Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2018 г. N 09АП-14104/18

г. Москва

28 апреля 2018 г.

Дело N А40-19651/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Атлас-Логистик" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.01.2018 по делу N А40-19651/16, принятое судьей Козленковой О.В. (51-171)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТАЙМ" (ОГРН 5167746463088) к обществу с ограниченной ответственностью "Атлас-Логистик" (ОГРН 1137746153930) о взыскании по договору строительного подряда N 1/17-02 от 17 февраля 2015 года неустойки в размере 370 765 руб. 92 коп., по договору строительного подряда N 2/20- 05 от 20 мая 2015 года долга в размере 1 210 829 руб. 85 коп., неустойки в размере 1 252 327 руб., по договору строительного подряда N 3/01-06 от 01 июня 2016 года долга в размере 2 053 561 руб. 60 коп., неустойки в размере 2 012 490 руб.,

при участии:

от истца: Лукин Е.Е. по доверенности от 31.03.2017,

от ответчика: Воробтева Т.В. по доверенности от 22.09.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Карлсон" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) изменения размера исковых требований, к обществу с ограниченной ответственностью "Атлас-Логистик" (далее - ответчик) о взыскании по договору строительного подряда N 2/20-05 от 20 мая 2015 года долга в размере 1 077 855 руб., неустойки в размере 1 252 327 руб., по договору строительного подряда N 3/01-06 от 01 июня 2016 года долга в размере 2 053 561 руб. 60 коп., неустойки в размере 2 012 490 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08 июня 2017 года удовлетворено заявление о процессуальном правопреемстве. По делу N А40-19651/16- 51-171 произведена замена истца, общества с ограниченной ответственностью "Карлсон", на правопреемника, общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙТАЙМ" (далее - истец).

Решением арбитражного суда города Москвы от 24.01.2018 г. исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, исковые требования оставить без рассмотрения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение законным и обоснованным.

Представитель ответчика, доводы жалобы поддержал.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 17 февраля 2015 года между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор строительного подряда N 1/17-02 на выполнение комплекса работ по обеспыливанию плиты пола площадью 17 000 м2 полиуретановым праймером, с последующим нанесением однокомпонентного матового цветного полиуретанового покрытия (т. 6 л.д. 84-101).

Цена договора составила 13 090 000 руб. (приложение N 1 к договору).

Сроки выполнения - с 23 февраля по 15 марта 2015 года (приложение N 3 к договору). 15 марта 2015 года между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору на выполнение дополнительных работ стоимостью 280 000 руб. (т. 7 л.д. 01).

Сроки выполнения - с 15 марта по 15 апреля 2015 года (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1 (т. 7 л.д. 03)).

Факт выполнения работ по договору и дополнительному соглашению N 1 к договору подтверждается подписанными обеими сторонами формами КС-2, КС-3 N 1 от 31.03.2015 на сумму 5 654 880 руб., N 2 от 15.04.2015 на сумму 7 435 120 руб., N 3 от 15.04.2015 на сумму 104 720 руб.

Графиком финансирования (приложение N 4 к договору) установлен следующий порядок оплаты: оплата авансового платежа в сумме 10 200 000 руб. - 18.02.2015; оплата в соответствии с КС-2, КС-3 окончательного выполнения работ в сумме 2 890 000 руб. - 16.03.2015.

В обоснование заявленных требований (с учетом ходатайства об изменении размера - т. 8 л.д. 102-103) истец указал, что задолженность по договору составляет 0 руб.

20 мая 2015 года между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор строительного подряда N 2/20-05 на выполнение комплекса работ по изготовлению и бетонированию монолитной дороги для пожарных машин вдоль складов NN 1-9; комплекса отделочных работ здания АБК 2 этаж; комплекса работ по изготовлению и бетонированию монолитного пандуса без навеса на складе N 1 (т. 7 л.д. 04-28).

Цена договора составила 2 000 000 руб. (приложение N 1 к договору).

Сроки выполнения - с 25 мая по 15 июля 2015 года (приложение N 3 к договору).

15 июня 2015 года между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору на выполнение дополнительных работ стоимостью 63 750 руб., сроки выполнения - с 15 июня по 15 июля 2015 года (т. 7 л.д. 29-32).

15 июля 2015 года между сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 к договору на выполнение дополнительных работ стоимостью 195 762 руб., сроки выполнения - с 15 по 31 июля 2015 года (т. 7 л.д. 33-36).

Факт выполнения работ по договору и дополнительным соглашениям N N 1, 2 к договору подтверждается подписанными обеими сторонами формами КС-2, КС-3 N 1 от 30.06.2015 на сумму 1 035 895 руб., N 2 от 15.07.2015 на сумму 964 105 руб., N 3 от 15.07.2015 на сумму 63 750 руб., N 4 от 31.07.2015 на сумму 195 762 руб. (т. 6 л.д. 111- 125).

Графиком финансирования (приложение N 4 к договору) установлен следующий порядок оплаты: оплата авансового платежа в сумме 600 000 руб. - 22.05.2015; оплата в соответствии с КС-2, КС-3 окончательного выполнения работ в сумме 700 000 руб. - 20.06.2015, в сумме 700 000 руб. - 15.07.2015.

В обоснование заявленных требований (с учетом ходатайства об изменении размера - т. 8 л.д. 102-103) истец указал, что задолженность по договору составляет 1 077 855 руб.

01 июня 2015 года между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор строительного подряда N 3/01-06 на выполнение комплекса работ по обеспыливанию плиты пола площадью 21 168 м2 полиуретановым праймером, с последующим нанесением однокомпонентного матового цветного полиуретанового покрытия (т. 6 л.д. 133-155).

Цена договора составила 16 299 360 руб. (приложение N 1 к договору).

Сроки выполнения - с 15 июня по 30 июля 2015 года (приложение N 3 к договору).

04 августа 2015 года между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору на выполнение дополнительных работ стоимостью 280 000 руб. Сроки выполнения - с 04 по 20 августа 2015 года (т. 7 л.д. 37-39).

Факт выполнения работ по договору и дополнительному соглашению N 1 к договору подтверждается подписанными обеими сторонами формами КС-2, КС-3 N 1 от 30.06.2015 на сумму 7 345 030 руб., N 1 от 20.08.2015 на сумму 280 000 руб., N 2 от 20.08.2015 на сумму 8 954 330 руб. (т. 6 л.д. 105-106, 108-109, 121-122).

Графиком финансирования (приложение N 4 к договору) установлен следующий порядок оплаты: оплата авансового платежа в сумме 13 695 696 руб. - 10.06.2015; оплата в соответствии с КС-2, КС-3 окончательного выполнения работ в сумме 2 603 664 руб. - 30.07.2015.

В обоснование заявленных требований (с учетом ходатайства об изменении размера - т. 8 л.д. 102-103) истец указал, что задолженность по договору составляет 2 053 561 руб. 60 коп.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии со статьями 724, 756 ГК РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные статьей 724 ГК РФ, при этом предельный срок обнаружения недостатков строительных работ составляет пять лет.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки, которые могли быть выявлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Ответчик в представленном отзыве заявил о том, что в выполненных истцом работах имелись скрытые недостатки, которые не могли быть выявлены при приемке работ.

В соответствии с частью 2 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Для разрешения вопросов, требующих специальных познаний, судом, по ходатайству ответчика, в порядке ст. 82 АПК РФ было назначено производство судебной экспертизы, проведение которой было поручено экспертам ООО "Агентство "Независимость" Кадырову Фархаду Абдурахмановичу, имеющему высшее образование по специальности "Гидромелиорация" с присвоением квалификации инженера-гидротехника с 22 июня 1985 года, Романову Юрию Александровичу, имеющему высшее образование по специальности "Металловедение, оборудование и технология термической обработки" с присвоением квалификации инженера-механика с 28 июня 1983 года, Прохорову Валерию Николаевичу, имеющему высшее образование по специальности "Репрография" с присвоением квалификации инженера- репрографа с 15 февраля 1989 года, Смолякову Георгию Ивановичу, имеющему высшее образование по специальности "Радиоэлектронные устройства" с присвоением квалификации радиоинженера с 18 сентября 1976 года.

На разрешение экспертов судом были поставлены следующие вопросы: - соответствует ли качество работ, выполненных по договорам строительного подряда, условиям договоров, требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам? - имеются ли дефекты в результатах работ и какие? - в случае выявления дефектов определить причину их возникновения - являются ли они следствием ненадлежащего выполнения работ или следствием эксплуатации объекта? - определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Карлсон" работ, соответствующих условиям договоров строительного подряда и требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам.

Экспертами в материалы дела было представлено заключение (т. 6 л.д. 3-83), в котором были даны ответы на поставленные судом вопросы.

При ответе на первый вопрос эксперты установили, что произведенные работы, выполненные по договорам строительного подряда, на момент осмотра, условиям договора, требованиям законодательства Российской Федерации, в целом соответствуют, но вместе с тем, имеют недостатки, и в части действующим строительным нормам и правилам не соответствуют.

При ответе на второй вопрос эксперты установили, что при проведении обследования объекта в результатах экспертизой зафиксированы следующие дефекты: продольные и поперечные трещины бетонного полотна дороги; перепад полотна дороги на 2 см; обнажения арматуры; истертость полимерного однокомпонентного цветного покрытия бетонного пола в результате механического воздействия; частичное отслоение полимерного однокомпонентного цветного покрытия от пола.

При ответе на третий вопрос эксперты установили, что дефекты монолитной дороги для пожарных машин вдоль складов N N 1-9 образовались в результате эксплуатации и просадки разуплотненного грунта, находящегося ниже слоя, уплотненного подрядчиком при устройстве дороги. Истертость монолитного полимерного однокомпонентного цветного покрытия пола образовалась в результате эксплуатации. Отслоение полимерного однокомпонентного цветного покрытия от пола (3 %) - является следствием ненадлежащего выполнения работ. При ответе на четвертый вопрос эксперты установили, что общая стоимость выполненных подрядчиком работ и принятых заказчиком составляет 32 033 592 руб., что полностью совпадает со стоимостью работ, указанной в представленных договорах.

Стоимость работ по обеспыливанию и нанесению однокомпонентного матового цветного полиуретанового покрытия (договоры N 1/17-02 от 17.02.2015; N 3/01-06 от 01.06.2015, дополнительное соглашение N 1 к договору N 1/17-02) составляет 29 494 080 руб.

Исходя из стоимости работ по устройству покрытия пола, к вычету за некачественно выполненные работы предполагается (3 %) или 884 822 руб. 40 коп., с учетом НДС 18 %. Общая стоимость работ, за вычетом стоимости некачественно выполненных работ составляет 31 148 769 руб. с учетом НДС 18 %.

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. Заключение эксперта является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (статей 64, 71, 82, 86 АПК РФ).

Оценивая заключение экспертов, суд пришел к обоснованному выводу о его достоверности и допустимости, его анализ позволяет полагать, что оно оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ.

Заключение экспертов основано на материалах дела, является ясным.

В выводах экспертов содержится полные ответы на поставленные судом вопросы, противоречия в выводах отсутствуют.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что избранная экспертами методика не соответствует требованиям законодательства, и привела к некорректному результату.

Таким образом, данное заключение экспертизы в силу статей 64, 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ обоснованно принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально сторонами не опровергнуты (статья 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом требований статьи 71 АПК РФ, суд обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании по договору строительного подряда N 2/20-05 от 20 мая 2015 года долга в размере 1 210 829 руб. 85 коп., по договору строительного подряда N 3/01-06 от 01 июня 2016 года долга в размере 2 053 561 руб. 60 коп. (согласно уточнению истца - за вычетом произведенной ответчиком частичной оплаты и стоимости некачественно выполненных работ), поскольку материалами дела подтвержден факт выполнения работ на данную сумму.

Истец также просит суд взыскать с ответчика по состоянию на 19.06.2017 по договору строительного подряда N 2/20-05 от 20 мая 2015 года неустойку в размере 1 252 327 руб., по договору строительного подряда N 3/01-06 от 01 июня 2016 года неустойку в размере 2 012 490 руб.

Пунктом 9.2.1. договоров установлена ответственность заказчика за просрочку оплаты в виде пеней в размере 0,15 % от размера подлежащих перечислению денежных средств за каждый день просрочки.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Контррасчета неустойки ответчик не представил, о снижении не заявил.

Указанный расчет судом проверен и признан математически и методологически верным.

Учитывая изложенное, неустойка обоснованно взыскана с ответчика в заявленном размере в соответствии с пунктом 9.2.1. договоров, ст. 330 ГК РФ. Поскольку истцу предоставлялась отсрочка уплаты госпошлины, исковые требования удовлетворены в полном объеме, госпошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы судом не принимаются по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона о банкротстве, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, в силу разъяснений, содержащихся в 28 вышеуказанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

Таким образом, с учетом того, что исковое заявление подано обществом в Арбитражный суд города Москвы 03.02.2016, то есть до принятия решения о признании ответчика банкротом, а процедура наблюдения в отношении ликвидируемого должника не вводится, о приостановлении производства по делу истцом не заявлялось, настоящее дело подлежало рассмотрению в общем исковом порядке.

Несогласие ответчика с экспертным заключением, выраженное, в том числе, в форме представленной ответчиком рецензии, не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов, и не является основанием для непринятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

Приведенные ответчиком доводы о несоответствии заключения эксперта имеющимся методикам исследования суд обоснованно отклонил, так как на основании абзаца 1 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации" выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Законодательство не содержит дополнительного требования к эксперту в виде членства в СРО.

Вместе с тем, деятельность эксперта обеспечивается более высокой степенью его индивидуальной ответственности под страхом уголовного наказания.

Учитывая изложенное, суд признал ошибочным довод ответчика о невозможности использования экспертного заключения, проведенного экспертами в связи с отсутствием их членства в СРО.

Довод ответчика о том, что на момент осмотра объекта температура воздуха была отрицательной и составляла -12 С, - 14 С (msk.nuipogoda.ru), в связи с чем экспертами были нарушены требования ГОСТ 22690-88, судом отклоняется, поскольку ответчиком не представлено соответствующих доказательств, учитывая, что данный сайт посвящен погоде в Москве, а объект находится в Московской области.

Допрошенный судом по ходатайству ответчика, эксперт Кадыров Ф.А. подтвердил выводы, изложенные в приведенном выше заключении.

Протокольным определением от 17 января 2018 года в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы отказано, поскольку назначение повторной экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. В настоящем деле такая необходимость отсутствует. Несогласие ответчика с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2018 по делу N А40-19651/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова