Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2018 г. N 09АП-16060/18

город Москва

3 мая 2018 г.

дело N А40-211550/17

Резолютивная часть постановления от 23.04.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.05.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ОТП Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018

по делу N А40-211550/17, принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлению АО "ОТП Банк" (ОГРН 1027739176563)

к Управлению Роспотребнадзора по Новгородской области (ОГРН 1055300903833)

о признании незаконным и отмене предписания;

при участии:

от заявителя - Ступников А.А. по доверенности от 07.11.2016;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 в удовлетворении заявления АО "ОТП Банк" о признании незаконными и отмене предписания N 542/ЗПП от 29.09.2017, постановления N 1356 от 12.10.2017, вынесенные Управлением Роспотребнадзора по Новгородской области, отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу.

Представитель управления в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 29.09.2017 Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новгородской области вынесено предписание о прекращении АО "ОТП Банк" нарушения прав потребителей N 542/ЗПП (том 1 л.д. 59-66).

12.10.2017 Управлением вынесено постановление N 1356 о привлечении АО "ОТП Банк" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 10.000 руб. (том 1 л.д. 67-75).

Не согласившись с указанными предписанием и постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемых актов.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. ч. 1, 4 ст. 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" государственный контроль и надзор за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, осуществляются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей (его территориальными органами), а также иными федеральными органами исполнительной власти (их территориальными органами), осуществляющими функции по контролю и надзору в области защиты прав потребителей и безопасности товаров (работ, услуг), в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В пункте 3 Положения о федеральном государственном надзоре в области защиты прав потребителей, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.05.2012 N 412, установлено, что федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия.

Таким образом, оспариваемые предписание и постановление вынесены уполномоченным органом и в пределах его компетенции.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 1 ст. 1 Закона о защите прав потребителей отношения с участием потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей, могут возникать и из договоров на оказание возмездных услуг, направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд потребителя-гражданина, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 8, п. 1 ст. 10 Закона о защите прав потребителей исполнитель обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию об услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора, а по отдельным видам услуг перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации. Информация о реализуемых исполнителем услугах в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей.

В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Следовательно, ущемляющими признаются те условия договора, которые ухудшают права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей.

В силу ст. 30 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" предусмотрено, что отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В ходе проверки установлено, что в п. 8.1 индивидуальных условий кредитных договоров OA "ОТП Банк" заемщику предоставлен бесплатный способ исполнения обязательств перед кредитором. Между тем в индивидуальных условиях договора нецелевого кредитования OA "ОТП Банк" от 11.04.2017 N 2784661266, индивидуальных условий кредитного договора об установлении лимита кредитования к банковскому счету, открываемому в рамках договора о предоставлении и обслуживании банковской карты OA "ОТП Банк" от 02.05.2017 N 2787032856, индивидуальных условий кредитного договора OA "ОТП Банк" от 02.06.2017 N 2790416632, индивидуальных условий кредитного договора OA "ОТП Банк" от 02.05.2017 N 2787032856, заключенных потребителями предусмотрен "Бесплатный способ исполнения заемщиком обязательств по договору: перевод денежных средств на счет отделения почтовой связи ФГУП "Почта России".

В соответствии с подп. 8 п.9 ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)", индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально и включают в себя, в том числе способы исполнения денежных обязательств по договору потребительского кредита (займа) в населенном пункте по месту нахождения заемщика, указанному в договоре потребительского кредита (займа), включая бесплатный способ исполнения заемщиком обязательств по такому договору в населенном пункте по месту получения заемщиком оферты (предложения заключить договор) или по месту нахождения заемщика, указанному в договоре потребительского кредита (займа). То есть условия договора потребительского кредита (займа) должны предусматривать именно бесплатный способ исполнения денежных обязательств, а не вменять потребителю обязанность такого исполнения в определенной организации по решению банка, в частности в ФГУП "Почта России".

