Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2018 г. N 09АП-12786/18

г. Москва

28 апреля 2018 г.

Дело N А40-219798/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КС-Сервис" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2018 г. по делу N А40-219798/17, принятое судьей Новикова М.С. (126-892),

по иску ГБУ Школа N 1404 "Гамма" (ОГРН 1127746723532 ИНН 7718901205) к ответчику ООО "КС-Сервис" (ОГРН 1137746044842 ИНН 772401001), о взыскании 957 141 руб. 29 коп.,

при участии:

от истца: Елисеева Е.И. по доверенности от 28.08.2017, Попова Е.С. по доверенности от 28.08.2017,

от ответчика: Рода С.И. по доверенности от 18.12.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

ГБУ Школа N 1404 "Гамма" обратилось с исковыми требованиями к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "КС-Сервис" о взыскании 957 141 руб. 29 коп., расторжении договора N 16 ПД9/1404-КР в части гарантийных обязательств.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу.

От ответчика поступили объяснения, а от истца - дополнительные письменные пояснения, приобщенные в материалы дела.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта в части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ГБОУ Школа N 1404 "Гамма" (далее по тексту Истец, Заказчик, Школа) и ООО "КС-Сервис" (далее по тексту Ответчик, Подрядчик) заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 16ПД9/1404-КР на выполнение работы по текущему ремонту кровли для нужд ГБОУ Гимназии N1404 "Гамма" в 2016 года от 24" октября 2016 года (далее по тексту Контракт-1).

На основании распоряжения N 159р от 26 мая 2017 года наименование ГБОУ Гимназия N 1404 "Гамма" изменено на ГБОУ Школа N 1404 "Гамма".

В соответствии с условиями Контракта-1 Подрядчик обязался по заданию Заказчика выполнить работы по текущему ремонту кровли для нужд ГБОУ Гимназии N 1404 "Гамма" на объекте по адресу: город Москва, улица Вешняковская, дом 41 Б, Модуль "Вешняковская", в соответствии с Техническим заданием, иными условиями Контракта-1 и передать результаты работ в сроки, установленные графиком производства работ по Контракту-1, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом-1.

Согласно пункту 2.1. Контракта-1 цена контракта составляет 1 080 000 (один миллион восемьдесят тысяч) рублей, 00 копеек.

Оплата по Контракту-1 производится за фактически выполненные Подрядчиком работы.

На основании пункта 2.4. Контракта-1 Заказчик оплачивает выполненные Подрядчиком и принятые надлежащим образом заказчиком Работы, оказанные в соответствии с настоящим Контрактом, путем безналичного расчета за счет средств бюджета города Москвы.

Согласно п. 6 договора N ДС-1404 от 05.07.2017 года при расторжении настоящего договора в соответствии с условиями указанными в п. 6.2. заказчик обязан выплатить стоимость оказанных исполнителем услуг.

Истец после приемки работ 15 декабря 2016 года оплатил стоимость выполненных работ по договору, тем самым исполнив свои обязательства в соответствии с Контрактом.

05 декабря 2016 года, Истец составил претензионный Акт N 80 о выявленных недостатках:

- нарушение сроков выполнения работ;

- впадины на поверхности кровельного покрытия более 10 мм. Отслаивание кровельного ковра от основания или одного слоя от другого. Образование вздутий кровельного ковра (с водой или воздушных).

Истец в Акте просит устранить данные замечания до 15 декабря 2016 года. Акт был направлен на электронную почту Ответчика указанную в пункте 13.3. Контракта-1.

18 января 2017 года Истец направил в адрес Ответчика Извещение об обнаруженных протечках кровли и просит устранить данные недоставки в соответствии с условиями Контракта-1 (гарантийные обязательства) в срок до 22 января 2017 года.

19 января 2017 года Истец составил Акт о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, в котором указал, что в период гарантийного срока на работы по Контракту-1 выявлены следующие недостатки:

- на 3 (третьем) этаже Дошкольного отделения Гимназии N 1404 "Гамма" Модуль "Вешняковская" обнаружены протечки кровли. В результате протечки затоплены следующие помещения: коридор 3 (третьего) этажа, медицинский кабинет, лестничный марш, помещение посудомойки, кладовка спортивного зала на 2 (втором) этаже.

В связи с выявлением недостатков в выполненных ответчиком работах истец, просит устранить данные недостатки до 22 января 2017 года.

Акт был направлен на электронную почту Ответчика указанную в пункте 13.3. Контракта-1, недостатки Подрядчиком не устранены.

Истец заключил контракт N 1404/Эк-17 от 28 марта 2017 года на оказание услуг по строительно-технической экспертизе (далее Контракт-2) с ООО "Технадзор77". На основании данного Контракта 2 проведено инженерно-техническое обследование состояния кровли здания Гимназии N1404 "Гамма" Модуль "Вешняковская".

По результатам инженерно-технического обследования были выявлены следующие дефекты и повреждения кровли здания ДО:

- нарушение технологии устройства примыкания мягкой кровли к парапетам и вентиляционным выходам;

- нарушение технологии примыкания мягкой кровли к водосточным воронкам;

- на верхнем слое мягкой кровли присутствуют складки на гидроизоляционном ковре.

Гидроизоляционный ковер поврежден в отдельных местах;

- швы между полотнами не проклеены;

- стыки полотен выполнены без перехлеста, встык;

- на поверхности кровли имеются многочисленные вздутия (пустоты под рулонным покрытием),

- на поверхности кровли выявлены контруклоны (скопление воды в углах кровли);

- существующее крепление защитных фартуков из оцинкованной стали к парапетам не гарантирует надежность их фиксации и герметичность водоизоляционного ковра;

- в местах примыкания водоизоляционного ковра к вертикальным поверхностям стен, парапетов, вентиляционным коробам и патрубкам не выполнена пропитка кромок герметизирующей мастикой, имеются щели, через которые атмосферная влага может свободно проникать внутрь кровли;

- на отдельных участках ковер не заведен под защитный фартук из оцинкованной стали;

- на отдельных воронках отсутствуют защитные колпаки, что может привести к попаданию мусора и засорению системы труб внутреннего водостока.

В выводах Технического отчета по результатам обследования кровли (приложение N 17 к настоящему исковому заявлению) содержится заключение, что при производстве кровельных работ Подрядчиком были нарушены требования ряда СНиП.

Кровля здания Гимназии N 1404 "Гамма" Модуль "Вешняковская" находится в неудовлетворительном состоянии; все участки примыкания водоизоляционного ковра к вертикальным поверхностям (стен парапетов, вентиляционных коробов), а также защитные фартуки парапетов выполнены с многочисленными дефектами.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 5.1. Технического задания к Контракту-1 Подрядчик обязан выполнить полный комплекс работ согласно техническому заданию и сметной документации, своими силами и квалифицированными специалистами, с применением материалов, оборудования в соответствии с действующими стандартами, СНиПами, Гостами.

05 мая 2017 года (в период гарантийного срока на выполнение работы) в помещениях дошкольного учреждения зафиксированы новые протечки, о чем был составлен Акт о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок. Представитель Подрядчика извещен, однако прибыть на осмотр ДО Модуль "Вешняковская" не прибыл.

В акте от 05 мая 2017 года Истец указал, что в период гарантийного срока на работы, выполненные в соответствии с Контрактом, выявлены следующие недостатки:

- на 3 этаже дошкольного отделения Гимназии в музыкальном зале и в помещении пищеблока обнаружены битумные протечки кровли. В результате битумных протечек

- испорчены шторы, ковровое покрытие музыкального зала и стеновое покрытие помещений музыкального зала и пищеблока;

- на крыше обнаружены вздутия кровельного ковра и расплавившаяся битумная мастика, которая растекается по кровельному ковру.

В связи с уклонением Ответчика от выполнения работ по ремонту кровли в период гарантийного срока, Истец был вынужден заключить договоры по вторичному ремонту кровли на общую сумму: 957 141 (девятьсот пятьдесят семь тысяч) рублей 29 копеек.

Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи искового заявления в Арбитражный суд города Москвы.

Содержание гарантийных обязательств подрядчика, а также порядок взаимоотношения заказчика и подрядчика при наступлении гарантийного случая урегулированы в разделе 6 договора N 16ПД9/1404-КР.

Обязанность ответчика как подрядчика возместить обществу как заказчику все расходы, связанные с оплатой последним работ по устранению возникших в течение гарантийного срока дефектов, предусмотрена договором и обусловлена возникновением названных дефектов исключительно вследствие некачественно выполненных работ.

Поскольку недостатки обнаружены истцом в пределах гарантийного срока, бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность ответчика за дефекты, возлагается на последнего.

В связи с тем ответчик уклонился от выполнения своих гарантийных обязательств, устранение недостатков по договору N 16ПД9/1404-КР было выполнено третьими лицами, договор N 16ПД9/1404-КР от 24.10.2016 года признан судом первой инстанции подлежащим расторжению в части гарантийных обязательств в связи с существенным нарушением ответчиком своих обязательств.

На основании изложенного суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции признает неверным вывод суда первой инстанции о признании обоснованным требования о расторжении договора в части гарантийных обязательств и удовлетворения исковых требований в данной части.

Истцом было заявлено требование о частичном расторжении договора N 16ПД9/1404-КР от 24.10.2016 года в части гарантийных обязательств между истцом и ответчиком.

Однако, нормами ст. ст. 450, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность частичного расторжения договора, так как в данном случае это есть не что иное, как изменение его условий, что исключает исполнение части обязательств, а данное обстоятельство регулируется другими нормами права, о чем по делу заявлено не было, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что истцом был избран способ защиты прав, не предусмотренный гражданским законодательством, а поэтому отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 14.02.2018 по делу N А40-94344/2017.

На основании изложенного судебная коллегия признает исковые требования в части расторжения договора в части гарантийных обязательств не правомерными и не подлежащими удовлетворению.

Остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются на основании следующего.

В своей апелляционной жалобе Ответчик указывает что, в качестве свидетеля на заседание Арбитражного суда города Москвы, по ходатайству Ответчика, был приглашен г-н Шолдан К.В.

В соответствии со статьей 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Свидетель обязан сообщить Арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично.

Ответчиком, никаких доказательств того, что на момент заключения договора и период гарантийных работ, свидетель г-н Шолдан К.В. являлся сотрудником ООО "КС-Сервис" не представлено.

Генеральная доверенность, выданная Ответчиком на г-на Шолдана К.В. (т. 2 л.д. 74) действительна по 31 декабря 2016 года, тем самым г-н Шолдан К.В. на момент течения гарантийного срока Контракта-1 не являлся уполномоченным лицом на представление интересов Ответчика перед Заказчиком. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 188 Гражданского кодекса Российской Федерации действие доверенности прекращается вследствие истечения срока доверенности.

Согласно генеральной доверенности выданной ООО "КС-Сервис" г-н Шолдан К.В., г-н Шолдан К.В. имеет право представлять интересы, сдавать получать и подписывать документы. В соответствии с пунктом 1 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменной уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами. В нарушении статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации в генеральной доверенности на г-н Шолдана К.В. круг лиц, перед которыми данное лицо может выступать представителем не определен.

На вопросы Истца, чем свидетель может подтвердить свои полномочия - он ответить не смог.

На вопросы Истца с кем именно он вел телефонные переговоры - свидетель ответить не смог.

Свидетель г-н Шолдан К.В. на заседании Арбитражного суда города Москвы устно подтвердил, что Заказчик неоднократно обращался к Исполнителю по факту протечек кровли, но подтверждающих документов о фактах ремонта Ответчиком в период гарантийного срока представлено не было.

По основанию части 4 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности, письменные пояснения, заключенные договоры оказания услуг, поставки лишь косвенно указывают на работу данного свидетеля с Истцом в период гарантийного срока.

Свидетельские показания не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств отсутствия вины Ответчика, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в Арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В своей Апелляционной жалобе Ответчик указывает, что Арбитражный суд города Москвы не дал оценки письменным доказательствам Ответчика, таким как: копии приказов генерального директора ООО "КС-Сервис" о направлении работников для выполнения гарантийных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 71 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании пункта 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Ответчик, в судебном заседании представил суду и Истцу Копию письма без номера и даты, за подписью генерального директора о разрешении прохода сотрудников Ответчика на территорию Истца, данное письмо заверено подписью представителя Ответчика.

Согласно пункту 8 статьи 75 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в Арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Так же Ответчик не предоставил в судебное заседание документы подтверждающие факт направления и факт получения данного письма Истцом.

В соответствии со статьей 13.3 Контракта-1 все уведомления и сообщения направляются Сторонами (Заказчик, Подрядчик) в письменной форме по почте заказным письмом с уведомлением, либо доставляются представителю Сторон (Заказчик, Подрядчик) лично под расписку (при этом на втором экземпляре уведомления должна быть отметка о получении, позволяющая определить, что документ получен надлежащей организацией или надлежащим лицом).

Таким образом, в порядке ст. 75 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации данные документы не могут быть приняты в качестве относимых и допустимых доказательств по делу. Исходя из положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Ответчик должен подтвердить надлежащими доказательствами направления Истцу документов. Доказательства должны отвечать требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности (статьи 67, 68 и 71 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

Судом первой инстанции были оценены представленные сторонами доказательства, результаты оценки доказательств отражены в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии тех или иных доказательств, представленных сторонами по делу, в обоснование своих требований и возражений.

Ответчик в своей апелляционной жалобе указывает что, Истец должен руководствоваться разделом 7 Контракта-1, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением условий по Контракту.

Статья 7 Контракта-1 содержит в себе ряд условий наступления ответственности для Сторон, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по Контракту. Однако данный раздел Контракта-1 не содержит в себе условий наступления ответственности Подрядчика связанные с уклонением от выполнения работ по ремонту кровли в период гарантийного срока.

В соответствии со статьей 13.5. Контракта-1 во всем, что не предусмотрено Контрактом, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

Истец на протяжении 6 месяцев с 18 января 2017 года по 07 июня 2017 года, направлял в адрес Ответчика претензии, и сообщения о фактах протечках кровли. Однако, по состоянию на 26 июня 2017 года Ответчик не выполнял свои гарантийные обязательства по Контракту -1 и на претензии не отвечал.

В силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, отказавшись от возмещения понесенных истцом расходов на устранение выявленных в течение гарантийного срока дефектов, должен доказать, что они возникли не по его вине.

В судебное заседание Ответчик не смог представить надлежащих доказательств, подтверждающих факт выполнения работ в период гарантийного срока.

В связи с необходимостью срочного ремонта крыши и невозможности прерывания обучающего процесса Истец был вынужден заключить новые договора на ремонт кровли.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Арбитражный суд города Москвы в своем решении по настоящему делу правомерно указал, что в соответствии с Обзором судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) Утверждённого президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 года, пункт 1 статьи 723 гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право Заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению Подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом (разумный срок) (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы Заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (15, 393 721 ГК РФ).

Ответчик, в своей апелляционной жалобе указывает что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие реальных убытков у Истца.

В соответствии с пунктом 2.1. Контракта-1 цена контракта составляет 1 080 000 (один миллион восемьдесят тысяч) рублей, 00 копеек, в том числе НДС - 18 % (восемнадцать), 164 745 (сто шестьдесят четыре тысячи семьсот сорок пять) рублей 76 копеек.

В связи с уклонением Ответчика от выполнения работ по ремонту кровли в период гарантийного срока, Истец был вынужден заключить следующие договоры:

- Контракт N 1404/СМ-2017 от 30.06.2017 года строительных материалов, на общую сумму 91 685 (девяносто одна тысяча шестьсот восемьдесят пять) рублей, 49 копеек (том дела N11 страница 138);

- Контракт N 1404-РК/17 от 22.06.2017 года на оказание услуг по составлению дефектной ведомости и разработку сметной документации на строительные материалы, на общую сумму 43 000 (сорок три тысячи) рублей, 00 копеек (том дела N11 страница 150)

- Контракт N 1404/КСМ-2017 от 24.07.2017 года на поставку строительных материалов, на общую сумму 155 459 (сто пятьдесят пять тысяч четыреста пятьдесят девять) рублей 20 копеек) (том дела N11 страница 160);

- Контракт N 1404/КМ-2017 от 10.07.2017 года на поставку кровельного материала, на общую сумму 222 590 (двести двадцать две тысячи пятьсот девяносто) рублей, 00 копеек (том дела N11 страница 172);

- Контракт N 1404/КЕР-2017 от 23.08.2017 года на поставку строительного материала, на общую сумму 83 296 (восемьдесят три тысячи двести девяносто шесть) рублей, 60 копеек (том дела N11 страница 1);

- Договор N ДС-1404 от 05.07.2017 года на оказание услуг по проверке достоверности определения начальной (максимальной) цены контракта, на общую сумму 10 000 (десять тысяч) рублей, 00 копеек (приложение N 30 к настоящему исковому заявлению) (том дела N11 страница 13);

- Контракт N N 1404-РК-2017 от 14.07.2017 года на выполнение работ по ремонту кровли, на общую сумму 351 110 (триста пятьдесят одна тысяча сто десять) рублей, 00 копеек (том дела N11 страница 20).

Истец заключил договоры по вторичному ремонту кровли на общую сумму: 957 141 (девятьсот пятьдесят семь тысяч) рублей 29 копеек.

Факт оплаты подтверждается: платежными поручениями:

-N 478 от 24.07.2017 года;

-N 480 от 26.07.2017 года;

-N 482 от 26.07.2017 года;

-N 479 от 24.07.2017 года;

-N 690 от 16.10.2017 года;

-N 481 от 26.07.2017 года;

-N 692 от 16.10.2017 года.

Согласно статьям 15, 393 Гражданского Кодекса Российской Федерации в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского Кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик в своей апелляционной жалобе заявляет, что: вывод суда о том, что "ходатайство о назначении по делу судебной технической экспертизы в установленном порядке также не заявлялась" не соответствует фактическим обстоятельствам по делу.

После многочисленных протечек кровли, Истец заключил контракт N 1404/Эк-17 от 28 марта 2017 года на оказание услуг по строительно-технической экспертизе (далее Контракт-2)с ООО "Технадзор77". На основании данного Контракта 2 проведено инженерно - техническое обследование состояния кровли здания Гимназии N1404 "Гамма" Модуль "Вешняковская" (т. 2 л.д. 95).

21 марта 2017 года Истец направил в адрес Ответчика по средствам электронной связи (согласно пункту 13.3. Контракта-1) письмо о вызове представителя Подрядчика (том дела I страница 159). Представитель Подрядчика в указанное в письме время и место не явился: 22 марта 2017 года был произведен предварительный осмотр кровли без представителя Ответчика.

Как указанно в Техническом отчете Контракта-2 задание по обследованию кровли возникла в связи с многочисленными протечками кровли.

По результатам инженерно - технического обследования были выявлены следующие дефекты и повреждения кровли здания ДО:

- нарушение технологии устройства примыкания мягкой кровли к парапетам и вентиляционным выходам;

- нарушение технологии примыкания мягкой кровли к водосточным воронкам;

- на верхнем слое мягкой кровли присутствуют складки на гидроизоляционном ковре. Гидроизоляционный ковер поврежден в отдельных местах;

- швы между полотнами не проклеены;

- стыки полотен выполнены без перехлеста, встык;

- на поверхности кровли имеются многочисленные вздутия (пустоты под рулонным покрытием),

- на поверхности кровли выявлены контруклоны (скопление воды в углах кровли);

