Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2018 г. N 06АП-1052/18

г. Хабаровск

03 мая 2018 г.

А73-17626/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 мая 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от администрации города Хабаровска: Минина Е.С. представитель по доверенности от 12.12.2017, Пармон К.И. представитель по доверенности от 06.03.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Шафигуллина М.Г. представитель по доверенности от 17.01.2018;

от индивидуального предпринимателя Желудкова Владимира Александровича: Лискина Ю.В. представитель по доверенности от 19.12.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Хабаровска

на решение от 22.01.2018 по делу N А73-17626/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Барилко М.А.

по заявлению администрации города Хабаровска

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю третье лицо: индивидуальный предприниматель Желудков Владимир Александрович

о признании недействительным предупреждения от 19.07.2017 N 8/5459

УСТАНОВИЛ:

администрация города Хабаровска обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края о признании недействительным предупреждения от 19.07.2017 N 8/5459 управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление) о прекращении действий (бездействия), об изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением суда от 23.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Желудков Владимир Александрович (далее - предприниматель).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.01.2018 по делу N А73-17626/2017 в удовлетворении заявленных администрацией требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 22.01.2018 по делу N А73-17626/2017 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы администрация ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители администрации доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.01.2018 по делу N А73-17626/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель предпринимателя против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.01.2018 по делу N А73-17626/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

28.03.2018 в порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство откладывалось на 24.04.2018.

На основании статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена судьи Тищенко А.П. в связи с нахождением в отпуске на судью Вертопрахову Е.В., рассмотрение дела произведено сначала.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 220-ФЗ) открытый конкурс проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления, установившими муниципальный маршрут регулярных перевозок, межмуниципальный маршрут регулярных перевозок или смежный межрегиональный маршрут регулярных перевозок (далее - организатор открытого конкурса).

В силу части 2 статьи 24 Закона N 220-ФЗ требования к содержанию, в том числе к описанию, предложения участника открытого конкурса, к форме и составу заявки на участие в открытом конкурсе устанавливаются организатором открытого конкурса.

В силу части 4 статьи 24 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ шкала для оценки критериев, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, устанавливается законом или иным нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, муниципальным нормативным правовым актом в зависимости от местных условий.

Постановлением администрации от 16.03.2016 N 771 утвержден Порядок проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок.

23.03.2017 администрацией города Хабаровска издано постановление N 900 "О внесении изменений в Порядок проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, утвержденный Постановлением Администрации города Хабаровска от 16.03.2016 N 771". В соответствии с приложением N 1 к Порядку (в редакции постановления от 23.03.2017 N 900) в заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок в конкурсном предложении заявителя указывается информация о транспортных средствах, в характеристиках которых указаны наличие газобаллонного оборудования и типа двигателя, работающего на газомоторном топливе, наличие электродвигателя.

В приложении N 4 к Порядку (в редакции постановления от 23.03.2017 N 900) в числе критериев и оценок заявок на участие в открытом конкурсе установлены такие критерии, как наличие газобаллонного оборудования и типа двигателя, работающего на газомоторном топливе (пункт 3.6), наличие электродвигателя (пункт 3.7), оцениваемые по 5 баллов.

Не согласившись с действиями администрации города Хабаровска при принятии постановления от 23.03.2017 N 900 и указывая на то, что на территории города Хабаровска имеется только одна автогазозаправочная станция (далее - АГЗС), а станции по заправке транспорта с электродвигателем на территории города отсутствуют, в связи с чем, внесение указанных изменений является необоснованным препятствованием осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов, 20.04.2017 ИП Желудков В.А. обратился в управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

Управление, проверив обращение предпринимателя, признало в указанных действиях администрации наличие признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". На основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выдало 19.07.2017 администрации предупреждение N 8/5459 (л.д.9) о необходимости прекращения указанного нарушения в срок до 15.09.2017 путем приведения нормативных актов в соответствие с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и внесения изменений в Приложение N 4 к Порядку проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, утвержденных постановлением от 23.03.2017 N 900.

О признании предупреждения недействительным администрация обратилась в арбитражный суд, который правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Хабаровским УФАС России установлено, что на момент принятия администрацией постановления от 23.03.2017 N 900 на территории г.Хабаровска розничная реализация сжиженного газа для заправки автомобильного транспорта (моторного топлива) осуществляется АО "Газпром газораспределение Дальний Восток" только на одной заправке, расположенной в г. Хабаровске по ул. Брестской, 53. Станции для заправки автомобильного транспорта с электродвигателем на территории г. Хабаровска отсутствуют.

Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Признаки ограничения конкуренции - установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 15.04.2014 N 18403/2013, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Приложенный к жалобе администрации перечень критериев и оценки заявок, указанный в постановлении администрации города Хабаровска от 15.01.2018 N 40, возвращен представителю администрации, как относящийся к периоду после вынесения предупреждения.

Ссылка администрации в письменных пояснениях на письмо прокуратуры города Хабаровска от 27.02.2017 о рассмотрении проекта постановления о внесении изменений в порядок, утвержденный постановлением от 16.03.2016 N 771, не принимается апелляционным судом, поскольку в письме не указан конкретно акт об изменениях и невозможно сопоставить с постановлением администрации от 23.03.2017 N 900.

Отклоняется довод жалобы о будущем развитии инфраструктуры по замене бензина и дизельного топлива альтернативными видами топлива, как не имеющий правового значения в споре о предупреждении антимонопольного органа от 19.07.2017.

Исходя из содержания предупреждения, апелляционный суд считает указанный органом признак нарушения о несоразмерном установлении критерия именно в размере 5 баллов (абз.7 л.2) не обоснованным законодательством. В тоже время в предупреждении верно указан признак нарушения при установлении администрацией критерия оценки о наличии газобаллонного оборудования и типа двигателя, работающего на газомоторном топливе, наличии электродвигателя при отсутствии на территории города Хабаровска надлежащей инфраструктуры. А в силу части 4 статьи 24 Закона N 220-ФЗ шкала для оценки критериев устанавливается субъектом Российской Федерации, муниципальным нормативным правовым актом в зависимости от местных условий.

При этом обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, будут устанавливаться антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения.

На основании изложенного, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что у Хабаровского УФАС России имелись основания для выдачи администрации города Хабаровска предупреждения от 19.07.2017 N 8/5459 о необходимости прекращения указанного нарушения в срок до 15.09.2017 путем приведения нормативных актов в соответствие с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и внесения изменений в приложение N 4 к Порядку проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, утвержденных Постановлением от 23.03.2017 N 900.

Обжалуемое предупреждение является соразмерным, исполнимым, соответствующим требованиям статьи 39.1 Закону N 135-ФЗ и утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 Порядку выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.01.2018 по делу N А73-17626/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.И. Сапрыкина