Из анализа п.п. 8, 8.1 индивидуальных условий перечисленных выше договоров следует, что безналичный способ исполнения заемщиком обязательств по договору по месту нахождения заемщика не являются бесплатными, если осуществляются в иных организациях, за исключением ФГУП "Почта России", а исполнения заемщиком обязательств по кредитному договору путем внесение наличных денежных средств через подразделения банка, в том числе банкоматы и терминалы заведомо для потребителя является платным. То есть потребителю не предоставлена возможность права выбора способа оплаты, а именно наличным или безналичным.

В соответствии со ст. 861 Гражданского кодекса Российской Федерации, расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности могут производится наличным деньгами без ограничения суммы или в безналичном порядке.

Согласно ст. 37 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, которые установлены договором с исполнителем, при этом оплата оказанных услуг производится посредством наличных или безналичных расчетов.

Таким образом, Законом Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребителю предоставлено право выбора способа оплаты оказанных услуг, включающий наличный или безналичный расчет. При этом данным законом не предусмотрено право исполнителя на ограничение такого права выбора потребителю.

Подпунктом 8 п. 9 ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" исполнителю вменена обязанность только по установлению способов исполнения денежных обязательств по договору потребительского кредита (займа) в населенном пункте по месту нахождения заемщика, указанному в договоре потребительского кредита (займа), включая бесплатный способ исполнения заемщиком обязательств по такому договору в населенном пункте по месту получения заемщиком оферты (предложения заключить договор), или по месту нахождения заемщика, указанному в договоре потребительского кредита (займа) и не регламентировано, то что бесплатный способ оплаты может быть только наличным или только безналичным.

В соответствии с п. 9 ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально то есть у заемщика должно быть право выбора бесплатного способа исполнения денежных обязательств по договору потребительского кредита (займа), что полностью исключено из рассматриваемых индивидуальных условий рассматриваемых выше договоров, заключенных OA "ОТП Банк" с конкретными потребителями.

В пункте 17 индивидуальных условий кредитного договора об установлении лимита кредитования к банковскому счету, открываемому в рамках договора о предоставлении и обслуживании банковской каты OA "ОТП Банк" от 02.05.2017 N 2787032856, заключенного с конкретным потребителем, установлена "Плата за обслуживание карты" в размере 129 руб.

Согласно позиции OA "ОТП Банк" взимание платы за обслуживание карты в рамках кредитного договора не ущемляет права потребителей, поскольку запретов на законодательном уровне относительно взимания платы за обслуживание кредитной карты - не установлено.

Между тем в соответствии с п. 1.5 Положения Центрального Банка от 24.12.2004 N 266-П "Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием" определено, что карта является средством для совершения ее держателем операций (электронное средство платежа). Предоставление и обслуживание карт осуществляется в рамках договора банковского счета и не определено в самостоятельный вид банковских операций (услуг), за которые может взиматься комиссия.

Согласно п. 17 ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" в случае, если индивидуальными условиями договора потребительского кредита (займа) предусмотрено открытие кредитором заемщику банковского счета, все операции по такому счету, связанные с исполнением обязательств по договору потребительского кредита (займа), включая открытие счета, выдачу заемщику и зачисление на счет заемщика потребительского кредита (займа), должны осуществляться кредитором бесплатно. Взимание платы за обслуживание кредитной карты в данном случае законодательством не просто не предусмотрено, а запрещено.

В соответствии со ст. 851 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете. Плата за услуги банка, предусмотренная пунктом 1 настоящей статьи, может взиматься банком по истечении каждого квартала из денежных средств клиента, находящихся на счете, если иное не предусмотрено договором банковского счета.

В случае если банком производится кредитование счета, то к указанным правоотношениям применяются положения ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации, а потребителем оплачиваются проценты за пользование кредитными средствами.