- существующее крепление защитных фартуков из оцинкованной стали к парапетам не гарантирует надежность их фиксации и герметичность водоизоляционного ковра;

- в местах примыкания водоизоляционного ковра к вертикальным поверхностям стен, парапетов, вентиляционным коробам и патрубкам не выполнена пропитка кромок герметизирующей мастикой, имеются щели через которые атмосферная влага может свободно проникать внутрь кровли;

- на отдельных участках ковер не заведен под защитный фартук из оцинкованной стали;

- на отдельных воронках отсутствуют защитные колпаки, что может привести к попаданию мусора и засорению системы труб внутреннего водостока.

В выводах Технического отчета по результатам обследования кровли содержится заключение, что при производстве кровельных работ Подрядчиком были нарушены требования ряда СНиП.

Кровля здания Гимназии N 1404 "Гамма" Модуль "Вешняковская" находится в неудовлетворительном состоянии; все участки примыкания водоизоляционного ковра к вертикальным поверхностям (стен парапетов, вентиляционных коробов), а также защитные фартуки парапетов выполнены с многочисленными дефектами.

Ответчик заявил ходатайство о технической экспертизе кровли 22 января 2018 года, после проведения повторных работ по ремонту кровли.

22 марта 2017 года Ответчик на вызов Истца, присутствовать при осмотре кровли совместно с экспертом не ответил и не явился.

Арбитражный суд города Москвы довод Ответчика о том, что технический отчет ООО "Технадзор77" является недопустимым доказательством отклонил, как основанный на неверном толковании норм права. Арбитражный суд отметил, что доводы Ответчика о недостатках в отчете судом исследованы и признаны подлежащим отклонению как несущественные. Судебная коллегия соглашается с такой позицией суда первой инстанции.

Осмотр кровли производился 22 марта 2017 года в 09:00 по Московскому времени, так как для изготовления бумажной версии технического отчета по результатам обследования кровли эксперту понадобилось несколько дней и с 23 марта 2017 года у эксперта вступали в силу новое свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, на момент изготовления бумажной версии отчета экспертом приложено новое действующее свидетельство.

Ответчик в своей апелляционной жалобе утверждает, что предоставил Арбитражному суду города Москвы доказательства выполнения работ надлежащего качества.

Истец принял работы у Ответчика по Контракту -1 15 декабря 2017 года, что подтверждается документами, которые Истец предоставил в материалы дела:

- акт о надлежащей и своевременной очистке Объекта от 15 декабря 2017 года (т. 1 л.д. 137);

- акт контрольно обмера выполненных работ от 15 декабря 2017 года (т.1 л.д. 39);

- акт о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом Объекта от 15 декабря 2017 года (т. 1 л.д. 141)

В нарушении статьи 2.5. Контракта Ответчик при приемке работ не предоставил Истцу акт освидетельствования скрытых работ.

Однако во время течения гарантийного срока по Контракту -1, Ответчик не ответил ни на одну претензию отправленную Истцом в его адрес, ремонтных работ на объекте Заказчика не производил.

Факт выполнения работ в гарантийный период Ответчиком документально не подтвержден.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2018 подлежит отмене в части удовлетворения требования о расторжении договора в части гарантийных обязательств, исковые требования подлежат оставлению без удовлетворения в указанной части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционной жалобы распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2018 г. по делу N А40-219798/17 отменить в части удовлетворения требования о расторжении договора N 16ПД9/1404-КР от 24.10.2016 года в части гарантийных обязательств между истцом и ответчиком.

В удовлетворении исковых требований о расторжении договора N 16ПД9/1404-КР от 24.10.2016 года в части гарантийных обязательств между истцом и ответчиком отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "КС-Сервис" (ОГРН 1137746044842 ИНН 772401001) в пользу ГБУ Школа N 1404 "Гамма" (ОГРН 1127746723532 ИНН 7718901205) расходы на оплату государственной пошлины в размере 22 143 (двадцать две тысячи сто сорок три) руб.

В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2018 г. по делу N А40-219798/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова