Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2018 г. N 15АП-1913/18

город Ростов-на-Дону

04 мая 2018 г.

дело N А32-21818/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гребенкиной И.П.

при участии:

от министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края: представитель Шкильный Р.А., доверенность N 60-11.01-12-45/18 от 11.01.2018 (до перерыва);

от ООО "ДОМОС": представитель Коза Л.А., доверенность N 23/03/18 от 23.03.2018 (до перерыва);

ГКУ КК "Краснодаравтодор" явку представителя не обеспечило, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 21.12.2017 по делу N А32-21818/2017 по иску министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 2308077190) к обществу с ограниченной ответственностью "ДОМОС" (ИНН 6164007285) о взыскании неустойки, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" к министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края о взыскании пени при участии третьего лица: государственного казенного учреждения Краснодарского края "Краснодаравтодор"

принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - министерство) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДОМОС" (далее - ООО "Домос", общество) о взыскании 380 436,51 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ на объекте "Реконструкция мостового перехода через р.Ерик Куцый" по контракту N 176 от 11.08.2014 (с учетом изменения основания первоначальных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 26.07.2017 принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" о взыскании с министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края пени в размере 313 413 руб., в том числе пени за просрочку оплаты за период по истечении 60 дней после даты подписания каждого акта в размере 147 241,43 руб. и пени за нарушение срока передачи дорожных знаков в размере 166 171,57 руб. (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования).

Определением от 14.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Краснодарского края "Краснодаравтодор" (далее - третье лицо, ГКУ КК "Краснодаравтодор").

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" в пользу министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края взыскана неустойка в размере 123 583,53 руб. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" взыскана неустойка в размере 136 015,47 руб. В результате зачета встречных однородных требований с министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" взыскана неустойка в размере 12 431,94 руб. Распределены расходы по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, стороны обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе министерство просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что судом необоснованно уменьшен период просрочки ООО "ДОМОС" на 28 дней. По встречному исковому заявлению ООО "ДОМОС" к министерству суд первой инстанции необоснованно указал, что министерство нарушило условия контракта в части оплаты за выполненные работы.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить судебный акт в части взыскания в пользу министерства неустойки и отказа в удовлетворении требований общества. Заявитель указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции о том, что подрядчик мог приступить к выполнению работ по спорному контракту до получения заказчиком разрешения на строительство. Общество указывает на не применение судом положений п. 6.1 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 05.03.2016 N 196, предусматривающих основания для списания неустойки.

От министерства поступил отзывы на апелляционную жалобу общества.

От общества поступил отзыв на апелляционную жалобу министерства.

Представитель министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "ДОМОС" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

ГКУ КК "Краснодаравтодор" извещено надлежащим образом, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, направило в суд ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании 20.04.2018 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 27.04.2018 до 09 час. 35 мин., после окончания которого, судебное заседание продолжено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив и исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между департаментом автомобильных дорог Краснодарского края (далее - заказчик) и ООО "ДОМОС" (далее - подрядчик) заключен государственный контракт от 11.08.2014 N 176 (далее - контракт) на выполнение работ "Реконструкция мостового перехода через Ерик Куцый на автомобильной дороге Магистраль "Дон" - ст-ца Саратовская - г. Горячий Ключ, км 13+995 в городе Горячий Ключ" (далее - объект).

Согласно постановлению главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 21.07.2014 N 740 министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края реорганизовано путем присоединения к нему (упразднения) департамента строительства Краснодарского края и департамента автомобильных дорог Краснодарского края.

На основании пункта 4 вышеуказанного постановления министерство является правопреемником по правам и обязанностям департамента строительства Краснодарского края и департамента автомобильных дорог Краснодарского края.

В соответствии с постановлением главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 27.10.2015 N 993 "О совершенствовании деятельности исполнительных органов государственной власти Краснодарского края" функции и полномочия министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края в сфере дорожной деятельности переданы департаменту транспорта Краснодарского края.

Пунктом 8 указанного постановления департамент транспорта Краснодарского края переименован в министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - заказчик).

Согласно пункту 1.1. контракта работы должны выполняться подрядчиком по проектно-сметной документации, утвержденной в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта и с учетом всех дополнительных соглашений общая стоимость работ составила 27 446 374,86 рублей.

Пунктом 3.2 контракта установлены календарные сроки выполнения работ: начало - с момента заключения государственного контракта: окончание - 29.05.2015.

В соответствии с пунктом 4.3.1 контракта заказчик принял на себя обязательства передать подрядчику утвержденную в установленном порядке техническую и сметную документацию на реконструкцию объекта до начала производства работ.

Согласно пункту 4.4.26 контракта подрядчик принял на себя обязательство обеспечить разбивку осей и частей сооружения в соответствии с технической документацией на основе переданной заказчиком геодезической разбивкой основы и нести ответственность за правильность разбивки осей сооружения, высот и размеров всех его частей.

В пункте 10.1 контракта стороны установили, что заказчик до начала работ передает подрядчику по акту знаки закрепления геодезической основы автомобильной дороги.

Подрядчик самостоятельно за свой счет выполняет геодезическую разбивку осей и других элементов строящихся сооружений, производит их закрепление на местности, обеспечивает их сохранность и приводит в установленном порядке геодезический контроль геометрических параметров строящегося сооружения.

Пунктом 5.1 контракта определено, что финансирование заказчиком выполняемых по настоящему контракту работ распределяется по срокам в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 1 к контракту).

В силу пункта 5.2 контракта оплата за выполненные работы осуществляется без аванса, по технической готовности конструктивных элементов, комплексов или видов работ в 60-дневный срок с момента подписания и на основании акта приемки выполненных работ формы N КС-2, подписанного ГКУ КК "Краснодаравтодор" и подрядчиком, и справки формы N КС-3, подписанной сторонами и ГКУ КК "Краснодаравтодор" (согласно соглашению от 01.01.2008 N 1), путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, с удержанием возвратных сумм, согласно пункту 4.4.18 контракта.

В соответствии с пунктами 5.8.1 и 5.8.4 контракта, заказчик может задержать подрядчику оплату выполненных работ без возникновения ответственности заказчика за задержку платежа за предъявление подрядчиком заказчику результатов работы по контракту и/или этапам, после срока предусмотренного календарным планом работ и задержки финансирования не по вине заказчика соответственно.

На основании пункта 8.3 государственного контракта и в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее постановление N 1063) за несвоевременное предоставление результатов работ (этапов работ), заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку.

В связи с нарушением установленного срока выполнения работ министерством в адрес общества направлена претензия от 13.03.2017 N 60-2992/17-05.01-02 с требованием оплатить неустойку за неисполнение договорных обязательств в 14-дневный срок. Указанная претензия получена обществом 27.03.2017, что подтверждается отметкой в почтовом уведомлении, которая в добровольном порядке не исполнена.

Общество, в свою очередь, направило претензию от 27.06.2017, содержащую требование об оплате пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ, а также пени за нарушение предоставления подрядчику знаков геодезической основы автомобильной дороги. Требования претензии министерством не исполнены.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, а именно: подрядные работы для государственных и муниципальных нужд, а также положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Федеральный закон от 5 апреля 2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту государственным заказчиком выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин.

В соответствии со статьей 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 6 названной статьи установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 7 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 3.2 вышеуказанного контракта календарный срок начала производства работ на объекте считается дата заключения государственного контракта, а именно 11.08.2014.

В материалы дела представлена справка КС-3 N 1 от 29.10.2014, подписанная руководителями заказчика и подрядчика без оговорок и возражений, согласно которой начальной датой периода выполнения работ является 11.08.2014.

Как следует из искового заявления, в августе месяце 2014 года согласно утвержденному ГКУ КК "Краснодаравтодор" графику приемки работ, подрядная организация не явилась, приступила к выполнению работ только 05.10.2015.

Общество в суде первой инстанции пояснило, что подрядчик приступил к выполнению работ 10.09.2014.

Согласно информации, содержащейся в письме ГКУ КК "Краснодаравтодор" от 02.09.2014, адресованном в министерство, подрядчик к работам не приступил; в письме ООО "ДОМОС" от 18.09.2014, адресованном в ГКУ КК "Краснодаравтодор", указано на невозможность выполнения работ по состоянию на 18.09.2014 в связи с ненадлежащей организацией проезда тяжеловесного грузового транспорта.

Министерство в обоснование просрочки подрядчика в отношении начала работ также сослалось на первый акт освидетельствования скрытых работ от 01.10.2014

В силу положений пунктов 4.3.2, 4.3.4 контракта уполномоченным представителем заказчика является ГКУ КК "Краснодаравтодор", который осуществляет ежемесячную приемку выполнения работ (этапов работы), освидетельствование скрытых работ, технический надзор, контроль за качеством работ, дает указания и распоряжения от имени заказчика, регистрирует и хранит письменные обращения подрядчика, дает указания и разъяснения в 10-ти дневный срок с момента получения письменного обращения подрядчика, хранит журнал производства работ и акты освидетельствования на скрытые работы, указанное лицо привлечено к участию в процессе с истребованием у него общего журнала производства работ.

Вместе с тем, общий журнал производства работ, в соответствии с которым доподлинно возможно установить дату начала работ, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду первой инстанции не представлен.

Выполнение обществом работ по контракту подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 29.10.2014, 27.11.2014, 19.12.2014, 30.01.2015, 28.02.2015, 25.03.2015, 27.04.2015, 27.05.2015, 26.06.2015, 20.08.2015.

Суд первой инстанции установил, что за период действия контракта подрядчиком выполнено работ на общую сумму 27 446 374,86 рублей, оплата произведена заказчиком на сумму 27 446 374,86 рублей. Контракт прекращен исполнением, спор между сторонами в этой части отсутствует.

Материалами дела подтверждается, что в установленный контрактом срок - до 29 мая 2015 года общество выполнило работы на общую сумму 22 826 905,20 руб. Оставшаяся часть работ сдавалась обществом в следующие сроки:

- 26 июня 2015 года - работы на сумму 1 738 447,92 руб. (акт о приемке выполненных работ КС-2 N 9 от 26.06.2015);

- 20 августа 2015 года - работы на сумму 2 901 021,76 руб. (акты о приемке выполненных работ КС-2 N 10/1, 10/2 от 20.08.2015).

Согласно материалам дела работы по контракту выполнены с нарушением сроков окончания работ.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежаще исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 17.12.2013 N 12945/13, следует, что с учетом положений статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

По смыслу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Кодекса).

Судом первой инстанции установлено, что по условиям п. 10.1 контракта заказчик до начала работ передает подрядчику по акту знаки закрепления геодезической основы автомобильной дороги.

С учетом условий пункта 4.4.26 контракта подрядчик обязан обеспечить разбивку осей и частей сооружения в соответствии с технической документацией на основе переданной заказчиком геодезической разбивкой основы и несет ответственность за правильность разбивки осей сооружения, высот и размеров всех его частей.

Подрядчик самостоятельно за свой счет выполняет геодезическую разбивку осей и других элементов строящихся сооружений, производит их закрепление на местности, обеспечивает их сохранность и приводит в установленном порядке геодезический контроль геометрических параметров строящегося сооружения.

Судом первой инстанции установлено, что фактически знаки закрепления геодезической основы автомобильной дороги переданы заказчиком подрядчику по акту от 02 сентября 2014 года, строительная площадка передана подрядчику по акту 08.09.2014.

Как установлено судом первой инстанции, письменных уведомлений со стороны подрядной организации ООО "ДОМОС" о невозможности приступить к выполнению работ по причине отсутствия разрешительной документации, о приостановлении производства работ по причине отсутствия дорожных знаков или разрешения на строительство в период до 08.09.2014 заказчику не поступало. Приняв строительную площадку 08.09.2014, подрядчик обязан был приступить к выполнению работ.

С учетом смещения срока выполнения работ на 28 дней, работы должны были быть сданы заказчику 26.06.2015. Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что из расчета министерства подлежат исключению 28 дней, в отношении которых подрядчик освобождается от ответственности.

Расчет проверен судом первой инстанции и признан методологически неверным, поскольку не учитывает уменьшение неисполненной части работ и изменение ключевой ставки Банка России на дату судебного заседания.

По расчету суда первой инстанции взысканию подлежит неустойка в размере 123 583,53 руб.

Вместе с тем, при вынесении решения по делу суд первой инстанции не учел следующие обстоятельства.

В пункте 7 статьи 34 Федерального закона Российской Федерации N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из пункта 6.1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) следует, что в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что размер неустойки, правомерно определенный судом первой инстанции, составляет менее 5% от общей цены контракта (27 466 374,86 руб.). Работы по государственному контракту N 176 завершены обществом в полном объеме в августе 2015 года.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 (действовавшему в спорный период) заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

В подпункте "а" пункта 3 данного постановления закреплено, что если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктами "а" и "б" пункта 3 названного постановления распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется путем списания с учета задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по денежным обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим финансовым органом (пункт 5 данного постановления).

Таким образом, из совокупного смысла положений Постановления N 190 следует, что при сумме неустойки, не превышающей 5 процентов цены контракта, она подлежит списанию в бесспорном порядке.

Суд апелляционной инстанции полагает, что если заказчиком необоснованно не вынесено решение о списании и (или) об отсрочке уплаты начисленных сумм неустойки, то это не препятствует судебной защите интересов поставщика (подрядчика), наделенного законодателем разумными ожиданиями исполнения заказчиком возложенной на него обязанности. Такая защита, в числе прочего может быть предоставлена судом путем отказа заказчику во взыскании безосновательно несписанной им неустойки, равно как путем отказа в преждевременно заявленном иске о взыскании неустойки, подлежавшей списанию.

Это соответствует законодательному запрету извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а также контролю суда за реализацией участниками гражданского оборота своих прав в установленных пределах их осуществления, ограниченных таким основным началом гражданского законодательства как добросовестность (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ).

В силу пункта 4 Постановления N 190 заказчик уведомляет в письменной форме поставщика (подрядчика, исполнителя) о предоставлении отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлении списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Следовательно, именно на заказчиков возложено исполнение Постановления N 190 как одного из первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики Российской Федерации. Поэтому при наличии материально-правовых оснований для списания неустойки и (или) ее отсрочки соответствующая субъективная обязанность заказчика должна быть исполнена, заказчик не вправе в обоснование своего бездействия ссылаться на обстоятельства, находящиеся в сфере его контроля.

Установив размер неустойки, суд первой инстанции был обязан применить положения Постановления N 190 и отказать во взыскании штрафной санкции, т. к. последняя не превышала 5% от цены контракта. В данной части суд первой инстанции не применил нормы материального права, подлежавшие применению к спорным правоотношениям.

Во встречном иске ООО "ДОМОС" заявило о взыскании с министерства 313 413 руб. пени за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту N 176 от 11.08.2014.

Как было указано, согласно пункту 5.2. контракта оплата за выполненные работы осуществляется без аванса, по технической готовности конструктивных элементов, комплексов или видов работ в 60-ти-дневный срок с момента подписания акта приемки выполненных работ КС-2, подписанного ГКУ КК "Краснодаравтодор" и подрядчиком, и справки КС-3, подписанной заказчиком, подрядчиком и ГКУ КК "Краснодаравтодор".

Общество в обоснование пропуска министерством сроков оплаты работ указано:

- по акту о приемки выполненных работ по форме КС-2 от 27.11.2014 N 2. Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 27.11.2014 N 2, стоимость выполненных работ 1 728 956,79 руб. Дата оплаты не позднее 26.01.2015 (пн), фактически оплата произведена 30.03.2015, количество дней просрочки согласно расчету подрядчика - 63 дня;

- по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 19.12.2014 N 3. Справка в стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 19.12.2014 N 3, стоимость выполненных работ 9 566 122,50 руб. Дата оплаты не позднее 16.02.2015, фактически оплата произведена 31.03.2015, количество дней просрочки 42 дня;

- по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.01.2015 N 4. Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.01.2015 N 4. стоимость выполненных работ 1 246 866,39 руб. Дата оплаты не позднее 30.03.2015., фактически оплата произведена 28.04.2016, количество дней просрочки 16 дней;

- по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 27.05.2015 N 8. Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 27.05.2015 N 8. Стоимость выполненных работ 2 386 043,56 руб. Дата оплаты не позднее 25.07.2015, фактически оплата произведена 28.07.2015, количество дней просрочки 2 дня.

Судом первой инстанции установлено наличие просрочки со стороны заказчика в части срока оплаты выполненных работ. Однако, как указал суд первой инстанции, расчет обществом произведен неверно, без учета ключевой ставки Банка России на дату принятия решения (7,75 %). Судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, которая составила 136 015,47 руб., и удовлетворена судом. В остальной части неустойки за просрочку сроков оплаты выполненных работ правомерно отказано.

Ссылка заказчика на отсутствие финансирования с учетом содержания статьи 401 ГК РФ признан судом первой инстанции несостоятельной.

Общество также произвело начисление неустойки за просрочку передачи заказчиком знаков геодезической основы в сумме 166 171,57 руб. за период с 12.08.2014 по 02.09.2014 в размере 1/300 от ставки ЦБ РФ 8,25%, ссылаясь на то, что знаки геодезической основы по условиям п. 10.1 контракта подлежали передаче до начала работ, т.е. 11.08.2014; срок просрочки исполнения данного обязательства со стороны заказчика составил 22 дня. Расчет суммы неустойки подрядчиком выполнен от цены контракта.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 8.8. контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем истечения срока. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

В случае с просрочкой передачи заказчиком актов геодезической основы размер неуплаченной в срок суммы сторонами не определен и в контракте не согласован. Данное обязательство является неимущественным, поэтому начисление пени за просрочку имущественного обязательства подрядчик производит неправомерно.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказано во взыскании неустойки 166 171,57 руб. за просрочку передачи заказчиком знаков геодезической основы.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что министерство не только не представило доказательства превышения размера возможной неустойки более чем 5% от цены контракта, но и не представило доказательств наличия оснований для применения к ответчику штрафных санкций,

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований министерства подлежит отмене с принятием в данной части нового решения об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу подлежат отнесению на министерство как на проигравшую сторону.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2017 по делу N А32-21818/2017 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"В удовлетворении исковых требований министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края отказать.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" удовлетворить частично.

Взыскать с министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 2308077190) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" (ИНН 6164007285) неустойку в размере 136 015,47 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 022,31 руб.

В остальной части требований общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ДОМОС" (ИНН 6164007285) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 570 руб., уплаченную по платежному поручению N 687 от 11.07.2017.".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Нарышкина

Судьи

В.В. Ванин Б.Т. Чотчаев