Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. N 08АП-662/18

город Омск

24 апреля 2018 г.

Дело N А75-9585/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 24 апреля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Веревкина А. В., Еникеевой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Набиевым М. З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-662/2018) общества с ограниченной ответственностью "Строительство и инвестиции" на решение от 30.11.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-9585/2016 (судья Агеев А. Х.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительство и инвестиции" (ИНН 6678042619, ОГРН 1146678005748) к обществу с ограниченной ответственностью "Сургутское ремонтно-строительное управление" (ИНН 8617014209, ОГРН 1028601678236) о взыскании 20 853 560 руб. 63 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Сургутское ремонтно-строительное управление" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительство и инвестиции" и обществу с ограниченной ответственностью "Трансстройсервис" о признании недействительной (ничтожной) сделки - договора уступки права (цессии), при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Трансстройсервис" (ИНН 6658409555, ОГРН 1126658010423), акционерного общества "Транснефть-Сибирь" (ИНН 7201000726, ОГРН 1027200789220), общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (ИНН 3812100526, ОГРН 1073812008643),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительство и инвестиции" - Ходак Э. В. (по доверенности от 21.03.2018 б/н сроком действия один год), Пугачев А. А. (по доверенности от 21.03.2018 б/н сроком действия один год),

от общества с ограниченной ответственностью "Сургутское ремонтно-строительное управление" - Гуськов Н. В. (по доверенности от 01.03.2017 N 24-17 сроком действия до 31.12.2018), Гуськова О. Г. (по доверенности от 01.03.2017 N 24-17 сроком действия до 31.12.2018),

от общества с ограниченной ответственностью "Трансстройсервис" - представитель не явился, извещено,

от акционерного общества "Транснефть-Сибирь" - представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" - представитель не явился, извещено,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительство и инвестиции" (далее - ООО "Строительство и инвестиции") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сургутское ремонтно-строительное управление" (далее - ООО "Сургутское РСУ") о взыскании 20 853 560 руб. 63 коп. по договору уступки прав (цессии) от 04.07.2016.

Определением от 11.10.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Трансстройсервис" (далее - ООО "Трансстройсервис").

ООО "Сургутское РСУ" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило встречные исковые требования к ООО "Строительство и инвестиции", ООО "Трансстройсервис" о признании недействительной (ничтожной) сделки - договора уступки права (цессии) от 04.07.2016.

На основании определения от 15.11.2016 вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском. Этим же определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены акционерное общество "Транснефть-Сибирь" (далее - АО "Транснефть-Сибирь") и общество с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (далее - ООО "СтройПроектСервис").

До принятия решения по существу рассматриваемых исков ООО "Сургутское РСУ" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил отказ от встречного иска о признании недействительной (ничтожной) сделки - договора уступки права (цессии) от 04.07.2016 и прекращении производства по встречному иску в рамках дела N А75-9585/2016.

Определением от 26.12.2016 вышеуказанный отказ от встречного иска принят судом первой инстанции, производство по делу N А75-9585/2016 в части требований по встречному иску прекращено.

Решением от 30.11.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-9585/2016 в удовлетворении исковых требований отказано. Этим же решением с ООО "Строительство и инвестиции" в пользу ООО "Сургутское РСУ" взысканы судебные расходы на оплату услуг эксперта в размере 50 000 руб. С депозитного счёта Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры перечислены обществу с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза Югра - Версия" денежные средства в сумме 50 000 руб. в счёт вознаграждения за экспертизу в рамках дела N А75-9585/2016. ООО "Уральская строительная экспертиза" с депозитного счёта Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры перечислено 45 000 руб. в счёт вознаграждения за экспертизу в рамках дела N А75-9585/2016. С ООО "Строительство и инвестиции" в пользу ООО "Уральская строительная экспертиза" взыскано 1 000 руб. в счёт вознаграждения за экспертизу в рамках дела N А75-9585/2016.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Строительство и инвестиции" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования истца. В обоснование жалобы её податель указывает на то, что судом не учтены возражения истца на заключение эксперта ООО "Независимая экспертиза Югра - Версия": спор возник в связи с отказом ответчика от подписания исполнительной документации, актов выполненных работ и актов по форме КС-2. Кроме того, в заключении эксперта идёт речь о документах от 30.04.2016, которые якобы дублируют документы от 16.07.2016, однако в материалах дела отсутствуют документы, датированные 30.04.2016. По мнению подателя жалобы, эксперт не приводит обоснование доводов о том, что работы, указанные в исполнительной документации ООО "Трансстройсервис" в разделе "Дополнительный объём", являются работами по созданию временных объектов. Также податель жалобы указал, что к началу выполнения спорных работ в мае 2016 года никакой технологической потребности в обустройстве временного проезда не существовало, так как работы на участке уже были сданы; стороны вели переговоры по согласованию новой сметы, включающей в себя только новый, дополнительный объём работ; проектно-сметная документация, предоставленная ответчиком, не содержит требований к временным проездам. Также податель жалобы считает, что эксперт не в полном объёме ознакомился с проектной документацией:

- в проекте в участок 893-901 км (протяжённостью 6 572 м) включён проезд от ПК 0+00 до ПК 31+78 и от ПК 40+05 до ПК 67+15. С ПК 31+78 до ПК 40+05 технологический проезд не предусматривается (Г.3.0000.15083-СНП/ГТП-500.652.1-АД лист 3, 4). Подрядчиком ООО "Сургутское РСУ" было принято решение выполнить технологический проезд без разрыва между пикетами на всём участке дороги, т.е. сделать устройство насыпи от ПК 31+78 до ПК 40+05. Поскольку технологический проезд пересекает существующий нефтепровод, принято решение об устройстве проезда непосредственно через нефтепровод с укладкой дорожных плит на ПК 31+90 и ПК 40+00. Соответственно, устройство дополнительного участка 897,1-897,9 км (уч. 893-901 км с ПК 31-78 до ПК 40+00) и устройство переезда через нефтепровод на ПК 31+90 и ПК 40+00 считается необходимым условием для дальнейшего производства работ.

- согласно проектным решениям участок 902-910 км начинается с ПК 5+59 и заканчивается ПК 83+91 (Г.3.0000-СНП/ГТП-500.652.1-АД листы 7-10). Соответственно, для начала производства работ на данном участке необходимо выполнить насыпь дополнительного участка 902-910 до ПК 5+59, длиною 265 м.

- проектные решения по участку 910-911 км (протяжённостью 876 м), участку 912-913 км, участка 914-915 км (протяжённостью 1 291 м) не предусматриваются проекте по основному договору.

В апелляционной жалобе истец ссылается на не принятие ответчиком мер к надлежащей приёмке выполненных работ, не подписание актов и справок, не заявление мотивированного отказа от приёма работ.

11 апреля 2018 года от ООО "Строительство и инвестиции" по системе подачи документов в электронном виде "Мой Арбитр" поступили дополнения к апелляционной жалобе с приложением дополнительных доказательств: письмо Транснефть о выполнении работ (Т.16 л-д-140-Т.16 л-д-141), протокол осмотра доказательств от 04.09.2017; электронное письмо от 25.04.2016 ООО "Трансстройсервис"; расчёт дополнительно выполненных объёмов работ (материалов) на объекте на сумму 44 657 864 руб. 46 коп.; протокол производственного совещания по объектам от 05.05.2016; электронное письмо о направлении протокола совещания от 05.05.2016; письма исх. от 20.05.2016 N 148; от 16.06.2016 N 170, 0801300-04/318; акт освидетельствования фактически выполненных работ от 17.07.2016; письмо от 29.01.2016 N ТСИБ-08-0801300-04/38090; акт приёма-передачи исполнительной документации от 02.08.2016.

В дополнениях податель жалобы ссылается на ненадлежащую квалификацию эксперта Мальцева А. А. (эксперт не обладает специальными познаниями в области определения объёма выполненных работ; отсутствуют документы, подтверждающие право на проведение судебно-технической экспертизы). С учётом мнения ответчика дополнения приобщены к материалам дела.

ООО "Сургутское РСУ" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ООО "Сургутское РСУ" в заседании суда апелляционной инстанции высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в жалобе и дополнениям к ней; заявил ходатайства: о приобщении вышеуказанных дополнительных доказательств к материалам дела, а также о приобщении рецензии (мнение специалиста) от 02.04.2018 N 3р-18 и о приобщении разрешения на строительство.

Податель ходатайства указывает, что в рамках подготовки к судебному разбирательству в суде апелляционной инстанции истец счёл необходимым обратиться в независимую экспертную организацию для подготовки мнения специалиста - рецензии на заключение эксперта Мальцева А. А. Согласно мнению рецензента заключение эксперта не является обоснованным, не отвечает принципам относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств. В связи с заявлением ходатайства о приобщении рецензии просит вызвать в судебное заседание рецензента Ермишкина А. А. для дачи пояснений по предложенным в ходатайстве вопросам.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая изложенное выше, коллегия суда не усмотрела оснований для приобщения дополнительных документов к материалам настоящего дела. Поименованные выше документы подлежат возврату ООО "Строительство и инвестиции".

Данная позиция соответствует разъяснениям, изложенным пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Учитывая, что дополнения к жалобе и приложенные к ним документы, поступили в арбитражный суд в электронном виде, дополнительные доказательства не подлежат возврату их подателю на бумажном носителе.

С учётом приведённых подателем жалобы доводов в части ходатайства о приобщении к материалам дела рецензии и о вызове в судебное заседание для дачи пояснений рецензента Ермишкина А. А., суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для удовлетворения ходатайств, поскольку на стороне истца наличествовала процессуальная возможность составления рецензии в процессе разрешения спора в суде первой инстанции, своевременного представления суду соответствующего документа в целях оценки в качестве доказательства. Приобщение названного документа и опрос специалиста нормам апелляционного судопроизводства не соответствует.

От ООО "Строительство и инвестиции" поступило ходатайство об истребовании в АО "Транснефть-Сибирь" дополнительных соглашений N 2, 3, 4, 5, 6 с приложениями к контракту от 25.05.2016 N 330-059-0520 и комплекта заверенных надлежащим образом и в полном объёме приложений N 33 на 3 листах, N 34 на 32 листах, N 35 на 45 листах, N 52 на 1 листе к техническому заданию N ТЗ-75-200.20-СНП-251-13 изм. 4 (исх. от 17.04.2018).

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, поскольку вышеуказанное ходатайство противоречит требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом предмета доказывания по настоящему спору испрашиваемые документы принципу относимости доказательств не отвечают.

ООО "Трансстройсервис", АО "Транснефть-Сибирь" и ООО "СтройПроектСервис", участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев апелляционную жалобу и дополнения к ней, отзыв на жалобу, материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО "Трансстройсервис" (субподрядчик) и ООО "Сургутское РСУ" (подрядчик) подписан договор на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве объекта "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут - Полоцк 837-901 км, 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участке 893-910 км, 911-912 км, 913-914 км, 915- 916 км. Урайское УМН" от 25.05.2015 N 33/СП-15 (далее - договор от 25.05.2015 N 33/СП-15), по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в счёт договорной цены работ и услуг по строительству Объекта "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут-Полоцк 837-901 км, 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участках 893-910 км, 911- 912 км, 913-914 км, 915-916 км. Урайское УМН" в соответствии с договором и рабочей документацией, включая:

- выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений;

- поставку всех материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ и услуг по договору (за исключением материалов и оборудования, входящих в поставку подрядчика и указанных в приложении 6);

- хранение материалов и оборудования поставки подрядчика на собственных и/или арендованных складах и площадках складирования;

- вывозку до мест складирования материалов и оборудования поставки подрядчика согласно проекту организации строительства;

- вывозку на объект материалов и оборудования поставки подрядчика;

- проведение работ по вскрытию пересечений коммуникаций и сетей сторонних организаций, их техническое освидетельствование, привлечением специализированной организации, согласованной с эксплуатирующей организацией, получение заключения промышленной безопасности и, при необходимости выполнение работ по результатам заключения (в соответствии с ТУ на пересечения владельца коммуникаций);

- приведение технического состояния конструкций дорог, задействованных субподрядчиком в транспортных операциях строительства, к состоянию, соответствующему началу строительства объекта, отражённому в актах обследования существующих дорог, подписанных представителями подрядчика, субподрядчика, организациями по строительному контролю и авторскому надзору и балансодержателем до начала работ на объекте (в соответствии с пунктом 7.47 договора);

- проведение испытаний и пропуск диагностических приборов;

- выполнение пуско-наладочных работ, включая индивидуально-функциональное опробование согласно рабочей документации;

- формирование и предоставление подрядчику исполнительной документации;

- устранение дефектов, допущенных субподрядчиком в ходе производства работ;

- выполнение работ по рекультивации нарушенных земель в соответствии с их целевым назначением на всей площади представленных подрядчиком участков;

- передача субподрядчиком рекультивированных на всей площади проведения работ участков стороне, предоставившей данные участки во временное пользование, с оформлением акта приёма-передачи в порядке, установленном основными положениями о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы;

- сдачу объекта подрядчику по акту приёмки законченного строительством объекта (форма КС-11);

- сдачу объекта (совместно с подрядчиком) по акту приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией (форма КС-14) или акту приёмки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36) и выполнение обязательств в течение гарантийного срока;

- выполнение иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ;

- охрану объекта (строительной площадки производства работ).

В силу пункта 3.1 вышеуказанного договора договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику, составляет 235 000 000 руб. 04 коп. (в том числе, налог на добавленную стоимость).

В соответствии с пунктом 1.6 договора от 25.05.2015 N 33/СП-15 под временными зданиями и сооружениями понимаются все временные сооружения, устанавливаемые субподрядчиком на строительной площадке, необходимые для выполнения и завершения работ, предусмотренные в рабочей документации.

В пункте 5.1 договора от 25.05.2015 N 33/СП-15 согласованы сроки выполнения работ: начало выполнения работ: в сроки согласно приложению 2 "График выполнения работ", окончание работ - не позднее 20 ноября 2015 года.

На основании пунктов 4.3, 4.4 договора от 25.05.2015 N 33/СП-15 оплата выполненных согласно приложению 2 "График выполнения работ" и принятых подрядчиком работ осуществляется подрядчиком в течение 30 рабочих дней 5 (но не ранее 27-го числа месяца оплаты по объекту программы ТПР и КР), следующих за датой получения подрядчиком оригинала счёта, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон документов. Оплата поставленного субподрядчиком оборудования, не требующего монтажа, материалов и оборудования, передаваемых в резерв согласно приложению 8 "Спецификация на поставку субподрядчиком оборудования, не требующего монтажа (ОНМ), материалов и оборудования, передаваемых в резерв", осуществляется подрядчиком в течение 30 рабочих дней (но не ранее 27-го числа месяца оплаты по объекту программы ТПР и КР), следующих за датой получения представителем подрядчика оригинала счёта, счёта-фактуры, оформленных субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон документов.

Согласно пункту 7.9 договора подряда субподрядчик в соответствии с Проектом организации строительства обеспечивает в счёт договорной цены сооружение всех временных (подъездных к участку строительства) дорог и коммуникаций, требуемых для выполнения работ и услуг, их содержание и ремонт.

Субподрядчик в счёт договорной цены своими силами и средствами обеспечивает сооружение/демонтаж и/или аренду временных зданий и сооружений, необходимых для выполнения работ и услуг, размещение персонала субподрядчика и представителей подрядчика по нормами не ниже предусмотренных законодательством РФ в соответствии с требованиями и письменными указаниями подрядчика о количестве и местах размещения штабов или строительных участков подрядчика согласно приложению 17 (пункт 7.10 договора).

Как следует из искового заявления, ответчиком ненадлежащим образом выполнены обязательства по оплате ООО "Трансстройсервис" услуг/работ на сумму 20 853 560 руб. 63 коп. по актам по формам КС-2, КС-3, КС-6 от 16.06.2016 N 2, от 17.06.2016 N 6, 7, 8, подписанным в одностороннем порядке.

Впоследствии между ООО "Трансстройсервис" (цедент) и ООО "Строительство и инвестиции" (цессионарий) подписан договор уступки прав (цессии) от 04.07.2016, в соответствии с которым цедент уступает, а цессионарий принимает право требования вознаграждения, возникшее по договору на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве объекта "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут-Полоцк 837-901 км, 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участке 893-910 км, 911-912 км, 913-914 км, 915-916 км. Урайское УМН в ходе производства работ по: устройству временного переезда на участке 893-901 км (ПК 31+90 ПК 40+00); строительству проезда участка 897,1-897,9 км (871 м); строительству проезда на участке 910-911 км (865 м); строительству проезда на участке 912-913 км (1 085 м) от 25.05.2015 N ЗЗ/СП-15 к ООО "Сургутское РСУ" (должник) в сумме 20 853 560 руб. 63 коп.

Согласно пунктам 3.1, 3.2, 3.3 договора уступки прав (цессии) от 04.07.2016 уступка права требования цедента к должнику, осуществляемая по настоящему договору, является возмездной. За уступаемые прав требования цессионарий обязуется выплатить цеденту денежные средства в размере 9 000 000 руб. Оплата указанной суммы производится цессионарием до 30.09.2016.

Неисполнение ООО "Сургутское РСУ" обязательств по оплате 20 853 560 руб. 63 коп. послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

30.11.2017 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Право на обращение в суд принадлежит лицам в случае нарушения либо оспаривания их прав и законных интересов (часть 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лицо, права которого нарушены, вправе применять способы защиты нарушенных прав, предусмотренные законом, в том числе, указанные в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, являются наличие у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта нарушения последних именно ответчиком.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Истец заявленные к ответчику требования обосновал наличием задолженности за выполненные работы, уступкой права требования, произведённой на основании договора от 04.07.2016, в соответствии с которым ООО "Строительство и инвестиции" перешло право требование задолженности в сумме 20 853 560 руб. 63 коп. по договору от 25.05.2015 N 33/СП-15.

На основании пункта 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объёме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

С учётом изложенного, коллегия суда соглашается с выводами суда первой инстанции в части наличия на стороне истца подлежащего судебной защите имущественного интереса.

Коллегия суда соглашается с квалификацией судом первой инстанции правоотношений, основанных на договоре от 25.05.2015 N 33/СП-15, в качестве подрядных.

Как следует из статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 746 названного Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценивая комплекс спорных работ, суд первой инстанции пришёл к выводу о временном характере данных работ и с учётом отсутствия в проектной документации состава и вида указанных работ, согласования сторонами договора от 25.05.2015 N 33/СП-15 в целях компенсации соответствующих затрат на создание временных объектов применения коэффициента к стоимости выполненных работ, отказал в удовлетворении иска.

В целях разрешения возникших разногласий судом первой инстанции назначена судебная экспертиза (определение от 20.04.2017), проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Уральская строительная экспертиза" (далее - ООО "Уральская строительная экспертиза") в составе экспертов Кротова Сергея Валерьевича, Ильясова Камиля Рафаильевича и Коломиец Елены Николаевны.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. В каком физическом объёме (по видам работ и материалам) по данным исполнительной документации, представленной ООО "Трансстройсервис", последнее выполнило следующие работы:

- строительство временного технологического проезда на участках 897,1- 897,9 км (697 м);

- устройство временного технологического проезда на участке 893-901 км (ПК 31+90. ПК 40+00):

- строительство проезда на участке 910-911 км (880 м);

- строительство временного проезда участка 914-915 км (доведение до 1.5 м).

2. Определить, исходя из стоимости видов работ и материалов, согласованных в смете за единицу измерения (приложение к договору от 25.05.2015 N 33/СП-15) и объёма выполненных работ в соответствии с исполнительной документацией, представленной ООО "Трансстройсервис", стоимость частично выполненных работ на участках:

- строительство проезда участка 897,1-897,9 км (697 м);

- устройство временного переезда на участке 893-901 км (ПК 31+90, ПК 40+00);

- строительство проезда на участке 910-911 км (880 м):

- работы по строительству проезда на участке 912-913 км (1085 м).

3. В каком объёме (в разрезе по видам работ и материалам) по данным исполнительной документации выполнены работы ООО "Стройпроектсервис" на участках:

- строительство проезда участка 897,1-897,9 км (697 м);

- устройство временного переезда на участке 893-901 км (ПК 31+90, ПК 40+00);

- строительство проезда на участке 910-911 км (880 м);

- работы по строительству проезда на участке 912-913 км (1 085 м).

4. Осуществлялось ли применение коэффициентов, предусмотренных разделом 16 проектной документации к договору 33/СП-15 от 25.05.2015, заключённому между ООО "Сургутское РСУ" и ООО "Трансстройсервис", (потери грунта при транспортировке 1%, дополнительный объём грунта при уплотнении - 10%) при определении объёмов отсыпанного грунта при оформлении результатов обмеров в период с 12-17.06.2016 и составлении акта освидетельствования фактически выполненных работ подрядчика ООО "Сургутское РСУ" по объекту "Программы ТИР 2015-2016 "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут-Полоцк 837-901 км 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участках 893- 910 км 911-912 км 913-914 км 915-916 км Урайское УМН от 17.07.2016".

В материалы дела представлено экспертное заключение ООО "Уральская строительная экспертиза" от 17.07.2017.

Согласно названному заключению определение физического объёма (по видам работ и материалам) осуществлялось, исходя из данных исполнительной документации, представленной ООО "Трансстройсервис":

- строительство проезда участка 897,1-897,9 км (697 м) - акт от 10.06.2016 N 2/НГ;

- устройство временного переезда на участке 893-901 км (ПК 31+90, ПК 40+00) - акты от 15.01.2016 N 1, 2, 3, 4;

- строительство проезда на участке 910-911 км (880 м) - акты от 22.05.2016 N 2-1/Р, 2-2/Р, 2-3/Р, 2-4/Р, 2-5/Р, от 10.06.2016 N 3/НГ, 4/ПЩ;

- работы по строительству проезда на участке 912-913 км (1 085 м) - акт от 10.06.2016 N 2/НГ.

Стоимость частично выполненных работ на указанных участках составила 3 639 868 руб. 23 коп., при этом экспертом даны пояснения в части отсутствия согласования в договоре стоимости скального грунта, использованного при строительстве проезда участка 897,1-897,9 км (697 м), временного переезда на участке 893-901 км (ПК 31+90, ПК 40+00), участка 910-911 км (880 м), проезда на участке 912-913 км (1 085 м); стоимости работ по расчистке полосы от кустарников, древесины, разрубка хворостяной выстилки, мелколесья, корчёвка пней, засыпка ям, сгребание порубочных остатков, мелколесья под тело насыпи, устройство хворостяной выстилки, шириной 6 м (участок 910-911 км (880 м)).

Экспертом определён объём работ на спорных участках согласно исполнительной документации ООО "Стройпроектсервис", установлено, что акт освидетельствования фактически выполненных работ от 17.07.2016 не содержит данных о применении коэффициентов потери грунта при транспортировке - 1%, при уплотнении - 10%.

Определением от 05.09.2017 удовлетворено ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы по делу N А75-9585/2016, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза Югра - Версия" (далее - ООО "Независимая экспертиза Югра - Версия"), эксперту Мальцеву Анатолию Александровичу. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- относятся ли работы, предъявленные истцом к взысканию (согласно актам по формам КС-2 и КС-3 N 2 от 16.06.2016, N 6, 7, 8 от 17.06.2016), к работам по сооружению временных (подъездных к участку строительства) дорог и коммуникаций, входящих в цену работ по договору в соответствии с пунктом 7.9 договора от 25.05.2015 N 33/СП-15, или относятся к дополнительным видам работ, не включённым в цену договора?

- в случае если работы, предъявленные истцом к взысканию (согласно актам по формам КС-2 и КС-3 N 2 от 16.06.2016, N 6, 7, 8 от 17.06.2016), являются дополнительными видами работ и не относятся к работам, предусмотренным в пункте 7.9 договора от 25.05.2015 N 33/СП-15, установить, сдавались ли указанные работы (полностью или частично) подрядчиком ранее (в соответствии с подписанными сторонами актами по формам КС-2 и КС-3), а также определить объём и виды работ ранее сданных подрядчиком и учтённых сторонами при подписании актов по формам КС-2 и КС-3?

- в случае, если дополнительные работы, предъявленные истцом к взысканию (согласно актам по формам КС-2 и КС-3 N 2 от 16.06.2016, N 6, 7, 8 от 17.06.2016), не относящиеся к работам, предусмотренным в пункте 7.9 договора от 25.05.2015 N 33/СП-15, не учтены в составе работ ранее принятых заказчиком (согласно подписанным актам по формам КС-2 и КС-3), определить вид, объём и среднерыночную стоимость таких работ?

Результаты повторной экспертизы поступили в суд 12.10.2017 (экспертное заключение от 10.10.2017 N 12/022).

В соответствии с заключением от 10.10.2017 N 12/022 при исследовании документов, в том числе актов по форме КС-2 и КС-3 от 16.06.2016 N 2, от 17.06.2016 N 6, 7, 8, установлено пересечение видов работ на участке 893-901 км: указание одного и того же пикета ПК-31+90, ПК 40+00 (акт по форме КС-2 от 16.06.2016 N 2), ПК 40+00 ПК 15+40 (акт по форме КС-2 от 16.06.2016 N 4), работы на участке ПК 40+00 ПК 15+40 включают в себя ПК 31+90, ПК 40+00, пересекаются с работами согласно актам по форме КС-2 от 30.03.2016 N 8.

По результатам исследования проектной документации установлена проектная целостность строительства участка 893-901 км ПК 0+00 - ПК 67+15.05 (за исключением участка 895-896,17 ПК 31+85 - ПК 31-78), строительство проезда 897,1-897,9 км (498 м) предусмотрено проектным решением в составе участка 893-901 км, работы по реконструкции участка ПК 15+00 - ПК 40+00 и 897,1 - 897,9 км включены в общий объём работ; проектная целостность строительства участка 902-910 м ПК 0+00 - ПК 83+91.35, работы по реконструкции участка ПК 5+59 включены в общий объём работ; строительство проездов 910-911 км (865 м), 912-913 км (1 085 м), 914-915 км, предусмотрено проектной и рабочей документацией;

Эксперт Мальцев А. А. пришёл к выводу о том, что работы, предъявленные ООО "Строительство и инвестиции" к взысканию (согласно актам по формам КС-2 и КС-3 от 16.06.2016 N 2, от 17.06.2016 N 6, 7, 8), относятся к работам по сооружению временных (подъездных к участку строительства) дорог и коммуникаций, входящих в цену работ по договору в соответствии с пунктом 7.9 договора от 25.05.2015 N 33/СП-15 и к дополнительным видам работ, не включённым в цену договора, не относятся.

Поддерживая выводы суда первой инстанции относительно отсутствия оснований для взыскания стоимости выполненных истцом работ, коллегия суда исходит из следующего.

Согласно пункту 5.1.1 РД 153-39.4-113-01 Нормы технологического проектирования магистральных нефтепроводов в состав магистральных нефтепроводов входят, в том числе постоянные вдольтрассовые проезды, сооружаемые в случае необходимости при соответствующем технико-экономическом обосновании.

Пунктом 6.15 РД 153-39.4-113-01 предусмотрено, что техническое обслуживание и наблюдение за магистральными нефтепроводами и сооружениями на трассе должно предусматриваться с использованием существующих, а при их отсутствии, проектируемых подъездных дорог и вдольтрассовых проездов, не исключая использование высокопроходимой техники и воздушного транспорта.

Разделом 13 СП 34-116-97 Инструкции по проектированию, строительству и реконструкции промысловых нефтегазопроводов, утверждённой Приказом Минтопэнерго Российской Федерации от 23.12.1997 N 441, установлены требования к строительству временных дорог и технологических проездов.

Согласно пункту 1.3 ВСН 2-105-78 Инструкции по строительству временных дорог для трубопроводного строительства в сложных условиях (на обводнённой и заболоченной местности) временными дорогами для трубопроводного строительства являются, в том числе, вдольтрассовые, которые предназначены для организации перевозок строительных грузов вдоль трассы сооружаемого трубопровода, для перебазировки строительных подразделений, транспортировки грузов к строящимся наземным объектам (КС и НС), перевозки рабочих, связи между объектами (например, между промыслами или строительными площадками внутри промыслов) и оперативного контроля за ходом работ. Вдольтрассовая дорога располагается в непосредственной близости от трассы трубопровода на всём его протяжении, имеет необходимое количество съездов к трассе трубопровода.

Учитывая изложенное, предметом договора от 25.05.2015 N 33/СП-15 являлась реконструкция отдельных участков вдольтрассового проезда, отнесённого по своим технологическим характеристикам к временным дорогам.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным Кодекса.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая во внимание выводы эксперта, содержащиеся в заключении от 10.10.2017 N 12/022, пришёл к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признал его надлежащим доказательством по делу.

С учётом результатов экспертного исследования, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО "Строительство и инвестиции" о взыскании с ответчика задолженности, поскольку истец не доказал факт выполнения дополнительных работ в интересах ответчика и не опроверг надлежащими и достаточными доказательствами доводы ответчика о том, что работы, указанные в односторонних актах, включены в счёт договорной цены. Суд первой инстанции признал обоснованным довод ответчика о том, что работы, отражённые в односторонних актах о приёмке выполненных работ, носили временный характер, дополнительная оплата которых не предусмотрена условиями спорного договора от 25.05.2015 N 33/СП-15.

Возражения подателя жалобы на ненадлежащую квалификацию эксперта Мальцева А. А. (эксперт не обладает специальными познаниями в области определения объёма выполненных работ; отсутствуют документы, подтверждающие право на проведение судебно-технической экспертизы), коллегией суда отклоняются.

Судом установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперт предупреждён об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения; квалификация эксперта подтверждена; отводов эксперту не заявлено.

При этом коллегия суда отмечает, что истец был заранее осведомлён относительно состава и существа документов, передаваемых эксперту в целях разрешения поставленных перед ним судом вопросов.

Более того, в целях подготовки экспертного заключения эксперт самостоятельно избирает способы и методы исследования, не лишён при этом права на обращение к суду за содействием в получении дополнительных материалов, необходимых для проведения экспертизы.

Имеющееся в деле заключение соответствуют предъявляемым к ним требованиям; в нём даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования. Выводы эксперта обоснованы исследованными ими обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено.

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

ООО "Строительство и инвестиции" не заявило ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений по возникшим у него вопросам с целью разрешения имеющихся сомнений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, коллегия суда исходит из доказанности факта отнесения отдельного вида работ, поименованных в представленной в материалы дела исполнительной документации и составленной ООО "Трансстройсервис", к работам, имеющим временный характер.

Как указано выше, пунктом 7.10 договора от 25.05.2015 N 33/СП-15 установлено, что субподрядчик в счёт договорной цены своими силами и средствами обеспечивает сооружение/демонтаж и/или аренду временных зданий и сооружений, необходимых для выполнения работ и услуг, размещение персонала субподрядчика и представителей подрядчика по нормами не ниже предусмотренных законодательством РФ в соответствии с требованиями и письменными указаниями подрядчика о количестве и местах размещения штабов или строительных участков подрядчика согласно приложению N 17; в сводном сметном расчёте стоимости строительства предусмотрено увеличение сметной стоимости работ из расчёта 2,7% х 0,8 за все временные здания и сооружения.

Соответственно, отсутствуют основания для взыскания с ответчика стоимости работ, имеющих характер временных.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание не оспоренный истцом вывод эксперта о пересечении видов работ на участке 893-901 км: указание одного и того же пикета ПК-31+90, ПК 40+00 (акт по форме КС-2 от 16.06.2016 N 2), ПК 40+00 ПК 15+40 (акт по форме КС-2 от 16.06.2016 N 4), работы на участке ПК 40+00 ПК 15+40 включают в себя ПК 31+90, ПК 40+00, пересекаются с работами согласно актам по форме КС-2 от 30.03.2016 N 8, что исключает обоснованность иска о взыскании стоимости работ в указанной части.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы в части ненадлежащей оценки экспертом проектных решений, поскольку в проекте в участок 893-901 км (протяжённостью 6 572 м) включён проезд от ПК 0+00 до ПК 31+78 и от ПК 40+05 до ПК 67+15, с ПК 31+78 до ПК 40+05 технологический проезд не предусматривается (Г.3.0000.15083-СНП/ГТП-500.652.1-АД лист 3, 4); согласно проектным решениям участок 902-910 км начинается с ПК 5+59 и заканчивается ПК 83+ 91 (Г.3.0000-СНП/ГТП-500.652.1-АД листы 7-10), для начала производства работ на данном участке необходимо было выполнить насыпь дополнительного участка 902-910 до ПК 5+59, длиною 265 м; работы по участку 910-911 км (протяжённостью 876 м), участку 912-913 км, участку 914-915 км (протяжённостью 1 291 м) не предусматриваются проекте по основному договору, коллегия суда исходит из следующего.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определённой приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определённой в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твёрдой цены, а заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объём подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на своё сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Между тем, доказательств согласования ответчиком выполнения дополнительного объёма работ материалы дела не содержат, письмо исх. от 21.04.2016, содержащее уведомление ответчика со стороны АО "Транснефть-Сибирь" об изменении технического задания, необходимости приступить к выполнению работ, таковым не является, поскольку не относится к правоотношениям сторон, не содержит указания на выполнение определённого вида работ, в том числе применительно к спорным участкам.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, представленная в дело электронная переписка, свидетельствующая о направлении истцу локального сметного расчёта N 08-01 нов. изм 1, равно как и о направлении истцом расчёта дополнительно выполненных объёмов работ, не является безусловным и достаточным подтверждением согласования ответчиком необходимости выполнения дополнительного объёма работ, соответствующее соглашение сторонами достигнуто не было.

Обстоятельства фиксации фактически выполненного объёма работ (акт от 17.07.2016), в отсутствие участия истца, также не подтверждают с достаточной степенью достоверности согласование ответчиком спорного вида работ.

В данной связи суд апелляционной инстанции учитывает отказ ответчика от согласования дополнительных работ, отражённый в письме исх. от 28.03.2016 N 1010-06.

Доказательства, свидетельствующие о наличии производственной необходимости работ по устройству дополнительного участка 897,1-897,9 км (уч. 893-901 км с ПК 31-78 до ПК 40+00) и устройству переезда через нефтепровод на ПК 31+90 и ПК 40+00; по выполнению насыпи дополнительного участка 902-910 до ПК 5+59, длиною 265 м, суду не предоставлены.

Иные доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о наличии оснований для удовлетворения последней.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.11.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-9585/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин Л. И. Еникеева