Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2018 г. N 20АП-1899/18

г. Тула

3 мая 2018 г.

Дело N А09-10928/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25.04.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.05.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Староверовой Е.А., при участии от заявителя - акционерного общества "Брянскавтодор" (г. Брянск, ОГРН 1093254003226, ИНН 3250510627) - Ветошко К.А. (доверенность от 02.08.2017 N 2), Дубининой Е.А. (доверенность от 12.03.2018 N 29), от заинтересованного лица -Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Брянску (г. Брянск, ОГРН 1133256000008, ИНН 3257000008) - Гореловой И.М. (доверенность от 13.09.2017 N 03-08/34084), Гончаровой С.А. (доверенность от 15.02.2018 N 03-09/05595), рассмотрев в судебном заседании, проводимом путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Брянской области, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Брянску на решение Арбитражного суда Брянской области от 07.02.2018 по делу N А09-10928/2017 (судья Грахольская И.Э.), установил следующее.

Акционерное общество "Брянскавтодор" (далее - АО "Брянскавтодор", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Брянску (далее - ИФНС России по г. Брянску, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 03.05.2017 N 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 130 367 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 27 028 руб., пени по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) - 660 055 руб., начисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 182 125 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в сумме 1 471 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых - 66 139 руб.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 07.02.2018 по делу N А09-10928/2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, ИФНС России по г. Брянску обратилась в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Апеллянт не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что инспекцией при сравнении стоимости выполненных работ допущены ошибки в вычислениях и сравнениях, указывая, что 7 087 252 руб. (стоимость всего по актам от общества с ограниченной ответственностью "Технологии обустройства" к акционерному обществу "Брянскавтодор") меньше, чем 6 014 449 руб. (стоимость всего по актам от общества с ограниченной ответственностью "Статус" к обществу с ограниченной ответственностью "Технологии обустройства"), поскольку в таблице, приведенной в оспариваемом решении, налоговым органом не сравнивалось 7 017 252 руб. (стоимость всего по актам от общества с ограниченной ответственностью "Технологии обустройства" к акционерному обществу "Брянскавтодор") 6 014 449 руб. (стоимость всего по актам от общества с ограниченной ответственностью "Статус" к обществу с ограниченной ответственностью "Технологии обустройства"), а производилась оценка именно стоимости работ без учета материалов. Так, согласно документам общество с ограниченной ответственностью с целью выполнения работ для акционерного общества "Брянскавтодор" привлекло общество с ограниченной ответственностью "Статус", стоимость этих работ составила 4 044 987 руб., однако общество с ограниченной ответственностью "Технологии обустройства" перевыставило в адрес акционерного общества "Брянскавтодор" указанные работы в сумме 2 330 444 руб.

Данный факт свидетельствует о несоответствии осуществляемой обществом ограниченной ответственностью "Технология обустройства" деятельности обычному хозяйственному риску, свойственному направленности на систематическое извлечение прибыли от предпринимательской деятельности, а также подтверждает вывод о формальном составлении документов обществом ограниченной ответственностью "Технология обустройства".

Податель жалобы считает, что заявитель и обществом ограниченной ответственностью "Технология обустройства" являются взаимозависимыми лицами для целей налогообложения. Считает вывод суда о том, что руководителем общества ограниченной ответственностью "Технология обустройства" Ковбаном А.Г., в проверяемом периоде в полной мере осуществлялось руководство организацией, не подтверждается материалами дела. Так, ни один из допрошенных не указал на конкретных лиц, выполняющих работы от общества с ограниченной ответственностью "Технологии обустройства" или от субподрядных организаций, привлекаемых контрагентом.

В свою очередь, общество ограниченной ответственностью "Технология обустройства" не имеет основных средств, трудовых ресурсов, необходимых для выполнения объемов работ, указанных в представленных документах (благоустройство территорий, укладка бордюров, тротуарной плитки).

При этом отмечает, что ООО "Проминдустрия" также не имело объективной возможности выполнить работы по фрезерованию асфальтового полотна, так как у него отсутствовали материальные и трудовые ресурсы, основные средства, численность организации в 2013 году составила 1 человек.

Ссылается на то, что заявитель не доказал реальность выполнения работ спорными контрагентами.

Обращает внимание на то, что не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Кроме того, суд первой инстанции при рассмотрении эпизода по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) ссылается на подтвержденные обществом расходы по НДПИ документами, представленными обществом в судебное заседание. Однако налогоплательщик не представил бухгалтерские и налоговые регистры, подтверждающие учет фактических затрат на добычу полезных ископаемых, используемых на собственные нужды и реализованные на сторону.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "Брянскавтодор" возражало против ее доводов, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции по делу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции в силу следующего.

Из материалов дела следует, ИФНС России по г. Брянску проведена выездная налоговая проверка АО "Брянскавтодор" за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 20.01.2017 N 20.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений на акт налогоплательщика, дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем начальника ИФНС России по г. Брянску 03.05.2017 принято решение N 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением АО "Брянскавтодор" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в сумме 27 028 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых - 1 471 руб., установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 2 130 367 руб., неуплата налога на добычу полезных ископаемых в размере 182 125 руб., начислены пени по НДС в сумме 660 055 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых - 69 139 руб., а также общество привлечено к ответственности за несвоевременную уплату и неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 2 729 руб., установлена недоимка по НДФЛ - 9935 руб., начислены пени по НДФЛ.

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Брянской области (далее - УФНС России по Брянской области).

Решением УФНС по Брянской области от 10.07.2017 апелляционная жалоба АО "Брянскавтодор" была оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение ИФНС по г. Брянску от 03.05.2017 N 20 не соответствует закону, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, АО "Брянскавтодор" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1, 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету. Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (пункт 6 статьи 169 НК РФ).

Из анализа вышеуказанных норм следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено приобретением им товаров (работ, услуг), используемых для осуществления деятельности, являющейся объектом налогообложения НДС, принятием данных товаров (работ, услуг) на учет, наличием счетов-фактур и соответствующих первичных документов, достоверно подтверждающих факт совершения хозяйственной операции. При этом, наличие счета-фактуры является обязательным, но не единственным условием предоставления налоговых вычетов по НДС.

Из положений пункта 6 статьи 169 НК РФ, части 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ, Закон О бухгалтерском учете) следует, что счета-фактуры, первичные учетные документы могут быть подписаны не только руководителем или главным бухгалтером организации, но и иными уполномоченными лицами. Однако, такое уполномоченное лицо должно подписывать соответствующий документ от своего имени, с указанием своей должности, своей фамилии и инициалов.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями) (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 такие обстоятельства как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками (статья 172 НК РФ).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предусматривает, что налоговый орган обязан доказать неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в документах представленных налогоплательщиком, а также необоснованность получения им налоговой выгоды.

Как установлено судом, за проверяемый период АО "Брянскавтодор" осуществляло работы по строительству и ремонту автодорог.

Основанием для доначисления оспариваемых сумм НДС, пени и штрафа послужил вывод инспекции о необоснованном включении обществом в состав налоговых вычетов сумм налога по субподрядным работам, выполненным обществом с ограниченной ответственностью "Технология обустройства" (далее - ООО "Технология обустройства" и обществом с ограниченной ответственностью "Проминдустрия" (далее - ООО "Проминдустрия").

Налоговый орган ссылается, что при проведении мероприятий налогового контроля установлена совокупность обстоятельств, доказывающая отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций с указанными контрагентами.

ООО "Технология обустройства".

Как следует из материалов дела, налоговым органом установлено завышение налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Технология производства" по субподрядным работам по ремонту автодорог и дворовых территорий (установка бортовых камней, укладка тротуарной плитки) на сумму 1 544 604 руб.

В проверяемый период между АО " Брянскавтодор" и ООО "Технология производства" заключены договоры субподряда.

Согласно актам о приемке выполненных работ ООО "Технология производства" выполнены работы на следующих объектах:

- по договорам субподряда от 02.04.2013 N 1 от 19.07.2013 N 9/ПДО выполнен ремонт дворовых территорий многоквратирных домов N 21, 23, 85, 87, 89 г. Унеча Брянской области, N 31 по ул.Транспортной г.Унеча, N 9 по ул. Крупской г. Унеча, N 21,19,18,19а по ул. Комсомольской в г. Унеча; - по договору субподряда от 19.09.2013 N 15/ПДО выполнено устройство бордюров Торгово-развлекательного центра в г. Брянск, по ул. Объездная, 30;

- по договору субподряда от 25.12.2013 N 18/ПДО выполнены субподрядные работы по ремонту автомобильной дороги Брянск-Сельцо на участке км 2+665 - 10+565 в Брянском районе Брянской области

- по договору субподряда от 15.04.2014 N 6/ПДО выполнен капитальный ремонт автодороги по ул.Тельмана (от городской поликлиники до дома N 88);

- по договору субподряда от 11.08.2014 N 12-1/ПДО выполнены работы по ремонту автодороги по ул. Мира с пер.Красина в г. Дятьково.

Из оспариваемого решения следует, что на момент выполнения работ у ООО "Технология обустройства" отсутствовали материальные и трудовые ресурсы, основные средства. Численность организации в 2013 -2014 годах составляла 2 человека (руководитель и бухгалтер). Из анализа налоговой отчетности проведенной налоговым органом следует, что субподрядчик имел значительный удельный вес вычетов по НДС и расходы по налогу на прибыль составляли 99 %. Налоги ООО "Технология обустройства" исчислялись в минимальных размерах.

В выписке по расчетному счету субподрядчика отсутствуют платежи, сопутствующие обычной хозяйственной деятельности, административно- управленческие расходы, за аренду и коммунальные услуги, аренду транспорта. Денежные средства переводились на расчетные счета организаций, осуществляющих в последствие снятие денежных средств.

В качестве субподрядчиков по выполнению работ по благоустройству, установки бордюров, плитки ООО "Технология производства" привлекала следующие организации: ООО "Проминдустрия" (разборка бордюров), общество с ограниченной ответственностью

"Техпромснаб" (далее - ООО "Техпромснаб") (работы по благоустройству), общество с ограниченной ответственностью "Аргуз" (далее - ООО "Аргуз") (установка бордюров, плитки), общество с ограниченной ответственностью "Статус" (далее - ООО "Статус") (установка тротуаров, плиточного покрытия).

Налоговая инспекция в решении ссылалась на то, что ООО "Проминдустрия", ООО "Техпромснаб", ООО "Аргуз", ООО "Статус" не имели основных средств, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствуют по месту регистрации.

В отношении ООО "Проминдустрия" в 2015 году проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2011 по 30.03.2014. Документы для проверки налогоплательщиком не представлены, в связи с чем налоговой инспекцией произведен расчет налоговых обязательств в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В проверяемом периоде руководитель ООО "Технология производства" Ковбан А.Г. находился в отношениях свойства с руководителем АО "Брянскавтодор" Вязовым В.И., работал в ООО "Технология производства" геодезистом. В табеле учета рабочего времени указан полный рабочий день - 8 часов. При допросе Ковбан А.Г. пояснил, что работой в ООО "Технология производства" занимался его зять - Вязов С.В.

Организации ООО "Аргуз", ООО "Статус", ООО "Техпромснаб", ООО "Желдорсбыт" не имели основных и транспортных средств, не имеют работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, не исполняют требования о предоставлении документов.

Из оценки судом доказательств налогового органа следует, что одним из доводов налогового органа является взаимозависимость АО "Брянскавтодор" и ООО "Технологии обустройства".

На странице 51 оспариваемого решения налоговый орган ссылается на подпункт 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ, хотя эта норма уже не действует по отношению к сделкам, расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 после дня вступления в силу Федерального закона от 18.07.2011 N 227-ФЗ.

В соответствии с действующим законодательством особенности признания налогоплательщиков взаимозависимыми лицами предусмотрены в статье 105.1 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 105.1 НК РФ в целях настоящего Кодекса взаимозависимыми лицами признаются:

1. организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

2. физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

3. организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

4. организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

5. организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта);

6. организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;

7. организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

8. организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;

9. организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

10. физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

11. физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Как установлено судом, АО "Брянскавтодор" и ООО "Технологии обустройства" не подпадают ни под один из вышеуказанных критериев.

Ковбан А.Г. некоторое время являлся работником (геодезистом) АО "Брянскавтодор".

Взаимозависимыми могут быть признаны участники сделки - физические лица, тогда как в рассматриваемой ситуации участниками сделок являются организации (подпункт 10 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ).

Ковбан А.Г. как физическое лицо может быть признан взаимозависимым с физическим лицом, являющимся его непосредственным руководителем, но не могут быть признаны взаимозависимыми юридические лица.

Кроме того, как установлено судом, выбор в качестве контрагента ООО "Технологии обустройства" совершен АО "Брянскавтодор" в тот период, когда Ковбан А.Г. не являлся работником этой организации - в первой половине 2013 года.

При этом часть спорных договоров заключены до 30.07.2013, когда Ковбан А.Г. еще не был принят на работу в АО "Брянскавтодор". Также Ковбан А.Г. проработал в АО "Брянскавтодор" полтора года на должности геодезиста, которая исключала его влияние на выбор контрагентов или принятие решений АО "Брянскавтодор".

Из данных ЕГРЮЛ усматривается, что АО "Брянскавтодор" и ООО "Технологии обустройства" не участвуют в капитале друг друга.

При этом руководство и собственники АО "Брянскавтодор" не участвуют в капитале ООО "Технологии обустройства", а руководство и собственники ООО "Технологии обустройства" в капитале АО "Брянскавтодор".

Из пояснений представителя общество следует, что ООО "Технологии обустройства" является самостоятельной организацией, созданной еще в 2011 году, у которой имеются и иные контрагенты, помимо АО "Брянскавтодор". Тот факт, что директор одной фирмы из-за финансовых трудностей был вынужден некоторое время подрабатывать в другой, еще не делает эти организации взаимозависимыми.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что между АО "Брянскавтодор" и ООО "Технологии обустройства" отсутствует влияние, которое могло оказываться в силу участия одного лица в капитале другого лица, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другим лицом.

Следовательно, юридические лица ООО "Брянскавтодор" и ООО "Технологии обустройства" не являются взаимозависимыми.

В свою очередь налоговый орган в решении не привел нормативное обоснование со ссылкой на конкретный подпункт пункта 2 статьи 105.1 НК РФ, на основании которого эти лица признаны им взаимозависимыми. Налоговый орган в решение (стр. 51-52) указывает, что Ковбан А.Г. и Вязов В.И. находятся в отношениях свойства, в доказательство этого ссылается на "Общероссийский классификатор информации о населении. ОК 018-95" (утв. постановлением Госстандарта Российской Федерации от 31.07.1995 N 412).

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа о том, что юридические лица ООО "Брянскавтодор" и ООО "Технологии обустройства" являются взаимозависимыми, поскольку документ, на который ссылается инспекция, в обосновании своего довода принят еще до вступления в силу действующего НК РФ. И не является нормативно-правовым актом, уточняющим налоговое или семейное законодательство и применяется в статистических целях, к тому же он утратил силу с 1 июля 2015 года в связи с изданием приказа Росстандарта от 12.12.2014 N 2019-ст. Также в ст. 105.1 НК РФ не указано, что взаимозависимыми признаются лица, состоящие в отношениях свойства.

Положения статьи 20 НК РФ со дня вступления в силу Федерального закона от 18.07.2011 N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" (далее - Федеральный закон от 18.07.2011 N 227-ФЗ), применяются исключительно к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 до дня вступления в силу указанного Закона (пункт 6 статьи 4 данного Закона).

В соответствии с законодательством, действовавшим на момент совершения спорных операций, перечень родственников, которые могут быть признанными взаимозависимыми был указан в подпункте 11 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ.

Следовательно, доводы налогового органа о наличии между Ковбан А.Г. и Вязовым В.И. отношений родства или свойства, которые делают их взаимозависимыми, ошибочны, противоречат действующим нормам НК РФ и основаны исключительно на утратившем силу законодательстве.

Суд первой инстанции справедливо не принял во внимание довод заинтересованного лица о том, что ООО "Технологии обустройства" создано исключительно с целью использования ее вне связи с осуществлением реальной финансово-экономической деятельности, для осуществления формального вовлечения в цепочку контрагентов для получения заведомо необоснованной налоговой выгоды, на основании следующего.

ООО "Технологии обустройства" является действующей фирмой, которая вела деятельность и до сделок с АО "Брянскавтодор", продолжает ее и по настоящее время. ООО "Технологии обустройства" создано 12.04.2011, т.е. за несколько лет до осуществления спорных сделок. Общество находится по юридическому адресу, отвечает на запросы налогового органа, представляет документы, по настоящее время имеет расчетные счета, ведет предпринимательскую деятельность, закупает товары, имеет сотрудников в штате помимо директора, сдает бухгалтерскую и налоговую отчетность, уплачивает налог на прибыль, НДС и другие налоги в бюджет. Руководитель ООО "Технологии обустройства" и главный бухгалтер этой организации подтверждают взаимоотношения с АО "Брянскавтодор". Ряд контрагентов ООО "Технологии обустройства" (ООО "Строй-Авто", ИП Кулаков СИ.) подтвердили, что эта фирма закупала у них материалы, необходимые для выполнения спорных работ.

При этом ООО "Технология Обустройства" в 2014 году самостоятельно выигрывало тендеры и заключало муниципальные контракты.

Из материалов дела усматривается, что помимо спорных взаимоотношений, когда АО "Брянскавтодор" привлекало ООО "Технологии обустройства" в качестве субподрядчика, в других случаях ООО "Технологии обустройства" заключало договора с заказчиками, а уже АО "Брянскавтодор" нанималось как субподрядчик.

Например, в проверяемом 2014 году ООО "Технологии обустройства" самостоятельно заключило муниципальный контракт N 0127300008913000001-0087545 с Клетнянской поселковой администрацией на работы по Благоустройству территории пгт. Клетня Брянской области в рамках присвоения звания "поселок партизанской славы".

Также после осуществления спорных сделок, ради которых, по мнению налогового органа, ООО "Технологии обустройства" и было создано, эта фирма вплоть по настоящее время продолжает вести самостоятельную деятельность, в том числе являясь прямым конкурентом АО "Брянскавтодор" на некоторых муниципальных тендерах и конкурсах, самостоятельно выполняет строительные работы.

Доказательств иного в ходе судебного разбирательства налоговой инспекцией не представлено.

В свою очередь налоговым органом не представлено доказательств опровергающих хозяйственную деятельность ООО "Технологии обустройства".

При этом ООО "Технологии обустройства" является действующей фирмой, исправно исполняющей все свои налоговые обязательства. Эта организация не обладает признаками фирм-однодневок. Она регулярно отчитываются перед налоговыми органами и уплачивает НДС в бюджет со всей реализации товаров. Кроме того, для выполнения работ по благоустройству территорий, установки бордюров не требуется каких-либо основных средств и специальной техники. Также в ходе проверки нашли подтверждение факты закупки ООО "Технологии обустройства" необходимых материалов, например, цемента и бордюрного камня.

Довод налогового органа о том, что протоколы допросов руководителей и работников АО "Брянскавтодор" и ООО "Технология производства" подтверждали отсутствие выполнение работ субподрядчиком и отсутствие руководства, суд первой инстанции обоснованно отклонил на основании следующего.

ООО "Технология обустройства" выполняло для заявителя отдельные виды работ, несопоставимые с общим объемом строительства, осуществляемого АО "Брянскавтодор" (к примеру установку бордюрного камня на части автодороги, тогда как происходил ремонт всей улицы, включая замену дорожного полотна).

Из пояснений Ковбан А.Г. следует, что в целом работами по ремонту автодорог руководил Генеральный подрядчик, а не директор ООО "Технология обустройства", в чьи полномочия не могла входить организация работ на всем объекте.

Работник Генерального подрядчика, осуществлявший организацию работ на объектах, на некорректно сформулированный вопрос о руководстве ООО "Технология обустройства" естественно ответил отрицательно.

При этом подписание Ковбан А.Г. всех первичных документов и договоров, осуществление банковских операций не ставится под сомнение налоговым органом, а следовательно, знал контрагентов своей фирмы и руководил ее деятельностью.

Как верно указал суд первой инстанции, довод налогового органа (на стр. 5 решения) о том, что показания Антоненко Елены Вячеславовны, начальника планово-договорного отдела подтверждают, что Ковбан А.Г. с документами в отдел не приходил и документов не передавал, также не подтверждают отсутствие деятельности. Так как Антоненко Е.В. не единственный работник организации, то документы могли были передаваться Ковбан А.Г. другим сотрудникам. Кроме того, они могли передаваться Ковбан А.Г. не лично, а, например, через главного бухгалтера ООО "Технология обустройства".

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что все доводы налогового органа о том, что фактически на объектах строительные работы выполняли не сотрудники ООО "Технология обустройства" или субподрядчиков этого общества, а работники АО "Брянскавтодор" опираются лишь на показания свидетелей, которые не знали и не могли знать, привлекало ли субподрячиков АО "Брянскавтодор".

Для всех третьих лиц работы выполняла та организация, которой это было поручено. Свидетели не могли знать, чьими сотрудниками фактически являются работавшие на объектах люди, в том числе и допрошенные свидетели, так как АО "Брянскавтодор" является крупной организацией с большим штатом сотрудников, и рядовые сотрудники просто не могут знать всех в лицо.

Кроме того, работы одновременно выполнялись на многих участках и продолжительное время, поэтому ни один рядовой сотрудник не может точно знать, кто выполняет работы на всех других участках в то время, как он сам там не находится. Ряд допрошенных налоговым органом сотрудников АО "Брянскавтодор" во время выполнения работ суподрядчиками находились в другом месте, а значит не могли ничего пояснить налоговому органу кроме того, что они "ничего не видели".

При этом Сафронов Николай Иванович, на чьи показания ссылается налоговый орган, это водитель газели, в функции которого входит лишь доставка рабочих и различных грузов на объекты. Он в принципе не находится продолжительное время на самих объектах и не может знать, кто выполняет там работы.

Кроме того, работник технадзора МКУ УЖКХ г. Брянска Зайцев А.В., принимавший работы, подтвердил, что встречался с руководителем ООО "Технология обустройства" и что эта фирма выполняла работы по установке бортовых камней, при этом, по словам независимого свидетеля от ООО "Технология обустройства", на объекте работало от двух до семи человек одновременно. Это прямо подтверждает выполнение работ силами ООО "Технология обустройства" и его субподрядчиков.

Следовательно, довод налогового органа о доказанности факта выполнения работ силами АО "Брянскавтодор", изложенный на стр. 12 обжалуемого решения, не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Судом верно указано, что инспекцией не представлены доказательства, что АО "Брянскавтодор" могло выполнить работы своими силами, отсутствуют расчеты и подтверждающие документы, а также отсутствуют непосредственные доказательства того, что субподрядчики отрицали свой вклад в работы на объекте. Причем, из допрошенных свидетелей, некоторые подтвердили появление на стройплощадках незнакомых им лиц, что может ставить под сомнения общий вывод о выполнении работ силами АО "Брянскавтодор". Два свидетеля прямо дали показания, что видели иных лиц, не работавших в АО "Брянскавтодор". Как указали свидетели: они видели лиц "не русской национальности".

В свою очередь налоговый орган вышеуказанные показания не принял во внимание, так как ссылался на отсутствие за ООО "Технологии обустройства" и его контрагентов случаев обращения в УФМС России по Брянской области за регистрацией иностранных граждан для прибытия.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что эти "лица не русской национальности" не являются гражданами Российской Федерации, а являются иностранцами. Следовательно, указанный запрос в УФМС никак не опровергает фактов использования контрагентами труда третьих лиц.

Из обжалуемого решения следует, что налоговый орган указывает, что в адрес ООО "Технологии обустройства" выставлены счета-фактуры и акты выполненных работ на суммы большие, чем ООО "Технологии обустройства" предъявило АО "Брянскавтодор".

При этом налоговой инспекцией, детально не исследовался вопрос о том, какие работы приняло ООО "Технологии обустройства", все ли они касались договоров с АО "Брянскавтодор" и были в итоге приняты АО "Брянскавтодор". АО "Брянскавтодор" непосредственно несет ответственность за весь комплекс работ, поэтому принятые работы от ООО "Технологии обустройства" могли быть приняты в меньшем объеме. Также у ООО "Технологии обустройства" имелись и иные объекты, которые были сданы в других налоговых периодах, но для их выполнения уже могли привлекаться субподрядчики.

На стр.10 решения налоговый орган приводит таблицу, из которой делает вывод о нецелесообразности приобретения ТМЦ у ООО "Технологии обустройства", так как цены приобретения у ИП Кулакова ниже.

В сою очередь налоговый орган сравнивал несопоставимые цены по договорам различной природы. Между АО "Брянскавтодор" и ИП Кулаковым заключались договора поставки бордюрного камня по согласованной цене.

Между АО "Брянскавтодор" и ООО "Технологии обустройства" заключался договор подряда по фиксированной цене за полный комплекс строительных работ. ООО "Технологии обустройства" не являлось поставщиком бордюров для АО "Брянскавтодор", поэтому ссылаться на цены ИП Кулакова необоснованно. Сметные расчеты носят информационный характер и применяются сторонами для целей, связанных с расчетом стоимости работ, особенно в случаях увеличения или уменьшения, стоимости брака и т.д. В этой ситуации смета позволяет сторонам выразить в стоимостном выражении цену частей выполненных работ. Это не означает, что заложенная в смете цена на материалы является ценой в понятии договоров купли-продажи.

Как верно указал суд первой инстанции, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Между тем в решении по итогам выездной налоговой проверки такие доказательства отсутствуют.

Суд первой инстанции справедливо не принял во внимание довод инспекции о непроявлении достаточной осмотрительности при заключении договоров с ООО "Технологии обустройства" в силу следующего.

При выборе контрагента АО "Брянскавтодор" проявило достаточную осмотрительность, удостоверившись в правоспособности ООО "Технологии обустройства", личности руководителя, в том, что это общество сдает бухгалтерскую и налоговую отчетность. Данная организация на момент совершения спорных хозяйственных операций была зарегистрирована в установленном законом порядке, в связи с чем полностью соответствовала признакам и понятию юридического лица и его правоспособности, в соответствии со статьями 48, 49, 51 ГК РФ.

Со стороны ООО "Технологии обустройства" переговоры вел лично директор ООО "Технологии обустройства", предъявивший свой паспорт.

Оплата за выполненные работы производилась в безналичном порядке, на расчетный счет организации. Таким образом, распоряжаться полученными денежными средствам могли только настоящие представители ООО "Технологии обустройства".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерно выводу о том, что АО "Брянскавтодор" имело полное право предъявить к вычету суммы налогов, уплаченные при приобретении работ у ООО "Технологии обустройства", при условии наличия счетов-фактур и первичной документации (договоров и актов выполненных работ). Все необходимые документы представлены в инспекцию как самим АО "Брянскавтодор", так и ООО "Технологии обустройства" в рамках встречной проверки. Их подлинность и достоверность налоговый орган под сомнение не ставил.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции в части начисления налога на добавленную стоимость 1 544 604 руб., пени - 477 457 руб. и применения штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 27 028 руб.

ООО "Проминдустрия".

Как усматривается из материалам дела, инспекцией установлено завышение налоговых вычетов ООО "Проминдустрия" на сумму 585 763 руб.

Так, из оспариваемого решения следует, что ООО "Проминдустрия" по договору от 26.04.2013 N 3/ПДО осуществляло фрезерование асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги Брянск-Смоленск-Жуковка на участке км 0+000-км 10+067 в Жуковском районе Брянской области в объеме 59000 кв.м. АО "Брянскавтодор" выступало в роли заказчика, ООО "Проминдустрия" в роли подрядчика.

Выполнение работ подтверждается счетом-фактурой от 27.05.2013 N 37, справкой о стоимости выполненных работ (форма КС 3), актом выполненных работ (форма КС 2) за май 2013 года.

ООО "Проминдустрия" зарегистрировано в г. Брянске. Руководителем с 25.11.2011 по 03.04.2014 являлся Бабкин Григорий Александрович, с 03.04.2014 по 03.12.2014 - Авраменко Николай Павлович, с 03.12.2014 по 14.01.2015 - Молодцов Владимир Альбертович, с 15.01.2015 - Авраменко Николай Павлович.

В ходе проверки налоговой инспекцией установлено, что Бабкин Г.А. зарегистрировал организацию и осуществлял деятельность по оптовой торговле черными металлами до марта 2012 года. С марта 2012 года деятельности не осуществлял, финансовых документов не подписывал. Авраменко Н.П. отрицает учреждение и руководство организацией. Молодцов В.А. на допросе пояснил, что по договору предоставлялась в аренду фрезеровальная машина. Кроме того Молодцов В.А. пояснил, что являлся финансовым директором и имел право подписи банковских документов.

У ООО "Проминдустрия" транспорт, имущество, обособленные подразделения отсутствуют. Справки по форме 2-НДФЛ за 2013 года представлены на 1 человека. Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО "ПромИндустрия" перечислялись на счета подконтрольных фирм ООО "Аргуз", ООО "Статус", ООО "Техпромснаб", ООО "Желдорсбыт", в которых учредителем либо руководителем является Молодцов В.А., а также на пластиковую карту Молодцова В.А.

В результате проведенной в ходе проверки почерковедческой экспертизы установлено, что подписи от имени руководителя ООО "ПромИндустрия" Бабкина Г.А., которые имеются в договоре, справке о стоимости выполненных работ, акте о приемке выполненных работ, счете-фактуре выполнены не Бабкиным Г.А., а другим лицом, вероятно Молодцовым В.А.

Результаты почерковедческой экспертизы не опровергают реальность совершенных и исполненных сделок (определения Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу N А36-5003/2015).

Бывший директор ООО "Проминдустрия" Молодцов В.А. подтвердил налоговому органу факт взаимоотношений этой организации с АО "Брянскавтодор", т.е. он уже фактически руководил фирмой в соответствующий период, в том числе подписывал документы, распоряжался денежными средствами в банке. Молодцов В.А. также подтвердил фактическое выполнение всех работ, указанных в договорах и первичных документах между ООО "Проминдустрия" и АО "Брянскавтодор".

Молодцов В.А. не отрицал, что и до официального внесения записи в ЕГРЮЛ о смене директора, он уже имел доверенность, являлся финансовым директором и фактически занимался всей деятельностью ООО "Проминдустрия", имел право подписи и подписывал документы от лица ООО "Проминдустрия".

Таким образом, результаты экспертизы подтверждают, что фактически от лица ООО "Проминдустрия" подписывал первичные документы уполномоченное на то лицо - Молодцов В.А. (имевший доверенность и руководившей всей деятельностью ООО "Проминдустрия", а затем и ставший директором этой фирмы), а АО "Брянскавтодор" осуществляло реальные финансово-хозяйственные взаимоотношения с этой организацией и проявило достаточную осмотрительность.

Со стороны АО "Брянскавтодор" документы подписаны заместителем генерального директора по экономическим вопросам Тюканько Михаилом Александровичем, имевшим на то полномочия (приказ о приеме на работу прилагается). Сведения о его праве подписи на документах даже вносились в ЕГРЮЛ. Акты приемки выполненных работ подписаны начальником ПТО Лакизо Евгением Петровичем. Таким образом, со стороны АО "Брянскавтодор" документы подписаны уполномоченными лицами.

Действующее законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на налоговый вычет и на отнесение затрат на расходы с полнотой отражения поставщиком работ или услуг в своей бухгалтерской отчетности соответствующих хозяйственных операций, с фактической уплатой поставщиками в бюджет налога на добавленную стоимость, фактическим нахождением организации-поставщика по юридическому адресу.

В отношении ООО "Проминдустрия" в 2015 году проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2011 по 30.03.2014. Документы для проверки налогоплательщиком не были представлены, налогоплательщик не находился по юридическому адресу, в связи с чем налоговой инспекцией произведен расчет налоговых обязательств в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Из пояснений представителей инспекции следует, что решение налогового органа по итогам проверки не оспаривалось и ООО "Проминдустрия" оплатило доначисленные налоги и пени.

Фактическое выполнение всех работ, указанных в договорах и первичных документах между ООО "Проминдустрия" и АО "Брянскавтодор", налоговый орган под сомнение не ставит.

Также не имеется ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что АО "Брянскавтодор" выполняло эти работы самостоятельно.

АО "Брянскавтодор" привлекло указанного контрагента с целью осуществления работ по фрезерованию асфальтного полотна, так как собственной техникой такого назначения не обладало.

Также отсутствовали у организации и работники, способные работать на этой технике.

Следовательно, так как выполнение указанных работ требовало использования спецтехники, то при ее отсутствии у АО "Брянскавтодор" выполнение работ поручено третьим лицам, а именно ООО "Проминдустрия".

В свою очередь, ООО "Проминдустрия" могло арендовать данную технику у других организаций, оплачивая ее как через расчетный счет, так и наличными денежными средствами, доказательств обратного налоговым органом не представлено.

В свою очередь инспекцией данный факт не проверен, налоговый орган не опросил ИП Бородина О.И., у которого, по словам бывшего директора ООО "Проминдустрия" Молодцова В.А., бралась специализированная техника для фрезеровальных работ.

Директор ООО "Проминдустрия" Молодцов В.А. подтвердил налоговому органу факт взаимоотношений с АО "Брянскавтодор".

Молодцов В.А. на допросе относительно характера взаимоотношений между его компанией и АО "Брянскавтодор" пояснил, что его компания предоставила в аренду спецтехнику.

Представители заявителя ссылались на то, что аренда транспортного средства может осуществляться и с экипажем. Указанный вид договора предусмотрен статьями 632-641 ГК РФ. По своей правовой природе сдача в аренду транспортных средств с экипажем и выполнение конкретных видов работ на указанном транспортном средстве экипажем может расцениваться в обычной деловой практики как тождественные понятия, так как и в том и другом случае выполняется определенный объем строительных работ, только с привлечением спецтехники. Молодцов В.А. не обладает высшим юридическим образованием и не разбирается в тонкостях понятий, прописанных в ГК РФ, к тому же он мог просто не помнить название договора с АО "Брянскавтодор". К примеру, он мог с другими контрагентами заключать договор аренды с экипажем, а с иными договор подряда, а с третьими договор оказания услуг - во всех трех случаях возможно выполнять работы с использованием спецтехники. Он лишь подтвердил факт взаимоотношений, взаимоотношения носили характер предоставления спецтехники с экипажем для выполнения работ, а то, что он назвал договор подряда арендой не отменяет того факта, что его спецтехника произвела работы по фрезерованию асфальтного полотна.

Допрошенный в ходе дополнительных мероприятий водитель Левкин В.Ф. (протокол от 16.03.2017 N 4007) подтвердил, что на спорных участках выполнения работ он видел, как работала какая-то иная организация со своей фрезой.

Аналогичные показания дал и мастер Жуковского ДРСУ Емельянов А.П. (протокол от 16.03.2017 N 4013), также сообщивший подробности о проживании работников ООО "Проминдустрия" (или субподрячиков этой фирмы), доставки фрезы и т.д.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что все полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля доказательства подтвердили, что АО "Брянскавтодор" действительно привлекало для производства работ по снятию асфальта стороннюю фирму ООО "Проминдустрия", которая уже, в свою очередь, либо арендовала соответствующую технику, либо привлекала субподрядчиков.

При выборе контрагента АО "Брянскавтодор" проявило достаточную осмотрительность, удостоверившись в правоспособности ООО "Проминдустрия", полномочиях представителя этой организации, в том, что это общество сдает бухгалтерскую и налоговую отчетность. Данная организация на момент совершения спорных хозяйственных операций была зарегистрирована в установленном законом порядке, в связи с чем полностью соответствовала признакам и понятию юридического лица и его правоспособности, как оно дано в ст. ст. 48, 49, 51 ГК РФ.

Включение хозяйственного общества в Единый государственный реестр юридических лиц публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота, в том числе и его исполнительного органа.

Следовательно, для любых третьих лиц, сведения, содержавшиеся в государственном реестре относительно ООО "Проминдустрия" являлись достоверными, в том числе в части вопроса о полномочиях должностных лиц указанных организаций.

Оплата за работы производилась в безналичном порядке, на расчетный счет организации. Таким образом, распоряжаться полученными денежными средствам могли только настоящие представители ООО "Проминдустрия".

Более того, АО "Брянскавтодор" дополнительно убедилось в правоспособности контрагента и наличии у единого исполнительного органа этой организации права подписи документов, и запросило у ООО "Проминдустрия" надлежащим образом заверенные копии следующих документов: устава ООО "Проминдустрия"; выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Проминдустрия"; свидетельства о государственной регистрации ООО "Проминдустрия"; свидетельств о постановке на учет в налоговых органах ООО "Проминдустрия"; приказа от 28.11.2011 N 1 о вступлении в должность директора ООО "Проминдустрия"; информационного письма об учете в Статрегистре Росстата.

Таким образом, АО "Брянскавтодор" проявило максимально возможную осмотрительность при выборе контрагента.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительным оспариваемое решение инспекции в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 585 763 руб., пени - 182 598 руб.

Налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ).

Инспекцией по результатам проверки установлено, что АО "Брянскавтодор" занизило сумму НДПИ в январе, феврале 2013 года и декабре 2014 года в результате неверного определения способа оценки стоимости добытых полезных ископаемых и неправомерного уменьшения цен реализации НДПИ, пересчитало сумму налога, исходя из расчетной цены. Начислен налог на добычу полезных ископаемых в сумме 182 125 руб., пени - 69 139 руб.

Налоговый орган по результатам проверки посчитал, что АО "Брянскавтодор" занизило сумму НДПИ в результате уменьшения стоимости реализации полезного ископаемого на сумму НДПИ. Данное замечание не оспаривается налогоплательщиком.

Однако налоговый орган не принял во внимание тот факт, что при расчете стоимости добытых полезных ископаемых АО "Брянскавтодор" не исключало из стоимости добытых полезных ископаемых расходы на погрузку.

В соответствии с пунктом 2 статьи 338 НК РФ налоговая база определяется, как стоимость добытых полезных ископаемых, рассчитанная в соответствии со статьей 340 НК РФ, если иное не установлено подпунктами 2 и (или) 3 настоящего пункта.

В целях главы 26 НК РФ в сумму расходов по доставке включаются расходы на оплату таможенных пошлин и сборов при внешнеторговых сделках, расходы по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого от склада готовой продукции (узла учета, входа в магистральный трубопровод, пункта отгрузки потребителю или на переработку, границы раздела сетей с получателем и тому подобных условий) до получателя, а также на расходы по обязательному страхованию грузов, исчисленные в соответствии с законодательством Российской Федерации (абзац третий пункта 3 статьи 340 НК РФ).

Согласно абзацу 4 пункта 3 статьи 340 НК РФ в целях главы 26 Кодекса к расходам по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого до получателя, в частности, относятся расходы по доставке (транспортировке) магистральными трубопроводами, железнодорожным, водным и другим транспортом, расходы на слив, налив, погрузку, разгрузку и перегрузку, на оплату услуг в портах и транспортно-экспедиционных услуг.

В силу абзаца 5 пункта 3 статьи 340 НК РФ В целях главы 25 НК РФ к расходам по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого до получателя, в частности, относятся расходы по доставке (транспортировке) магистральными трубопроводами, железнодорожным, водным и другим транспортом, расходы на слив, налив, погрузку, разгрузку и перегрузку, на оплату услуг в портах и транспортно-экспедиционных услуг.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что критерием отнесения затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на добычу полезных ископаемых, является цель их осуществления - обеспечение доставки полезного ископаемого до потребителя. При установлении возможности уменьшения выручки от реализации полезного ископаемого воля законодателя была направлена на исключение из стоимости единицы добытого полезного ископаемого расходов, не связанных непосредственно с добычей этого полезного ископаемого, которые не должны влиять на исчисление налоговой базы.

В случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по его добыче из недр, предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого, при определении налоговой базы применяется способ оценки стоимости добытых полезных ископаемых исходя из расчетной стоимости (пункт 4 статьи 340 НК РФ).

При определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого в соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 340 НК РФ учитываются материальные расходы, определяемые в соответствии со статьей 254 НК РФ, за исключением материальных расходов, понесенных в процессе хранения, транспортировки, упаковки и иной подготовки (включая предпродажную подготовку), при реализации добытых полезных ископаемых (включая материальные расходы).

В постановлении от 08.12.2009 N 11715/09 Президиум ВАС РФ отразил свою позицию, согласно которой расходы, учитываемые при определении расчетной стоимости, должны относиться к затратам на добычу конкретного полезного ископаемого, быть связаны с такой добычей, то есть должны обусловливать добычу и быть направлены на получение полезного ископаемого, а не являться ее следствием. Расходы либо деятельность налогоплательщика, не связанные с добычей, а также осуществленные после завершения процесса добычи полезных ископаемых, не должны учитываться при формировании налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых.

В расчете стоимости добытых полезных ископаемых налогового органа в нарушение подпункта 1 пункта 4 статьи 340 НК РФ включены расходы на погрузку и транспортировку.

Налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового периода на основе налоговой базы, налоговых ставок и налоговых льгот (статья 52 НК РФ).

Одновременно правильность исчисления и своевременность уплаты налогов может быть проверена налоговыми органами, в частности, в ходе выездной налоговой проверки. При этом на налоговом органе лежит обязанность осуществления налогового контроля исключительно в рамках, установленных НК РФ.

Из обязанности налогового органа в ходе выездной налоговой проверки достоверно установить размер налоговых обязательств налогоплательщика следует необходимость проверить правильность определения налогоплательщиком расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы. Согласно статье 32 НК РФ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, который предполагает обеспечение реализации всех норм налогового законодательства - как обязывающих налогоплательщика, так и предоставляющих ему гарантии.

Такое толкование согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 08.10.1997 N 13-П, от 11.11.1997 N 16-П, от 28.03.2000 N 5-П, от 16.07.2004 N 14-П, согласно которой обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы корреспондирует право каждого не быть принужденным к уплате налогов и сборов, не отвечающих указанному критерию. Уплата налогов должна пониматься и как обязанность платить налоги в размере, не больше чем это установлено законом. Если закон устанавливает налоговые вычеты и льготы, налогоплательщик вправе в полной мере воспользоваться ими при определении суммы налога, подлежащей уплате.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения, как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Следовательно, налоговая инспекция обязана установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов налогоплательщиком, на основании чего обязана правильно определить налог, подлежащий уплате в бюджет, в том числе подлежащий уменьшению, за налоговый период. В противном случае решение о доначислении сумм налогов, а также о применении налоговой санкции, которые впоследствии будут включены в требование об уплате налога, не будет достоверным, т.е. содержать действительную обязанность налогоплательщика.

При проведении проверки налоговые органы обязаны выявить суммы как неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов, так и суммы налогов, исчисленных в завышенных размерах, поскольку целью проведения проверки является установление действительной обязанности налогоплательщика по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов. Правильность исчисления налогов и сборов должна проверяться налоговым органом не только в сторону увеличения налоговых платежей, но и в сторону их уменьшения.

Такая обязанность вытекает из положений пункта 4 статьи 89 НК РФ, по смыслу которого размер определенной инспекцией по результатам проверки налоговой базы по налогу должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, определяемым на основании всех положений НК РФ.

Из пояснений заявителя следует, что все запрошенные ИФНС России по г. Брянску документы представлялись в ходе проверке и на это указывалось проверяющим, но налоговый орган при расчете стоимости добычи также не исключил расходы на погрузку, тем самым завысив налоговую базу.

АО "Брянскавтодор" представлен расчет правильной стоимости добытого полезного ископаемого и суммы НДПИ, подлежащей уплате, содержится в таблице "Перерасчет НДПИ (с исключением из цен реализации погрузки песка)".

Из данного расчета следует, что при учете всех нарушений, выявленных налоговым органом, но после уменьшения стоимости добытых полезных ископаемых на расходы на погрузку, образуется не недоимка, а переплата по НДПИ.

Налоговый орган по результатам рассмотрения возражений налогоплательщика и жалобы в УФНС отказался исключать расходы на погрузку из стоимости полезного ископаемого, ссылаясь исключительно на то, что налогоплательщиком представлены данные о стоимости погрузки, исходя из калькуляции, а не фактически понесенные затраты.

В свою очередь, заявителем представлены в материалы дела документы, подтверждающие понесенные расходы по налогу на добычу полезных ископаемых: путевые листы строительной машины - погрузчика по виду работ погрузка щебня, рапорты о работе строительной машины и пояснения по сумме расходов на погрузку.

Из материалов дела усматривается, что налоговый орган во всех своих расчетах стоимости добытого полезного ископаемого, расходов на транспортировку, суммы НДПИ и т.п. сам пользуется именно данными калькуляции, а не первичных документов.

В материалах дела отсутствуют данные о том, каким образом, кроме составления детальной калькуляции затрат, можно определить стоимость погрузки, осуществляемой собственными силами. Данная калькуляция как раз и отражает и обобщает фактически понесенные затраты, тысячи первичных документов по осуществлению которых имеются в АО "Брянскавтодор", но налоговым органом в ходе проверки не изучались. При этом налоговый орган не приводит свой расчет стоимости погрузки добытого песка, не оспаривает данные налогоплательщика, а просто отказывается исключать из стоимости полезного ископаемого расходы на погрузку.

ИФНС России по г. Брянску представлено дополнение к отзыву, где указано, что документы содержат недостоверные и противоречивые сведения, а именно путевой лист 337025 от 29.04.2013 Погарский ДРСУ содержит сведения о погрузке щебня 5-м/часов и сведения о погрузке песка без указания времени работ, рапорт о работе строительной машины по Клинцовскому ДРСУ содержит сведения 250 куб.м песка с погрузкой и 250 куб.м песка без погрузки, наименование объекта сеть автодорог, а обратная сторона - 250 куб.м песка. Также указано, что часть копий документов плохо читаема.

В подтверждение своих доводов заявитель представил около двух сотен документов, а замечания по недостоверным и противоречивым сведениям указаны только к двум из них.

При составлении одного путевого листа не указано точное время погрузки, но указано количество погруженного песка.

По Клинцовскому ДРСУ представители заявителя представили дополнение к заявлению и пояснили в судебном заседании, что в апреле 2013 года указанным подразделением реализовано 500 куб.м песка. Из них 250 куб.м реализованы с погрузкой, 250 куб.м без оказания услуг на покупатель применял свою погрузочную технику и автотранспорт на перевозку.

Когда погрузка песка осуществлялась собственными силами, при этом часть песка используется для собственных нужд, а часть реализуется на сторону, то единственный способ определения суммы затрат, приходящийся на единицу добытого полезного ископаемого, составление детальных калькуляций, которые отражают и обобщают фактически понесенные затраты.

Как верно указал суд первой инстанции, суммы в калькуляциях подтверждаются первичными документами налогоплательщика, которые налоговой инспекцией в ходе проведения проверки не исследовались.

Доводы инспекции о непредставлении налогоплательщиком первичных документов, подтверждающих суммы расходов на погрузку, указанных в калькуляциях судом первой инстанции правомерно не приняты.

В запросах инспекции о предоставлении на проверку документов, адресованных налогоплательщику, не содержится требование на предоставление вышеуказанных документов.

В материалах проверки не имеется сведений о непредставлении документов на проверку, налогоплательщик не привлекался к ответственности за непредставление части документов.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган в ходе выездной проверки обязан учесть и обстоятельства, свидетельствующие о завышении АО "Брянскавтодор" стоимости добытых полезных ископаемых, и провести расчет в соответствии с НК РФ.

Поскольку фактически АО "Брянскавтодор" завысило, а не занизило стоимость полезных ископаемых и даже переплатило сумму НДПИ, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налогового органа в части начисления налога на добычу полезных ископаемых и соответствующих пеней.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение ИФНС России по г. Брянску от 03.05.2017 N 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 130 367 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 27 028 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 660 055 руб., начисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 182 125 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 1471 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых - 66 139 руб., в связи с чем обоснованно удовлетворил заявленные требования общества.

В соответствии с положениями статей 65, 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

С учетом изложенного суд первой инстанции справедливо заключил, что налоговым органом не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о нереальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентами.

Доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды не нашли своего надлежащего, достаточного документального подтверждения. Наличие виновных, умышленных действий налогоплательщика, злоупотребления им правом и признаков недобросовестности при получении налоговой выгоды, определяемых с учетом совокупности условий и критериев, приведенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", инспекцией не доказано.

Выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, соответствуют обстоятельствам дела, решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная жалоба не содержат.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 07.02.2018 по делу N А09-10928/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Брянску - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Е.В. Мордасов Е.Н. Тимашкова