москвы от 01 февраля 2018 года по делу N А40-189754/17, принятое судьёй Дранко Л.А.

по иску: ООО "Московский школьник"

к ГБОУ Школа N 718

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Бабичев М.С. по доверенности от 28.07.2017 г., Титкин Д.С. по доверенности от 09.01.2018 г.,

от ответчика: Девяткин Г.С. по доверенности от 22.11.2017 г., Голивец Н.В. по доверенности от 14.11.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Московский школьник" (далее по тексту- ООО"Московский школьник") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа N 718"(далее по тексту- ГБОУ Школа N 718 ) о взыскании 1103821 рубль 98 копеек- неосновательного обогащения, 50594 рубля 35 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2018 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, результатам проведенного конкурса с ограниченным участием между ООО "Московский школьник" (исполнителем) и ГБОУ Школа N 718 (заказчиком) заключен 15.12.2015 г. договор N 718/1-2016/2017 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся, согласно которому, исполнитель обязался по заданию Заказчика оказывать услуги по организации питания обучающихся, воспитанников государственных образовательных, в соответствии с Техническим заданием, а заказчик обязался принять результат услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В силу п. 1.1 контракта, исполнитель обязуется оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в соответствии с требованиями контракта, Техническим заданием, а заказчик обязуется принимать и оплачивать указанные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Исковые требования основаны на том, что исполнителем за март 2017 года услуги оказаны в полном объеме, что подтверждается подписанным заказчиком актом сдачи-приемки оказанных услуг от 31 марта 2017 года, однако заказчиком услуги не оплачена в полном объёме; контрактом предусмотрена возможность удержания штрафных санкций из оплаты при условии соблюдения определенных условий.

Истец ссылается, что, исходя из буквального толкования норм п. 2.5.3. контракта и с учетом особенностей, установленных пунктом 11.3.1. контракта, основанием для удержания заказчиком сумм штрафных санкций из оплаты допустимо при одновременном наличии трех условий:

-отсутствие возражений со стороны исполнителя (истца) по существу предъявленной заказчиком претензии в 15-ти дневный срок, стороны, при исчислении сроков обязаны руководствоваться, в том числе, и главой 11 ГК РФ;

-заказчик (ответчик) является казенным учреждением;

-сумма удержанных штрафных санкций должна быть перечислена в доход бюджета города Москвы на основании платежного документа, оформленного заказчиком.

Истец ссылался, что ответчик является бюджетным учреждением, штрафные санкции ответчик в бюджет не перечисляет, а перечисляет их на свой отдельный лицевой счет, по существу полученной претензии, истцом направлены мотивированные возражения (от 07.03.2017 г. N 121 и от 20.03.2017 г. N 150.), в сроки, установленные контрактом, что подтверждает отсутствие у заказчика (о) правовых оснований на удержание штрафа из оплаты.

В силу норм ст. ст. 410 ГК РФ, зачет встречного однородного требования является одним из способов прекращения обязательств одной стороны перед другой и отвечает критериям, предъявляемым ст.ст. 153, 154 ГК РФ к гражданско-правовым сделкам; для зачета достаточно заявления одной стороны.

Исходя из п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

Правомерно определено судом, что из этого следует, что сделка по зачету встречных однородных требований считается совершенной в момент получения контрагентом заявления о зачете, несмотря на то, что обязательства считаются прекращенными с иной даты.

Как указывает истец, от ответчика не поступало в адрес истца заявления, из которого следовало бы ясное и недвусмысленное указание на прекращение обязательств каждой из сторон зачетом встречного однородного требования; таким образом, по мнению истца, ответчик нарушил требования ст. 410 ГК РФ в части заявительного порядка проведения зачета, тем самым, нарушив права истца, что является основанием для признания произведенного зачета незаконным.

Судом первой инстанции установлено, что 22.02.2017 г. и 10.03.2017 г., заказчиком в адрес исполнителя направлены претензии N N 301, 334, с которыми исполнитель не согласился, направив в течение 15 дней свои возражения: от 07.03.2017 г. N121, от 20.03.2017 г. N150.

Претензии основаны на следующих обстоятельствах:

Претензионный акт от 08.02.2017 г. N 11 (нарушение технологии приготовления блюда "Оладьи").

По результатам органолептической оценки блюда "Оладьи" имеют непропеченную консистенцию, что является нарушением технологии и/или рецептуры приготовления блюд.

По данному факту, заказчиком был составлен претензионный акт от 08.02.2017 г. N 11 с требованием произвести замену в течение 35 минут.

Пункт 5.2.13. контракта, обязывает заказчика отказаться от приемки Рационов питания и питьевой воды, в случае их несоответствия требованиям контракта и Технического задания, выставить исполнителю претензии по качеству оказываемых услуг путем оформления претензионного акта и претензии, требовать от исполнителя своевременного устранения выявленных нарушений и недостатков.

Своими действиями, по мнению истца, заказчик нарушает условия контракта, так как, исполнителю претензионный акт передан после выдачи продукта "Печенье", которым было заменено блюдо "Оладьи" на основании письма о вынужденной замене от 08.02.2017 г. б/н, переданное в адрес заказчика, а также не предоставлен разумный срок для устранения недостатков.

Как отмечает истец, под разумным сроком понимается необходимое время на устранения выявленных недостатков, в том числе, для приготовления новых блюд, но не более двух часов от установленного графика выдачи заказчика.

Однако срок на устранение нарушений составляет 35 минут, в связи с чем, как указывает истец, невозможно устранить выявленные нарушения в столь короткий срок, так как приготовление новых блюд подразумевает собой не только доставку продуктов и приготовление полуфабрикатов, но и время для приготовления блюд.

В силу п.4.4.1. Технического задания (приложение N 1 к контракту), не надлежащее исполнение исполнителем контракта является выявление более 3 (трех) раз в течение календарного месяца на одном объекте (пищеблоке) получателя услуг факта не уведомления исполнителем заказчика о предстоящих заменах блюд и/или кулинарных изделий и/или пищевых продуктов в составе рационов питания.

Заказчик вменяет ответственность за нарушение исполнителем СанПиН 2.4.1.3049-13, (повторение одних и тех же блюд или кулинарных изделий в один и тот же день или последующие 2 дня).