Согласно п. 2 ст. 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" запрещается обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). Убытки, причиненные потребителю вследствие нарушения его права на свободный выбор товаров (работ, услуг), возмещаются продавцом (исполнителем) в полном объеме.

Указанные нормы о защите прав потребителей направлены на защиту имущественных интересов потребителя от действий контрагента, обусловившего приобретение нужного потребителю товара приобретением другого товара, который потребителю не нужен и на приобретение которого потребитель не желал бы нести затраты. Таким образом, взимание платы за ведение счета, а так же установление дополнительных платежей по кредитному договору не предусмотрено действующим законодательством, поскольку ущемляет права потребителей.

В соответствии с п. п. 6.7, 8.7 общих условий кредитных договоров OA "ОТП Банк", банк вправе в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации в одностороннем порядке вносить изменения в настоящие условия и/или тарифы банка, размещая новую редакцию (обеспечивая доступ к новой редакции) условии и/или тарифов банка на интернет сайте банка (http://www.otpbank.ru) и/или на информационных стендах в подразделениях банка. При этом информация об изменениях доводится банком до заемщика способом, указанным в п.6.8 и п.8.9 условий соответственно.

Из материалов дела следует, что в соответствии с данными п. 8.9 общих условий кредитного договора OA "ОТП Банк" заключен кредитный договор с конкретным потребителем от 02.05.2017 N 2787032856 об установлении лимита кредитования к банковскому счету, открываемому в рамках договора о предоставлении и обслуживании банковской карты OA "ОТП Банк", общих условий кредитного договора (специальные) по договору потребительского кредита OA "ОТП Банк", в соответствии с которыми заключен кредитный договор с конкретным потребителем от 02.06.2017 N 2790416632; п. 6.8 общих условий договора нецелевого кредитования OA "ОТП Банк", заключен кредитный договор с конкретным потребителем от 01.01.2017 N 2784661266 нецелевого кредитования OA "ОТП Банк"; п. 8.4.5 Правил выпуска и обслуживания банковских карт АО "ОТП Банк", утвержденных Приказом от 06.07.2017 N 389 "Об утверждении и введении в действие новой редакции Правил выпуска и обслуживания банковских карт АО "ОТП Банк", в соответствии с которыми заключен договор с конкретным потребителем от 02.05.2017 N 2787032856, при котором "Банк вправе в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации в одностороннем порядке вносить изменения в настоящие Правила и (или) тарифы, разместив новые редакции (обеспечив доступ к новым редакциям) Правил и (или) тарифов на сайте Банка (http://www.otpbank.ru) и (или) на информационных стендах в подразделениях Банка.

Под действие изменений и дополнений в правила и (или) тарифы подпадают все операции, которые совершены начиная с даты вступления в силу таких изменений и дополнений.

Из анализа ст. ст. 154, 309, 310, 421, 422, 450, 452, 820 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что изменение условий договора возможно только в случае получения от клиента согласия в письменной форме.

При этом, поскольку одной из сторон спорного договора является потребитель-гражданин, то одностороннее изменение условий договора допустимо только в случаях, предусмотренных законом.

Однако, из условий типовых договоров АО "ОТП Банк" следует, что если потребитель не ознакомился на сайте с внесенными банком изменениями в Условия и Тарифы, и как следствие, не направил соответствующее заявление о согласии либо отказе от внесения изменений в условия ранее заключенного договора, то в этом случае Банк наделил себя правом в одностороннем порядке изменить условия договора. Между тем сделки по заключению кредитного договора или договора банковского счета являются двухсторонними и требуют волеизъявления двух сторон.

В данном случае прослеживается одностороннее изменение договора со стороны банка. При этом сам по себе факт подписания клиентом договора с отметкой о согласии с условиями нельзя рассматривать в качестве письменного соглашения об изменении условий договора в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Право банка на размещении изменений в сети Интернет на сайте АО "ОТП Банк" не делегирует потребителю обязанность систематически отслеживать такую информацию.

Пунктом 16 ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе) предусмотрено право кредитора на уменьшение в одностороннем порядке постоянной процентной ставки, уменьшение или отмену платы за оказание услуг, предусмотренных индивидуальными условиями договора потребительского кредита (займа), уменьшение размера неустойки (штрафа, пени) или отмены ее полностью или частично, установления периода, в течение которого она не взимается, либо принятия решения об отказе взимать неустойку (штраф, пеню), а также изменение общих условий договора потребительского кредита (займа) при условии, что это не повлечет за собой возникновение новых или увеличение размера существующих денежных обязательств заемщика по договору потребительского кредита (займа). При этом кредитор в порядке, установленном договором потребительского кредита (займа), обязан направить заемщику уведомление об изменении условий договора потребительского кредита (займа), а в случае изменения размера предстоящих платежей также информацию о предстоящих платежах и обеспечить доступ к информации об изменении условий договора потребительского кредита (займа).

Однако в договорах и документах, предоставляемых АО "ОТП Банк" клиентам условия которые могут быть изменены не конкретизированы, что не позволяет потребителю определить какое именно условие может быть изменено.

В соответствии с п. 9.2 Правил выпуска и обслуживания банковских карт АО "ОТП Банк", утвержденных приказом от 06.07.2017 N 389 "Об утверждении и введении в действие новой редакции Правил выпуска и обслуживания банковских карт АО "ОТП Банк заключен договор с конкретным потребителем от 02.05.2017 N 2787032856, который содержит следующее условие: "стороны освобождаются от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору/кредитному договору, если надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы".

Согласно ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Общество не оспаривает п. 2 постановления N 1356 от 12.10.2017, из которого следует, что в п. 13 индивидуальных условий договора нецелевого кредитования АО "ОТП Банк" от 11.04.2017 N 2784661266, индивидуальных условий кредитного договора об установлении лимита кредитования к банковскому счету, открываемому в рамках договора о предоставлении и обслуживании банковской карты АО "ОТП Банк" от 02.05.2017 N2787032856, заключенных с конкретными потребителями, при котором установлено, что "сторонами согласовано следующее условие об уступке прав (требований) по договору третьим лицам Банк вправе осуществить уступку/уступка запрещена", в связи с тем, что подпись потребителя проставляется в конце каждого листа индивидуальных условий, а в месте, где потребитель дает согласие на уступку, проставлена компьютерная галочка, то есть потребитель не может в полной мере оценить, проставляя подпись в конце страницы условий, и предусмотреть, что он дает согласие об уступке права (требования).

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" договор потребительского кредита (займа) состоит из общих условий и индивидуальных условий. Общие условия договора потребительского кредита (займа) устанавливаются кредитором в одностороннем порядке в целях многократного применения.

Согласно п. 9 ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально и включают в себя, в том числе следующие условия: возможность запрета уступки кредитором третьим лицам прав (требований) по договору потребительского кредита (займа).

Пунктом 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В данном случае потребителю на подпись предоставляется договор, где уже с помощью компьютера, проставлена галочка в графе "Банк вправе осуществить уступку".

Потребителю заведомо не предоставлено право выбора, поскольку, в договоре отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о согласовании, то есть достижения предварительной договоренности, возможности заемщиков выразить возражения относительно условия об уступке прав требований третьим лицам. То есть, потребителям не предоставлено право выбора отказаться или согласиться с уступкой права требования третьим лицам.

В силу п. 1 ст. 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 "О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В соответствии с п. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно ч. 2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, установленные законодательством о защите прав потребителей, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц - от 10.000 до 20.000 рублей.

Вина заявителя в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом положения ст. 2.1 Кодекса заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По изложенным мотивам, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания незаконными и отмене предписания 542/ЗПП от 29.09.2017 и постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новгородской области N 1356 от 12.10.2017.

Порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом не нарушен.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права, нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 по делу N А40-211550/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина