Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2018 г. N 13АП-3785/18

г. Санкт-Петербург

26 апреля 2018 г.

Дело N А56-12230/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Третьяковой Н.О.

судей Дмитриевой И.А., Лущаева С.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Верещагиным С.О.

при участии:

от истца (заявителя): Михалева К.И., по доверенности от 30.11.2017

от ответчика (должника): Полетаева Ю.В., по доверенности от 15.06. 2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3785/2018) ООО "Транснефть - Балтика" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2017 по делу N А56-12230/2017 (судья Закржевская Э.С.), принятое

по иску ООО "Транснефть - Балтика"

к ООО "Северо-ЗападСтройМонтаж"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Транснефть-Балтика", место нахождения: 195009, г. Санкт-Петербург, Арсенальная наб., д. 11, лит. А, ОГРН 1024700871711 (далее - истец, ООО "Транснефть-Балтика") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Северо-ЗападСтройМонтаж", место нахождения: 198216, г. Санкт-Петербург, пр. Народного Ополчения, д. 10, лит. А, пом. 253Н, ОГРН 1147847333480 (далее - ответчик, ОО "СЗСМ") 859 156,93 руб. неустойки и 600 000 руб. штрафа.

Решением суда от 26.12.2017 заявление удовлетворено частично - с ООО "СЗСМ" в пользу ОООО "Транснефть-Балтика" взыскано 250 000 руб. неустойки. В остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенные в решении, фактическим обстоятельствам дела, просит решение изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме. По мнению подателя жалобы, являются ошибочными выводы суда о несвоевременной передаче истцом ответчику рабочей документации по контракту; об отсутствии вины подрядчика в нарушение сроков выполнения работ; о неоказании заказчиком подрядчику содействия в выполнении работ. Также истец считает, что у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявления в части требования о взыскании штрафа, начисленного по пункту 28.1.29 контракта, поскольку перечень материалов и оборудования был размещен в составе документации о закупке и заранее был известен подрядчику при подаче заявки на участие в торгах.

В связи с наличием обстоятельств, предусмотренных статьей 18 АПК Российской Федерации, произведена замена состава суда - судья Згурская М.Л., находящаяся в очередном отпуске, заменена на судью Лущаева С.В.; рассмотрение жалобы начато сначала.

В настоящем судебном заседании представитель ООО "Транснефть-Балтика" поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе, а представитель ООО "СЗСМ" доводы жалобы отклонил и просит оставить без изменения решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 17.03.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен контракт N ТНБ - 600/73/16 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы "Транснефть" при реализации программы развития, технического перевооружения и реконструкции, программы капитального и текущего ремонта по объектам Плана ТПР и КР Программы ТПР и КР ООО "Транснефть-Балтика", по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в счет контрактной цены работ и услуг по строительству объектов "Автоматическая система пожаротушения ЛПДС "Красный Бор"; Магистральная насосная МНС-2, ЛПДС "Красный Бор"; Канализационные сети ЛПДС "Красный Бор. Капитальный ремонт; Система водоснабжения ЛПДС "Красный Бор. Капитальный ремонт" с принятыми в дальнейшем дополнительными соглашениями.

Согласно пункту 5.1 контракта работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно Приложению N 3 "График выполнения работ".

В соответствии с Графиком выполнения работ подрядчик по объекту "Автоматическая система пожаротушения ЛПДС "Красный Бор". Реконструкция" в срок до 18.04.2016 должен был выполнить следующие работы: демонтаж металлоконструкций резервуаров РВС-2000 N 51 и N 52; демонтаж металлоконструкций резервуара РГС-30; разборка бетонных фундаментов; демонтаж технологических трубопроводов; засыпка траншей и котлованов (с уплотнением грунта); в срок до 30.04.2016 - разработка грунта бульдозером; в срок до 31.05.2016 - устройства буронабивных свай; устройство фундаментов Фм1, Фм 2 (с гидроизоляцией); засыпка котлованов (с уплотнением грунта); устройство плиты пола ПП1; устройство приямка Пр1; устройство кабель канала К1; устройство кабель приямка Пр2; изготовление и монтаж крышек; устройство набетонки Н1, Н2,Н3,Н4,Н5; монтаж металлоконструкций; монтаж сэндвич-панелей; очистка, обеспыливание и окраска поверхностей; засыпка грунта (с уплотнением); устройство фундаментов для РВС N 51 и N 52; устройство отмостки; устройство фундаментов для лестниц.

Фактически данные работы выполнены и сданы подрядчиком 31.05.2016, 30.06.2016, 29.07.2016, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (КС-2) от 31.05.2016, 30.06.2016.

В соответствии с пунктом 28.1.1 контракта в случае, если подрядчик допустил нарушение выполнения Месячного объема по виду работ согласно Приложению 2 "График выполнения работ" по причинам, зависящим от подрядчика, на срок свыше 30 дней, заказчик вправе предъявить подрядчику неустойку в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату предъявления требования, от стоимости невыполненного Месячного объема по виду работ, в отношении которого допущено нарушение, за каждый день просрочки согласно Приложению 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования".

Поскольку подрядчиком нарушены сроки выполнения работ за апрель и май 2016, заказчик на основании пункта 28.1.1 контракта начислил неустойку, размер которой составил 859 156,93 руб. (т. 1 л.д. 10-11).

Согласно пункту 7.7.2 контракта подрядчик ежемесячно в срок до 24 числа текущего месяца разрабатывает и согласовывает с заказчиком график поставки материалов и оборудования на следующей месяц по форме Приложения 7.

В соответствии с пунктом 28.1.29 контракта, в случае непредставления графиков, указанных, в том числе в пункте 7.7.2 контракта, заказчик вправе предъявит подрядчику неустойку по каждому нарушению в размере 0,01% от общей месячной стоимости работ на объекте в соответствии с Приложением 1 в месяце нарушения за каждый день просрочки, но не более 100 000 руб. за каждое нарушение.

Поскольку ответчиком не были представлены Графики поставки материалов и оборудования за период апрель-сентябрь 2016, истец начислил неустойку в размере 600 000 руб.

03.10.2016 и 16.03.2017 истец направил в адрес ответчика претензии с требованием уплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ за апрель-май 2016 и за непредставление Графиков поставки материалов и оборудования за период апрель-сентябрь 2016, оставление без удовлетворения которых, послужило основанием для обращения ООО "Транснефть-Балтика" в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, признав обоснованными требования о взыскании неустойки по пункту 28.1.1 контракта, посчитал необходимым применить положения статей 404 и 333 ГК РФ, ввиду того, что проектная документация была передана подрядчику частями в период 20.02.2017-20.05.2017, при этом в технической документации имелись несоответствия, о чем, заказчик был уведомлен письмами со стороны подрядчика. Требование о взыскании неустойки по пункту 28.1.29 контракта суд первой инстанции посчитал ошибочным, поскольку отсутствие рабочей документации не позволило подрядчику составить Графики поставки материалов и оборудования.

Апелляционная инстанция, выслушав мнение представителей сторон, изучив материалы дела и оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пунктом 1 статьи 404 ГК РФ предусмотрено, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Исследовав фактические обстоятельства и оценив степень влияния всех имевших место фактов просрочки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии вины со стороны заказчика при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ.

Так судом апелляционной инстанции установлено, что согласно статье 12 контракта заказчик до подписания контракта в рамках проведенных процедур выбора подрядной организации передает подрядчику два экземпляра Рабочей документации, утвержденной им "в производство работ", в составе документации, определенной Приложением 26. В случае выявления подрядчиком противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в Рабочей документации (техническая часть), подрядчик должен совершить действия в соответствии со статьей 24 контракта.

Вопреки выводам суда первой инстанции и доводам ответчика заказчик до подписания контракта, а именно 14.03.2016 по накладным N 14-03-2016-П-2, N 14-03-2016- Тенд-1 передал подрядчику проектную документацию по объектам: Канализационные сети ЛПДС "Красный Бор. Капитальный ремонт; Автоматическая система пожаротушения ЛПДС "Красный Бор". Реконструкция"; Магистральная насосная МНС-2, ЛПДС "Красный Бор"; Система водоснабжения ЛПДС "Красный Бор. Капитальный ремонт"; рабочую документацию (т. 3 л.д. 60-66); 21.03.2016 по накладной N 16-03-2016-П-2 заказчик передал подрядчику проектную документацию по объекту "Автоматическая система пожаротушения ЛПДС "Красный Бор". Реконструкция" (т. 3 л.д. 67-69).

Представленные ответчиком накладные от 16.03.2017 N 07-03-2017-П-1, от 29.03.2017 N 29-03-2017-П-1, от 10.05.2017 N 10-05-2017-П-1 (т. 2 л.д. 129-131) содержат сведения об изменениях, внесенных в ранее представленную проектную документацию, исходя из того, что работы по контракту продолжаются до настоящего времени, сторонами подписаны Дополнительные соглашения к контракту и соответственно вносятся изменения в проектную документацию. При этом ответчиком не даны пояснения, к каким работам относятся документы, переданные в марте, мае 2017 года, и как эти изменения связаны с работами, срок проведения которых был согласован сторонами на апрель-май 2016.

Кроме того, спорные работы (апрель-май 2016) были сданы ответчиком 31.05.2016 и 30.06.2016, что свидетельствует о наличии у подрядчика в указанный период необходимой проектной и рабочей документации.

В соответствии с частью 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

В данном случае, как установлено судом апелляционной инстанции, на основании представленных сторонами доказательств, в ходе исполнения Контракта ООО "СЗСМ" выполнение работ не приостанавливало, с таким предложением к заказчику не обращалось.

В соответствии с частью 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

Указывая на невозможность выполнения спорных работ в срок, установленный Графиком выполнения работ, ответчик ссылается на направленные в адрес заказчика письма от 13.04.2016 (об изменении проектных решений в части типа буронабивных свай в связи с высоким уровнем грунтовых вод); от 18.04.2016 (об изменении внешнего вида кабельной эстакады); от 06.05.2016 N М-23, М-24 (о передаче геодезической разбивочной основы, о согласовании переноса катодной защиты и катодного поля в связи с наложением проектируемых сооружений на существующие коммуникации); от 27.05.2016 N 05-71, N 05-78 (о демонтаже существующей железобетонной подземной емкости на месте возведения РВС-2000 N 352.1, 352.2); от 09.06.2016 (о переносе оси кабельной эстакады в связи с обнаружением неуказанных в проекте железобетонных подземных конструкций (т. 2 л.д. 141,142 148, 151-154).

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах отсутствуют доказательства направления подрядчиком в адрес заказчика писем от 27.05.2016.

Письмо от 09.06.2016 направлено в адрес заказчика по истечении срока окончания работ, установленного Графиком выполнения работ (срок окончания выполнения работ 30.04.2016).

В отношении писем подрядчика от 13.04.2016, 18.04.2016 судом установлено, что на письма от 13.04.2016 и 18.04.2016 - об изменении проектных решений, заказчик письмом от 25.04.2016 направил в адрес ООО "СЗСМ" письмо "Краснодаргипротрубопровод" от 19.04.2016 об отсутствии оснований для внесения изменений в конструкцию кабельной эстакады и фундаменты эстакады, поскольку проектные решения имеют положительное заключение государственной экспертизы (т. 3 л.д.29,30).

В отношении требований, изложенных в письме от 06.05.2016 - о передаче геодезической разбивочной основы, установлено, что по Актам освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства и о разбивке осей объекта капитального строительства на местности от 14.04.2016 подрядчику переданы Схема расположения пунктом ПВО и Схема закрепления трассы (т. 3 л.д. 54-59).

Письмо подрядчика от 06.05.2016 N М-23 о согласовании переноса катодной защиты и катодного поля в связи с наложением проектируемых сооружений на существующие коммуникации получено заказчиком 10.05.2016 и в соответствии с Актом от 11.05.2016 силами заказчика выполнены работы по переносу катодной защиты и катодного поля (т. 3 л.д. 31).

Таким образом, оценив представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО "СЗСМ" не доказана невозможность своевременного выполнения работ по причинам, зависящим от заказчика.

С учетом данного обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает правомерными требования истца о взыскании неустойки по пункту 28.1.1 контракта в размере 859 156,93 руб.

Оснований для снижения размера данной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку доказательства, подтверждающие, что начисленная истцом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и влечет получение истцом необоснованной выгоды, суду не представлены.

Ссылка ответчика на представленное в суд апелляционной инстанции несудебное экспертное заключение, составленное 12.04.2018 ООО "Техническая диагностика", отклоняется судом апелляционной инстанции.

Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

При этом, в силу статьи 14 указанного Федерального закона, перед проведением экспертизы эксперт обязан быть предупрежден в письменной форме с подписью об ознакомлении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичное требование предъявляет и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (пункт 1 части 1 статьи 86).

Таким образом, указанные нормы права гарантируют, что мнение эксперта в своем заключении будет истинным, независимым и полным, а в случае установления факта дачи заведомо ложного заключения эксперт может быть привлечен к уголовной ответственности.

В рассматриваемом случае несудебный эксперт не был предупрежден ни об уголовной, ни об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что предполагает возможность дачи заключения с сомнительными выводами без уголовной либо ответственности эксперта.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции не может принять в качестве надлежащего доказательства по делу заключение ООО "Техническая диагностика" от 12.04.2018, оценивающее возможность/невозможность проведения ООО "СЗСМ" работ при наличии обстоятельств, указанных в выше приведенных письмах подрядчика.

Кроме того, из заключения следует, что экспертом оценивались обстоятельства, на наличие которых ответчик при рассмотрении дела не ссылался и соответствующих доказательств не представлял.

Также суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания неустойки по пункту 28.1.29 контракта.

Как указано судом апелляционной инстанции выше, основанием для начисления неустойки по пункту 28.1.29 Контракта является непредставление подрядчиком графиков поставки материалов и оборудования (пункт 7.7.2 контракта).

Отказывая в удовлетворении иска в данной части суд первой инстанции исходил из того, что заказчик не представил подрядчику рабочую документацию, в связи с чем, у последнего отсутствовала возможность для разработки и согласования с заказчиком Графиков поставки материалов и оборудования.

Однако данное обстоятельство не нашло своего подтверждения при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Апелляционной инстанцией установлено, что по накладным от 14.03.2016 по N 14-03-2016-П-2, N 14-03-2016-Тенд-1, от 21.03.2016 N 16-03-2016-П-2 заказчик передал подрядчику проектную и рабочую документацию.

Кроме того, у подрядчика имелся График выполнения работ, являющийся приложением к контракту, а перечень материалов и оборудования был размещен в составе документации о закупке и заранее был известен подрядчику при подаче заявки на участие в торгах.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки по пункту 28.1.29 контракта является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, следуя принципу соблюдения баланса прав и интересов сторон, исходя из размера договорной неустойки (100 000 руб. за одно нарушение), считает возможным уменьшить размер неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ до 250 000 руб.

Довод ответчика о необоснованном принятии судом уточнений исковых требований подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражный процессуальный кодекс не допускает.

Первоначально по настоящему делу истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по контракту.

Затем истец уточнил ранее заявленные требования и просил взыскать с ответчика, в том числе 600 000 руб. неустойки за нарушение срока представления Графиков поставки материалов и оборудования.

Поскольку первоначальные исковые требования основаны на нарушении ответчиком обязательств, возникших на основании заключенного между сторонами контракта, заявляя ходатайство об уточнении исковых требований относительно договорной неустойки за нарушение также условий контракта, истцом не было допущено изменения основания и предмета иска. Таким образом, суд первой инстанции правомерно принял уточненные в порядке статьи 49 АПК исковые требования.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2017 по делу N А56-12230/2017 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Северо-ЗападСтройМонтаж" (ОГРН: 1147847333480) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Балтика" (ОГРН: 1024700871711) 1 109 156,93 руб. неустойки и 23 183 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Северо-ЗападСтройМонтаж" в доход федерального бюджета 4 409 руб. государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

И.А. Дмитриева С.В. Лущаев