Выдача продукции "Печенье" 08.02.2017 г., как указывает истец, связана с исключительной ситуацией, поскольку исполнитель не мог устранить выявленное нарушение в столь короткий срок, в связи с чем, было принято решение заменить блюдо.

Продукция "Печенье" выдавалось 09.02.2017 г. на основании "Примерного меню".

Кроме того, в адрес исполнителя 09.03.2017 г. не поступал претензионный акт, с требованием заменить продукцию "Печенье" на другое блюдо (п. 5.2.13 контракта).

В силу п.п.4.1, 4.2 контракта, фактический объем оказанных услуг ежедневно указывается в абонементной книжке, где исполнитель и заказчик (уполномоченный представитель заказчика на объекте заказчика) в конце каждого приема пищи подтверждают факт оказания услуг; в корешке и талоне абонементной книжки указывается количество Рационов питания, предоставленных исполнителем на определенную дату; корешок подписывается исполнителем (уполномоченным представителем исполнителя), остается у заказчика и служит отчетным документом; талон подписывается заказчиком (уполномоченным представителем заказчика), остается у исполнителя и служит отчетным документом.

Талон в день проведения проверки (08.02.2017 г.) и талон на следующий день (09.02.2017 г.) представителями заказчика подписаны, расхождений в количестве заказанных и реализованных рационов питания, как указывает истец, не выявлены, следовательно, по мнению истца, услуги оказаны в полном объеме, срыва питания со стороны исполнителя не произошло.

Пункт 2.6.4 Технического задания устанавливает направление исполнителем заказчику извещения о корректировке рациона и замене продуктов.

В порядке п. 4.4.1 Технического задания, заказчик имеет право применить к исполнителю штрафные санкции за не направление уведомления о корректировке только в том случае, если факт не уведомления о заменах выявлен более 3 (трех) раз в течение календарного месяца на одном объекте (пищеблоке) получателя услуг. В рассматриваемом случае, как указывает истец, факт замены был единичным случаем, и письмо-уведомление о замене заказчику было направлено.

Во избежание срыва питания, как указывает истец, он произвел замену блюда оладьи (выход 100 гр.) на печенье (выход 100 гр.) согласно таблице замен по калорийности, белкам и углеводам, что подтверждается приложением N 1 к примерному меню, а бракеражная комиссия печенье допустила к выдаче, заказчик услуги принял, от печенья не отказался, соответственно услуги были оказаны надлежащим образом.

Исходя из п. 5.2.13 контракта, заказчик обязан отказаться от приемки Рационов питания и питьевой воды в случае их несоответствия требованиям контракта и Технического задания, выставить исполнителю претензии по качеству оказываемых услуг путем оформления претензионного акта и претензии, требовать от исполнителя своевременного устранения выявленных нарушений и недостатков.

Что касается претензионного акта от 10.02.2017 г. б/н (нарушение технологии приготовления блюда "булочка Любимая", не соответствия предлагаемого рациона питания меню), то в ходе оказания услуг 16.02.2017 г. по адресу: г. Москва, г. Зеленоград, корп 1218, не была допущена на полдник к реализации "Булочка любимая"; на руки был получен претензионный акт с требованием произвести замену в течение 30 минут; замена была произведена на зефир и выдана в группы в 15.20, выход порции составил 40 грамм, что подтверждает отметка в бракеражном журнале и претензионном акте - подпись специалиста по питанию Коньевской М.С. Также представителями дошкольного учреждения было получено на руки письмо- уведомление о замене одного блюда на другое, где так же стоит подпись и время получения; поступление на пищеблок зефира в количестве 182 штук подтверждает ведомость на перемещение товара от 16.02.2017 г.

По претензионному акту от 16.02.2017 г. б/н (нарушение технологии приготовления блюда "Булочка с изюмом", несоответствие предлагаемого рациона питания меню),в ходе оказания услуг 10.02.2017 г по адресу: г. Москва, г. Зеленоград,корп. 1218, не была допущена на полдник к реализации "Булочка с изюмом", заказчик уведомил о нарушении в претензионном акте с требованием заменить в течение 30 минут. Замена была произведена в 15-20, как требовал заказчик, о чем свидетельствует запись в бракеражном журнале, подтвержденная подписями бракеражной комиссии. Акт об устранении нарушений представитель заказчика отказался подписывать в претензионном акте, при этом выдача зефира в группы произведена.

На пищеблок поступило согласно ведомости на перемещение товара от 10.02.2017 г. зефир в количестве 170 шт, подпись на ведомости специалиста по питанию Калининой Л.Г.; письмо о замене также передано представителю заказчика; подписывать претензионный акт отказались представители заказчика, мотивируя тем, что в бракеражном журнале все отметили, при этом, когда произвели выдачу в группы зефир, заказчик потребовал произвести замену зефира на булочку или равноценное блюдо; замена была произведена, подписи в журнале и разрешение на выдачу бракеражной комиссией имеются, в связи с чем, по мнению истца, требование произвести замену зефира повторно, составив претензионный акт, незаконно.

По претензионному акту от 17.02.2017 г. б/н (несоответствие предлагаемого рациона питания меню): представителем исполнителя было принято решения выдать соус на ужин; был составлен акт выдачи соуса на пищеблоке 1218 за подписью технолога, зав. производством и представителем территориального управляющего и поставлена суточная проба; представители заказчика акт подписывать отказались, талон закрыли, в бракеражный журнал был внесен соус сметанный.

Как считает истец, всем воспитанникам дошкольного отделения ГБОУ Школа

N 718 были выданы рационы питания в полном объёме, суточная проба соуса сметанного отбиралась и хранилась на пищеблоке в соответствии с условиями контракта и СанПин 2.4.1.3049-13.

По претензионному акту от 17.02.2017 г. б/н (отсутствие суточной пробы в полном объёме), истец указывает следующее:

В ходе оказания услуг 17.02.2017 г по адресу :г. Москва,г. Зеленоград корпус 1218 на обед было выявлено, что на обед не был выдан сметанный соус. При этом представителям заказчика было сообщено, что сметанный соус отсутствует только в 13-00; о том, что приготовить соус возможно в течение 10-минут, представителю исполнителя не было сообщено; все продукты, предназначенные для соуса, заведующая производством заложила в печеночное суфле; излишков не представителями детского сада, не представителями ООО "Московский школьник" обнаружено не было; в отходах были пустые коробки от сметаны, что свидетельствует о полной закладке продуктов; соус приготовили и выдали воспитанникам на ужин; при выдаче ужина присутствовали представители заказчика и исполнителя; отметка в бракеражном журнале о выдаче в группы сметанного соуса стоит и подтверждена подписями бракеражной комиссии; в присутствии представителя заказчика и исполнителя был составлен акт в том, что в корпусе 1218 на ужин был выдан соус в объеме 0,440 гр.; однако представители заказчика отказались подписывать данный акт.

В силу п.п. 4.1, 4.2. контракта, фактический объем оказанных услуг ежедневно указывается в абонементной книжке, где исполнитель и заказчик (уполномоченный представитель заказчика на объекте заказчика) в конце каждого приема пищи и после приемки комплектов бутилированной воды подтверждают факт оказания услуг; в корешке и талоне абонементной книжки указывается количество рационов питания и комплектов бутилированной воды, предоставленных исполнителем на определенную дату; корешок подписывается исполнителем (уполномоченным представителем исполнителя), остается у заказчика и служит отчетным документом; талон подписывается заказчиком (уполномоченным представителем заказчика), остается у исполнителя и служит отчетным документом.

В данном случае количество рационов питания в корешках талонов, как указывает истец, полностью совпадает с заявкой на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ г. Москвы N 718; заказчиком услуги были приняты в полном объеме, разногласий по качеству оказанных услуг не возникало.

Также не поступало разногласий по качеству рационов питания, что подтверждается бракеражным журналом, согласно которому блюда бракеражной комиссией в составе трех человек (1 представитель исполнителя и 2 представителя заказчика) допущены к реализации с органолептическими оценками "отлично".

В силу п. 2.5 контракта, оплата по контракту осуществляется заказчиком исходя из фактического объема оказанных услуг по ценам единиц услуг, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, в следующем порядке:

-ежемесячная стоимость услуг определяется путем умножения фактического объема оказанных услуг на цены единиц услуг;

-заказчик ежемесячно, путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, оплачивает фактически оказанные исполнителем услуги, на основании выставленного исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

Акт сдачи-приемки услуг за период, в котором заказчиком выставлена претензия подписан, то есть услуги, оказанные исполнителем, как считает истец, приняты заказчиком в полном объеме (копия акта сдачи-приемки услуг от 31.03.2017 г. и является подтверждением факта надлежащего оказания исполнителем услуги и принятия данной услуги заказчиком, таким образом, заказчик подтверждает отсутствие претензий.

Как отмечал истец, в акт сдачи оказанных услуг были внесены изменения другим подчерком и другой ручкой, а сделанные корректировки в первичной отчетной документации (акт сдачи-приемки услуг) противоречат требованиям действующего законодательства.

Часть 7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 Г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусматривает возможность внесения исправлений в содержание документов первичного бухгалтерского учета, но только в том случае, когда это не запрещено федеральным законодательством; в рассматриваемом случае, внесение корректировок в акт сдачи - приемки услуг действующее законодательство не запрещает, то есть допустимо, но при определенных условиях.

Согласно п.16 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н, внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы, в частности, в акт сдачи-приемки услуг, исправления могут вноситься лишь по согласованию с лицами, составившими и подписавшими эти документы, то есть с исполнителем, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, с указанием даты внесения исправлений.

По мнению истца, внесенные в акт сдачи-приемки услуг корректировки не подлежат учету, так как сделаны с грубыми нарушениями требований действующего законодательства, а из оригинала акта сдачи-приемки услуг явно следует, что корректировки сделаны не директором образовательной организации, подписавшей данный акт сдачи-приемки услуг, а неуполномоченным лицом, о чем свидетельствует разный цвет шариковых ручек и почерк. В рассматриваемом случае подписанный сторонами Акт сдачи-приемки услуг за март 2017 г. содержит сведения о том, что Контрактом предусмотрена оплата оказанных услуг за март 2017 г. в сумме 1619044 рубля 23 копейки, следовательно, как считает истец, сумма, подлежащая уплате исполнителю также равна: 161044 рубля 23 копейки.

В силу ч. 2 ст. 1107 ГК РФ, истец на сумму неосновательного обогащения начисляет проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) в соответствии со следующим расчетом- проценты за пользование чужими денежными средствами составляют: 1103821 рубль 98 копеек(сумма неосновательного обогащения) х 184 (количество дней просрочки с 10.04.2017 г. по 10.10.2017 г.) х 8,5 % /365 (ставка рефинансирования на дату подачи искового заявления) = 47298 рублей 02 копейки.

Возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Максимально возможный размер убытков (ущерба) заказчика в рассматриваемом случае составляет стоимость отдельного приема пищи (рацион питания обеда), в котором или в которых было выявлено нарушение. Стоимость отдельного приема пищи (возможного размера ущерба) в рассматриваемом случае полдника составляет 48 рублей 92 копейки. Стоимость услуг на полдник составляет 81 рацион *48,92 рубля = 3962 рубля 52 копейки. Стоимость услуг за обед составляет 89 рационов * 89,23 рубля = 7 941 рубль 47 копеек. Так как контракт не устанавливает отдельно стоимость каждого блюда в рационе, расчет производится от стоимости всего рациона, в который входят несколько блюд. Заказчик вменяет исполнителю нарушения за 3 полдника (08, 10 и 16 февраля 2017 г.) и 1 обед от 17 февраля 2017 г. Таким образом, общая сумма составляет 3 * 3 962,52 + 1 * 7 941,47 = 19829,03.

Размер неустойки составляет 1103821 рубль 98 копеек, что в 56 раз превышает размер действительных убытков заказчика (1 103 821,98 / 19 829, 03 = 56).

Размер штрафа составляет 5 % от цены Контракта за нарушения от 08, 10, 16 и 17.02.2017 г., то есть, за 4 дня, следовательно, в год (365/4 = 91 день) 91 %, что в 9.1 раза превышает величину показателя ставки рефинансирования Банка России, действовавшей в день нарушения (10 %).

В свою очередь, ответчик ссылался на то, что оплата услуг за март 2017 года была произведена ответчиком с учетом меры ответственности за нарушения, допущенные истцом в предшествующем месяце (феврале 2017 г.), о чем в актах сдачи-приемки оказанных услуг (за февраль и март 2017 года) имеется соответствующая отметка о назначении штрафа.

Также факт удержания ответчиком из оплаты в счет погашения штрафа отражен в подписанном сторонами акте сверки взаимных расчетов по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения от 15.12.2015 г. N 718/1-2016/2017 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 718 (далее - контракт) за период 01.01.2017 г. - 12.07.2017 г.

Удержание штрафа ответчиком произведено в марте 2017 года в соответствии с условиями контракта, с учетом срока рассмотрения исполнителем претензионных требований и срока для добровольной оплаты неустойки (штрафа) исполнителем.

Правомерен вывод суда первой инстанции, что довод истца о том, что услуга ответчиком не оплачена в полном объеме, материалами дела не подтверждается.

Существующая редакция п. 2.5.3. контракта, однозначно устанавливает, что именно только "условие о перечислении... в доход бюджета города Москвы применяется в случае, если заказчик является казенным учреждением", соответственно, если заказчик не является казенным учреждением, то и условие о перечислении именно в доход бюджета на него не распространяется, а в остальном положения п. 2.5.3. Контракта подлежат применению в любом случае.

Редакция п. 2.5.3. контракта изначально формируется в проектах контрактов (гражданско-правовых договоров), размещаемых в функционале "Библиотека контрактов" Единой автоматизированной информационной системы торгов города Москвы (ЕАИСТ) для Заказчиков услуг (в том числе и государственных учреждений, организационно-правовая форма которых может быть разная, как то казенные, либо бюджетные учреждения) в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд и не содержит указания на необходимость соблюдения определенных условий в отношении государственных бюджетных учреждений, а лишь конкретизирует, что перечисление в установленном порядке неустоек (штрафов, пеней) в доход бюджета города Москвы применяется в случае, если заказчик является казенным учреждением).

Таким образом, заказчик правомерно в установленном контрактом порядке с учетом соблюдения 15-ти дневного срока для ответа исполнителя, принял решение об оплате за оказанные услуги за вычетом суммы штрафа.

Что касается приведенных истцом в п. 1 искового заявления судебных решений, то в результате их анализа установлено следующее: суды переносят в текст решения частично тезисы, скопированные из исковых заявлений истцов, при этом суды однозначно указывают в качестве оснований удовлетворения исковых требований только необоснованность претензий: "претензии были выставлены необоснованно, не подлежали удовлетворению, и удерживать штрафные санкции на их основании ответчик не имел права", а не незаконность применения п. 2.5.3. Контракта.

Правомерен вывод суда, что истец ошибочно полагает, что произведенные удержания штрафных санкций произведены ответчиком (заказчиком) с нарушением требований ст. 410 ГК РФ о зачете.

Исходя из положений ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, и могут определять его условия по своему усмотрению.

В силу п. 5.2.3 контракта, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, оплата по контракту может быть осуществлена заказчиком путем выплаты исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов).

Произведенное заказчиком удержание штрафа за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств не противоречит условиям контракта, а также соответствует выводам Министерства экономического развития РФ, содержащимся в письме от 18.07.2016 г. N ОГ-Д28-8744, о том, что для взыскания неустойки (штрафа, пени) оплату по контракту целесообразно производить за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

Исходя из норм ст. 421 ГК РФ, предусмотренное контрактом право заказчика уменьшать стоимость оказанных услуг путем удержания суммы неустойки за нарушение контракта исполнителем представляет собой не зачет встречных однородных требований, являющийся односторонней сделкой и осуществляемый по правилам статьи 410 ГК РФ, а иной, не противоречащий законодательству способ прекращения обязательства.

В силу п. 2 ст. 407 ГК РФ, допускается прекращение обязательства по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или договором

Правомерно определено судом, что, при направлении ответчиком в адрес истца претензий: от 22.02.2017 г N 301., от 10.03.2017 г N 334., где было указано на выплату истцу суммы, уменьшенной на сумму неустойки (штрафа), обязательство по контракту прекратилось в части, равной начисленной неустойке. Таким образом, заказчиком услуги по контракту оплачены в полном объеме.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что удержание штрафных санкций произведено ответчиком обоснованно.

Истец указывает, что 22.02.2017 г. и 10.03.2017 г. заказчиком в адрес исполнителя были направлены претензии N 301 и 334, однако исполнитель не согласился с претензиями заказчика, направив в течение 15 дней свои возражения от 07.03.2017 г. N 121 и от 20.03.2017 г. N 150.

Что касается претензионного акта от 08.02.2017 г. N 11 (нарушение технологии приготовления блюда):

По результатам органолептической оценки блюда "Оладьи", проведенной 14 час. 45 мин., было выявлено, что оладьи внутри имеют непропеченную консистенцию, что является нарушением технологии и/или рецептуры приготовления блюд и кулинарных изделий (не влияющих на безопасность блюд и кулинарных изделий) (п. 4.4.4. Технического задания (Приложение N 1 к Контракту)).

Данный факт нарушения подтверждается соответствующими документами и не оспаривается истцом.

Для устранения выявленного недостатка и представления определённого на полдник 08.02.2017 г. Рациона питания заказчиком был установлен разумный срок, позволяющий осуществить своевременное предоставление питания потребителям услуг, а именно: выставлено требование об устранении нарушения в течение 35 минут.

Данное нарушение в установленный в претензионном акте от 08.02.2017 г. N 11 срок устранено не было.

Пункт 5.4.23 контракта предусматривает, что исполнитель обязан в случае получения претензии со стороны заказчика к качеству продукции или готовых блюд произвести замену на аналогичную качественную продукцию в срок, указанный заказчиком.

08.02.2017 г. в 15 час 30 мин. вместо блюда "Оладьи" исполнителем была предоставлена замена на кондитерское изделие "Печенье", что является оказанием услуг в ненадлежащем объеме: рацион питания по составу не соответствует меню (п. 4.4.18. Технического задания (приложение N 1 к контракту)).

В силу п. 2.6.4: Технического задания к контракту о корректировке рациона питания и замене продуктов исполнитель извещает заказчика с обоснованием необходимости внесения изменений; корректировка состава Рациона питания и замена продуктов допускается в исключительных случаях.

Под исключительными ситуациями, в силу п. 4.2. Технического задания к контракту, следует понимать: аварийные ситуации на объекте (пищеблоке) заказчика, переданного исполнителю, а также эпидемиологические показания, установленные уполномоченными органами исполнительной власти; нарушение технологии приготовления блюда не подпадает под перечисленные понятия исключительных ситуаций.

В связи с тем, что обоснования исключительности случая в адрес заказчика не поступило, для устранения данного нарушения и представления обоснования необходимости внесения изменений в Рацион питания на полдник 08.02.2017 г. заказчиком был установлен разумный срок, а именно: выставлено требование об устранении нарушения в течение 35 минут.

В 15 час. 36 мин. в адрес заказчика поступило письмо от 08.02.2017 г. N б/н с приложением к нему, в котором продублирован первый абзац п. 2.6.4. Технического задания к контракту и истец уведомляет ответчика о вынужденной замене продукта "оладьи" на продукт "кондитерское изделие печенье.

Приложение к письму содержит информацию об использовании "меню в последующие года" (орфография сохранена); составлено на день 13 (08 февраля 2017 года); указанные в данном приложении показатели по жирам, углеводам и энергетической ценности 100 грамм кондитерского изделия "Печенье", предлагаемого для замены, практически в два раза превышают те же показатели 100 грамм заменяемого блюда "Оладьи". Представленный расчёт по замене блюда "Оладьи" на "Печенье" в соответствии с таблицей замены продуктов по белкам и углеводам, не соответствует полноценной замене блюд (СанПиН 2.4.1.3049-13).

Дополнительная информация о не полноценной замене:

Печенье является кондитерским изделием и в соответствии с Приложением 10 СанПиН 2.4.13049-13 должно выдаваться в кол-ве 20 гр. на ребенка 3-7 лет. На полдник по меню блюдо "Оладьи" ЮОгр.: белки - 7,39; жиры - 6,98; углеводы - 43,45, ккал - 266,18. Печенье по меню 20 гр: белки -1,46, жиры - 3,58; углеводы-18,42; ккал - 87,40.

Согласно таблице замены, представленной истцом, состав на 100г печенья составляет: белки - 7,30г, жиры - 17,9г, углеводы 92,1 г, энергетическая ценность ЮОг продукта - 437ккал.

По информации с инд.упаковки печенья, содержание углеводов на 100г составляет 62,1г. Суммарный объем полдника, включая оладьи - 265г. Суммарный объем полдника с заменой оладьев на печенье - 206,975г,

Суммарный объем блюд по приемам пищи (дети 3-7 лет, полдник) -250-350г (СанПин 2.4.1.3049-13)

Расхождение по суммарному объему при замене оладьев на печенье -17,21%

Рекомендуемое количество кондит.изделий (дети 3-7 лет) - 20г, с учетом замены оладьев на печенье расхождение: +109,875% (СанПин 2.4.1.3049-13, приложение 10) СанПин 2.4.1.3049-13, приложение 10 (рекомендуемый суточный набор продуктов), примечание:

-при составлении меню допустимы отклонения от рекомендуемых норм питания +,-5%. -допустимы отклонения от хим.состава рекомендуемых наборов продуктов +,- 10%.

Обоснования необходимости внесения изменений в Рацион питания на полдник 08.02.2017 г. в части замены блюда "Оладьи" на кондитерское изделие "Печенье" исполнителем представлено не было.

Согласно представленному исполнителем меню на 09.02.2017 г. также на полдник предлагалось печенье, что, при условии включения в меню на полдник 08.02.2017 г. печенья, противоречит требованиям СанПиН 2.4.1.3049-13 (повторение одних и тех же блюд или кулинарных изделий в один и тот же день или последующие 2 дня не допускается).

По мнению истца, исполнителю не был предоставлен разумный срок для устранения нарушений, которым он считает время на устранение выявленных недостатков, в том числе приготовление новых блюд, но не более двух часов от установленного графика выдачи заказчика, не указывая при этом на положения Контракта, который не содержит определения понятия "разумности" срока для устранения недостатков.

Ссылка на предусмотренное контрактом условие о сроке "не более двух часов" применяется в п. 4.3.1. Технического задания к Контракту в отношении переноса приема пищи (срыва питания). Следует отметить, что производилось питание детей дошкольного возраста; предыдущий прием пищи (обед) детьми происходил за несколько часов до обнаружения факта не пропечености оладьев, которые фактически являлись основным блюдом на полдник согласно меню в тот день; соответственно, ответчик, устанавливая 35-минутный отрезок времени для устранения нарушений, руководствовался принципами своевременности и разумности предоставления питания, закрепленными в п. 4.5 Технического задания к контракту, в том числе, действовал в интересах соблюдения режима питания и распорядка дня.

Таким образом, довод истца о не предоставлении заказчиком исполнителю разумного срока для устранения недостатков, материалами дела не подтверждается.

Обосновывая свою позицию, истец утверждает, что в порядке ст. 4.4.1. Технического задания к контракту заказчик имеет право применить к исполнителю штрафные санкции за не направление уведомления о корректировке только в том случае, если факт не уведомления исполнителем заказчика о предстоящих заменах блюд и/или кулинарных изделий и/или пищевых продуктов в составе рационов питания выявлен более 3 (трех) раз в течение календарного месяца на одном объекте (пищеблоке) получателя.

Вместе с тем, заказчик применяет к исполнителю меру ответственности, предусмотренную иными условиями контракта.

Довод истца о том, что услуга оказана в полном объеме в силу оформления корешка и талона абонементной книжки не может быть принят во внимание, поскольку условиями контракта четко установлен порядок приемки услуг исполнителя, как по количеству, так и по качеству.

В силу п.п. 4.1, 4.2 контракта, в корешке и талоне книжки указывается количество Рационов питания; подпись заказчика в талоне абонементной книжки подтверждает лишь факт поставки исполнителем и принятия заказчиком количества, (но не качества) рационов питания; факт нарушения качества рационов питания в талоне абонементной книжки не отражается.

Правомерен вывод суда, что подписи сторон в абонементной книжке не свидетельствуют о надлежащем оказании услуг.

Довод заказчика о не равноценности и не исключительности замены несостоятелен ввиду того, что замена произведена согласно таблице замен по калорийности, белкам и углеводам, что подтверждается приложением N 1 к примерному меню.

Согласно таблице замены, представленной истцом, расхождения по энергетической ценности блюда "Оладьи" и кондитерского изделия "Печенье" являются значительными.

Довод истца, что нормы СанПин 2.4.1.3049-13 (Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций) являются не обязательными к исполнению, подвергающий сомнению добросовестность истца, как организатора питания детей, особенно с учетом того, что правила и нормативы разработаны и направлены на охрану здоровья детей при осуществлении деятельности по воспитанию, обучению, развитию и оздоровлению, уходу и присмотру в дошкольных образовательных организациях и являются обязательными для исполнения (п. 1.1, п. 1.4. "Общие положения и область применения").

Что касается претензионного акта от 10.02.2017 г. (нарушение технологии приготовления блюда "Булочка Любимая", несоответствие предлагаемого рациона питания меню):

10.02.2017 г. по результатам органолептической оценки блюда "Булочка Любимая" Истцом было допущено нарушение технологии и/или рецептуры приготовления блюд и кулинарных изделий (не влияющих на безопасность блюд и кулинарных изделий) (п. 4.4.4. Технического задания к Контракту)).

Данный факт нарушения подтверждается соответствующими документами и не оспаривается истцом.

В 15 час. 15 мин. бракеражной комиссией установлен факт несоответствия предлагаемого Исполнителем рациона питания на полдник (вместо предусмотренного меню продукта "Булочка Любимая" поставлено кондитерское изделие "Зефир"), что является оказанием услуг в ненадлежащем объеме: рацион питания по составу не соответствует меню (п. 4.4.18. Технического задания (приложение N 1 к Контракту)).

Для устранения выявленного недостатка и представления определённого на полдник 10.02.2017 г. Рациона питания заказчиком был установлен разумный срок, позволяющий осуществить своевременное предоставление питания потребителям услуг, а именно: выставлено требование о замене кондитерского изделия "Зефир" на блюдо "Булочка" либо равноценное по составу в меню полдника 10.02.2017 г., до 15 час. 40 мин.

Данное нарушение в установленный в претензионном акте от 10.02.2017 г. б/н срок устранено не было.

В 15 час. 40 мин. 10.02.2017 г. комиссией был зафиксирован отказ от замены кондитерского изделия "Зефир" на блюдо "Булочка" либо равноценное по составу меню полдника 10.02.2017 г. (претензионный акт от 10.02.2017 г. о невыполнении требования заказчика).

Представитель исполнителя от подписания претензионных актов отказался; претензионный акт с требованием о замене направлен в адрес исполнителя по электронному адресу 08.02.2017 г. в 15 час. 30 мин.

Обоснования необходимости внесения изменений в Рацион питания на полдник 10.02.2017 г. в части замены продукта "Булочка Любимая" на кондитерское изделие "Зефир" исполнителем представлено не было.

Что касается претензионного акта от 16.02.2017 г. б/н (нарушение технологии приготовления блюда "Булочка с изюмом"):

По результатам органолептической оценки блюда "Булочка с изюмом" было допущено нарушение технологии и/или рецептуры приготовления блюд и кулинарных изделий (не влияющих на безопасность блюд и кулинарных изделий) (п. 4.4.4. Технического задания (Приложение N 1 к Контракту)). Претензионный акт направлен по электронному адресу исполнителя 16.02.2017 г. в 15 час. 40 мин.

Данный факт нарушения подтверждается соответствующими документами и не оспаривается истцом.

Данное нарушение в установленный в претензионном акте от 16.02.2017 г. б/н срок устранено не было.

16.02.2017 г. в 15 час 20 мин. вместо блюда "Булочка с изюмом" исполнителем была предоставлена неравноценная замена на кондитерское изделие "Зефир", что является оказанием услуг в ненадлежащем объеме: рацион питания по составу не соответствует меню (п. 4.4.18. Технического задания (приложение N 1 к Контракту)).

Обоснования необходимости внесения изменений в Рацион питания на полдник 16.02.2017 г. в части замены блюда "Булочка с изюмом" на кондитерское изделие "Зефир" Исполнителем представлено не было.

Что касается Претензионного акта от 17.02.2017 г. б/н (несоответствие предлагаемого рациона питания меню):

17.02.2017 г. в 12 час. 24 мин. бракеражной комиссией установлен факт несоответствия предлагаемого исполнителем рациона питания на обед утвержденному меню (отсутствие сметанного соуса), что является оказанием услуг в ненадлежащем объеме: рацион питания по составу не соответствует меню (п. 4.4.18. Технического задания (Приложение N 1 к Контракту));

Претензионный акт от 17.02.2017 г. б/н (отсутствие суточной пробы в полном объеме):

17.02.2017 г. в 12 час. 29 мин. бракеражной комиссией установлено отсутствие суточной пробы в полном объеме согласно меню (отсутствие сметанного соуса), что является случаем ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств в соответствии с Контрактом, предусмотренным п. 4.4.9. (Технического задания (Приложение N 1 к Контракту): отсутствие суточной пробы в полном объеме согласно меню (включая продукты промышленного производства) или хранение пробы не в полном объеме или несоответствующая маркировка суточной пробы.

По факту выявленных нарушений исполнителю было предложено провести служебное расследование, о результатах которого доложить заказчику до 20.02.2017 г.

20.02.2017 г. заказчику от исполнителя поступило письмо за N 57, в котором сообщается, что проведенным служебным расследованием было установлено, что 17.02.2017 г. воспитанникам дошкольного отделения ГБОУ Школа N 718 были выданы рационы питания в полном объеме, и суточная проба соуса сметанного отбиралась и хранилась на пищеблоке в соответствии с условиями Контракта и СанПин 2.4.1.3049-13.

Между тем, соус сметанный, включенный в рацион меню 17.02.2017 г., фактически на выдаче обеда отсутствовал.

Согласно же претензионному акту от 21.02.2017 г. Исполнителю было предложено в срок до 22.02.2017 г. дать объяснения по установленному факту наличия пробы, не имеющей аббревиатуры рациона.

Представитель исполнителя от подписания претензионного акта от 21.02.2017 г. отказался без объяснения причин.

По состоянию на 22.02.2017 г. пояснений в соответствии с претензионным актом от 21.02.2017 г. заказчику не поступило.

Из пояснений дежурного администратора Радьковой Е.Ю., являющейся членом бракеражной комиссии, следует, что 17.02.2017 г. в 17 час. 55 мин. ею было обнаружено, что на пищеблоке готовится соус сметанный, предназначенный для употребления в обед. Необходимости в приготовлении данного блюда для употребления на ужин не имелось, так как в меню на ужин 17.02.2017 г. было предусмотрено блюдо, в состав которого уже входил соус молочный.

Учитывая изложенное, правомерен вывод суда, что допущенные исполнителем 17.02.2017 г. нарушения существенны и неустранимы.

Поступившие от исполнителя в адрес заказчика идентичные письма, отвечающие на претензионные акты, по всем случаям несоответствия предлагаемого исполнителем рациона питания, дублируют первый абзац п. 2.6.4. Технического задания к контракту и уведомляют о вынужденной замене продуктов; при этом, обоснования необходимости внесения изменений в рационы питания, а также отсутствия в рационе питания на обед 17.02.2017 г. сметанного соуса, исполнитель заказчику не представил.

Правомерно определено судом. что утверждение истца, что все обязательства были выполнены исполнителем в полном объеме, необоснованны.

В связи с вышеперечисленными случаями неоднократного ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчиком было принято решение о применении к исполнителю меры ответственности, предусмотренной п. 7.6. контракта, в виде штрафа в размере 1103821 рубль 98 копеек (5 процентов цены - контракта), исчисленного в однократном размере.

Довод истца, что услуга оказана в полном объеме в силу оформления корешка и талона абонементной книжки несостоятелен, поскольку в силу п. 4.1, 4.2 контракта в корешке и талоне книжки указывается количество Рационов питания; подпись заказчика в талоне абонементной книжки, подтверждает лишь факт поставки исполнителем и принятия заказчиком количества (но не качества) рационов питания; факт нарушения качества рационов питания в талоне Абонементной книжки не отражается, данный факт в соответствии с условиями контракта (п. 5.2.1. контракта, п. 2.5.2. контракта в части "надлежаще оформленного акта сдачи-приемки оказанных услуг по форме приложения N 2 к контракту") отражен в вышеназванных претензионных актах, претензиях, актах сдачи - приемки услуг за февраль и март 2017 года, в связи с чем, правомерен вывод суда, что подписи сторон в абонементной книжке не могут служить свидетельством надлежащего оказания услуг.

В отношении указанного истцом бракеражного журнала, "подтверждающего не поступление разногласий по качеству рационов питания", суд правомерно определил, что 02.06.2017 г. сотрудниками ГБОУ Школа N 718 была обнаружена пропажа действующего бракеражного журнала из пищеблока, о чем составлен претензионный акт от 02.06.2017 г., который был направлен в адрес истца по эл. почте zelpit@narod.ru и почтой России 07.06.2017 г.; вместо действующего бракеражного журнала на пищеблоке появился новый бракеражный журнал, при этом, действующий журнал закончен еще не был. В претензионном акте от 02.06.17г. истцу указывалось на необходимость представить объяснения по данному факту, но истец данную обязанность не выполнил, объяснения ответчику не представил.

Ответчик полагает, что пропавший бракеражный журнал изъят истцом намеренно, находится у истца, и внесенные в него записи не отражают действительности.

В силу п. 2.5.3. контракта, при принятии решения об оплате за оказанные услуги за вычетом сумм неустоек (штрафов, пеней) заказчиком был учтен срок рассмотрения исполнителем претензионных требований и добровольной оплаты неустойки в соответствии с пунктом 11.3.1 контракта.

В целях надлежащего исполнения своих обязательств по оплате, а также предоставления истцу срока на ответ по направленным претензиям, ответчиком было принято решение произвести оплату по контракту за вычетом исчисленного в однократном размере штрафа по итогам марта 2017 г.

Документы по приемке оказанных услуг за февраль 2017 года (акт сдачи-приемки услуг, реестр талонов, сводный отчет) были ответчиком оформлены с учетом недостатков, допущенных истцом в феврале 2017 года; сведения об удержании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств в феврале 2017 года отражено в акте сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2017 г., который отражает наличие нарушений условий контракта и факт применения к истцу штрафа в размере 1103821 рубль 98 копеек.

Истец указывает на то, что в акт сдачи оказанных услуг были внесены изменения другим почерком и другой ручкой, что противоречит требованиям действующего законодательства. Часть 7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусматривает возможность внесения исправлений в содержание документов первичного бухгалтерского учета, но только в том случае, когда это не запрещено федеральным законодательством... Далее Истец приводит порядок внесения изменений.

Ответчик не вносит "изменения, исправления" в акт сдачи-приемки оказанных истцом услуг, а производит оформление данного акта в двух экземплярах, по одному для каждой из сторон, путем внесения в него данных заказчика ручкой (заполняет его), поскольку указанный документ оформляется в печатном виде исполнителем.

Данная форма акта сдачи-приёмки услуг, предусматривающая внесение рукописной записи о выявленных нарушениях/претензионных актах, применяется в расчетах между сторонами не первый год и является приложением N 2 (неотъемлемой частью) к заключенному между истцом и ответчиком контракту на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ Школа

N 718; истец при заключении контракта согласился на конкретную форму акта сдачи-приёмки услуг, которая ранее истцом не оспаривалась; при этом, контрактом не предусмотрено, какой работник ответчика уполномочен заполнять акт сдачи-приемки оказанных услуг в части претензионных требований, а исходя из специфики услуги и внутреннего распорядка ГБОУ Школа N 718, это может быть работник ответчика, непосредственно владеющий ситуацией; при этом, непосредственно право подписи акта сдачи-приемки услуг принадлежит лицу, имеющему право действовать от имени ответчика без доверенности, или уполномоченному на это представителю.

Учитывая вышеизложенное, правомерен вывод суда, что акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2017 г. оформлен заказчиком надлежащим образом, в соответствии условиями контракта, в том числе, п. 2.5.2. контракта, согласно которому оплата производится на основании "акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, составленного по форме приложения 2 к контракту"; при этом, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ,.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N N 13765/10, 19891/13.

В связи с чем, правомерен вывод суда, что подписание акта сдачи-приемки услуг, содержащего указания на ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, не может служить подтверждением факта надлежащего оказания услуги и принятия данной услуги.

Сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов за период 01.01.2017 г. - 12.07.2017 г., согласно которому, за период с 01.01.2017 г. по 30.03.2017 г. исполнителем оказаны услуги на общую сумму 8190249 рублей 67 копеек, заказчиком удержано в счет погашения штрафа 1103821 рубль 98 копеек, оплачено с учетом удержания 7086427 рублей 69 копеек; оформление данного акта, из содержания которого усматривается применение меры ответственности к исполнителю, подтверждает не надлежащее исполнение обязательств по контракту.

Истец требует также в иске взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 50594 рубля 35 копеек.

Однако заявленная ко взысканию сумма является мерой ответственности за не надлежащее исполнение условий контракта исполнителем, примененной ответчиком на предусмотренных контрактом основаниях- штрафом, удержанным заказчиком с исполнителя за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту исполнителем, а не имуществом истца, приобретенным (сбереженным) ответчиком и обязательным к возврату, что не допустимо, в силу норм действующего законодательства.

Исходя из норм Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон), ст.ст. 421, 1102 ГК РФ, предъявляя требования о взыскании неосновательного обогащения, истец в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен доказать факт и размер неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

Отказывая в иске, суд пришел к выводу, что фактическое нарушение истцом обязательств по контракту подтверждено доказательствами по делу.

Учитывая вышеизложенное, суд правомерно отказал в иске.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

В силу п. 5.2.3 контракта, в случае не исполнения или не надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, оплата по Контракту может быть осуществлена заказчиком путем выплаты исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов).

Произведенное заказчиком удержание штрафа за не надлежащее исполнение исполнителем обязательств не противоречит условиям Контракта, а также соответствует выводам Министерства экономического развития Российской Федерации, содержащимся в письме от 18.07.2016 г. N ОГ-Д28-8744, о том, что для взыскания неустойки (штрафа, пени) оплату по контракту целесообразно производить за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

Исходя из норм ст. 421 ГК РФ, принципа свободы договора, предусмотренное контрактом право заказчика уменьшать стоимость оказанных услуг путем удержания суммы неустойки за нарушение контракта исполнителем представляет собой иной, не противоречащий законодательству способ прекращения обязательства.

Пунктом 2 статьи 407 ГК РФ допускается прекращение обязательства по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или договором.

Таким образом, при направлении ответчиком в адрес истца претензий N N 301 334, где указано на выплату истцу суммы, уменьшенной на сумму неустойки (штрафа), обязательство по контракту прекратилось в части, равной начисленной неустойке.

Таким образом. заказчиком услуги по контракту оплачены в полном объеме.

На основании изложенного, удержание штрафных санкций произведено ответчиком законно и обоснованно.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на постановления апелляционной и кассационной инстанций, не может быть принята судом, поскольку, суд при рассмотрении заявленных требований истца должен руководствоваться исключительно нормами права, всесторонне, полно, объективно и непосредственно исследуя имеющиеся доказательства по конкретному делу.

Довод заявителя апелляционной жалобы в отношении оплаты оказанных услуг по контракту, что "подписанный сторонами акты сдачи - приемки услуг за март 2017 года содержат следующие сведения:

-в акте сдачи-приемки услуг в абзаце первом указано, что контрактом предусмотрена оплата оказанный услуг за июнь в сумме 1619044 рубля 23 копейки. В абзаце третьем указано, что сумма, подлежащая оплате исполнителю: 1619044 рублей 23 копейки.

-в Акте в абзаце втором п.7 неустановленным лицом шариковой ручкой внесена информация о выставлении исполнителю штрафа в размере 1014141 рубль 79 копеек. Указанная сумма штрафа не соответствует размеру штрафа установленного п. 7.6. контракта.", отклоняется апелляционным судом, поскольку в действительности, в акте сдачи-приемки услуг за март 2017 года, отсутствует упоминание об оплате оказанный услуг за июнь; в п. 7.6. контракта установлен следующий размер штрафа для исполнителя: исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 1103821 рубль 98 копеек; именно данный размер штрафа отражен заказчиком в актах по данному делу (акт сдачи -приемки оказанных услуг от 28 февраля 2017 года (л.д. 98, т.д.1), акт сдачи -приемки оказанных услуг от 31 марта 2017 года (л.д. 99, т.д.1), акт сверки взаиморасчетов за период с 01.01.2017 года по 12.07.2017 года ( л.д.6, т.д.3).

В целях надлежащего исполнения своих обязательств по оплате, а также предоставления истцу срока на ответ по направленным претензиям, ответчиком было принято решение произвести оплату по контракту за вычетом исчисленного в однократном размере штрафа по итогам марта 2017 года.

Документы по приемке оказанных услуг за февраль 2017 года (акт сдачи-приемки услуг, реестр талонов, сводный отчет) были ответчиком оформлены с учетом недостатков, допущенных истцом в феврале 2017 года ( л.д. 98, т.д.1; л.д. 3, 5 т.д.3)

Сведения об удержании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств в феврале 2017 года отражено в акте сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2017 г. ( л.д. 99, т.д.1).

Акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2017 г. отражает наличие нарушений условий контракта и факт применения к истцу штрафа в размере 1103821 рубль 98 копеек.

Довод заявителя апелляционной жалобы о не предоставлении заказчиком исполнителю разумного срока для устранения недостатков, материалами дела не подтверждается.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, полагает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также в связи с тем, что, по мнению суда, они не могут повлиять на результат рассмотрения дела.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитьель апелляционной жалобы не доказал наличие оснований для отмены решения суда.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 февраля 2018 года по делу N А40-189754/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Московский школьник" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Т.Ю. Левина