Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2018 г. N 15АП-316/18

город Ростов-на-Дону

04 мая 2018 г.

дело N А53-33295/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ильиной М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от ООО "Домашняя аптека": представитель Шкрабак А.А. по доверенности от 14.11.2017, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19.12.2017 по делу N А53-33295/2017, принятое судьей Мезиновой Э.П.,

по заявлению Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области (далее - заявитель, Территориальный орган Росздравнадзора по Ростовской области) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека" (далее - ООО "Домашняя аптека", общество) к административной ответственности за совершение правонарушения предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2017 общество с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. Решение мотивировано наличием в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, привлечением в пределах срока, установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Домашняя аптека" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, прекратить производство по делу. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что Территориальный орган Росздравнадзора неверно квалифицировал правонарушение по ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку правонарушение подлежит квалификации по ст. 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Апелляционная жалоба общества также мотивирована тем, что суд первой инстанции не учел сведения, представленные обществом о наличии других специалистов - фармацевтов. Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что правонарушение в рассматриваемом деле не является длящимся, соответственно, срок давности должен исчисляться по общему правилу - начиная со следующего дня после дня правонарушения. При этом, так как это не длящееся правонарушение, срок давности составляет 3 месяца, а не один год, как это предусмотрено для длящихся правонарушений в ч. 3 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Таким образом, на дату вынесения решения суда 19.12.2017, трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности истек. В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что судом первой инстанции не учтена возможность замены административного штрафа на предупреждение.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Территориальный орган Росздравнадзора по Ростовской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Территориальный орган Росздравнадзора по Ростовской области из ГУ МВД России по г. Ростову - на - Дону поступили материалы, свидетельствующие об осуществлении фармацевтической деятельности лицом, не имеющим высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста, в нарушении лицензионных требований, установленных пп. "л" п.5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение о лицензировании) и указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с материалами, представленными ГУ МВД России по г. Ростову-на-Дону (вх. N ФСТ-17-61.2/4761) выявлен факт реализации лекарственного препарата "Терпинкод" N 10 консультантом по медицинским препаратам Ермоленко Анастасией Григорьевной (приказ от 05.09.2017 N 23 "О приеме работника на работу"), не имеющей высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста, что является нарушением лицензионных требований и условий, установленных пп. "л" п. 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности".

С учётом вышеизложенного, в соответствии с требованиями п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, в связи с непосредственным обнаружением должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, руководствуясь положениями п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ уполномоченным должностным лицом составлен протокол об административном правонарушении от 21.09.2017 в отношении общества по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности и материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до восьми тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объектами правонарушения являются общественные отношения в области предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъектами правонарушения являются индивидуальные предприниматели, должностные и юридические лица.

Согласно примечанию к указанной статье понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ) лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. Осуществление лицензирования отдельных видов деятельности в иных целях не допускается. К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение указанного в части 1 настоящей статьи ущерба и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно ст. 90 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ) органами, организациями государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения осуществляется внутренний контроль качества и безопасности медицинской деятельности в порядке, установленном руководителями указанных органов, организаций.

В соответствии с п. 21 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ под качеством медицинской помощи следует понимать совокупность характеристик, отражающих своевременность оказания медицинской помощи, правильность выбора методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации при оказании медицинской помощи, степень достижения запланированного результата.

Согласно п. 1, 4 ч. 2 ст. 87 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ внутренний контроль качества и безопасности медицинской деятельности осуществляется путем соблюдения требований к осуществлению медицинской деятельности, установленных законодательством Российской Федерации, и создания системы оценки деятельности медицинских работников, участвующих в оказании услуг.

Лицензионным требованием, установленным пп. "л" п. 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности" является: "Наличие у лицензиата работников, заключивших с ним трудовые договоры, деятельность которых непосредственно связана с оптовой торговлей лекарственными средствами, их хранением и (или) розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением и изготовлением, имеющих: для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения (за исключением обособленных подразделений медицинских организаций) - высшее или среднее фармацевтическое образование и сертификат специалиста".

Согласно п. 6 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных пунктом 5 настоящего Положения.

Таким образом, выявленные нарушения, установленные пп. "л" п. 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности" относятся к грубым.

Совершенное правонарушение, выражающееся в несоблюдении лицензионных требований и условий, установленные пп. "л" п. 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", а именно отсутствием у работника, деятельность которого непосредственно связана с розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском и хранением, высшего или среднего фармацевтического образования и сертификат специалиста, характеризуется значительной степенью общественной опасности, которая затрагивает конституционно охраняемое право на охрану здоровья и выражается в угрозе причинения ущерба жизни и здоровью людей. Кроме того данное правонарушение посягает в данном случае на права и интересы неопределенного круга лиц.

Довод общества о том, что отсутствие сертификата специалиста и фармацевтического образования у сотрудника Ермоленко А.Г., реализующего лекарственные препараты "Терпинкод" N 10, необходимо рассматривать не как нарушение соответствующего лицензионного требования, предусмотренного пп. "л" п.5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", а как нарушение порядка розничной торговли лекарственными препаратами, влекущего самостоятельную ответственность по ст. 14.4.2 КоАП РФ не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку положения ст. 14.4.2 КоАП РФ предусматривают административную ответственность за нарушение установленных правил оптовой торговли лекарственными средствами и порядка розничной торговли лекарственными препаратами.

ООО "Домашняя аптека" осуществляет розничную торговли лекарственными препаратами согласно представленной Минздравом РО лицензией от 25.08.2015 N ЛО-61-02-002289.

В рассматриваемый период правоотношений, применительно к фармацевтическим организациям, порядок розничной торговли лекарственными препаратами регулируется: ст. 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", а также принятым во исполнение приказами Минздрава России от 11.07.2017 N403н "Об утверждении правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность"; от 31.08.2016 N 647н "Об утверждении Правил надлежащей аптечной практики лекарственных препаратов для медицинского применения".

Указанные нормативно-правовые акты, устанавливающие порядок розничной торговли лекарственными препаратами, не содержат требований о наличии сертификата специалиста и фармацевтического образования у лиц, осуществляющих фармацевтическую деятельность.

Таким образом, довод общества о ненадлежащей квалификации административного правонарушения обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Требование об обязательном наличии у лицензиата работников, заключивших с ним трудовые договоры, деятельность которых непосредственно связана с розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением и изготовлением, при осуществлении фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения (за исключением обособленных подразделений медицинских организаций), высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста -установлено пп. "л" п. 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081.

Данное требование корреспондирует к положениям ч. 2 ст. 52 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", согласно которым физические лица могут осуществлять фармацевтическую деятельность при наличии высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста, высшего или среднего ветеринарного образования и сертификата специалиста, а также высшего или среднего медицинского образования, сертификата специалиста и дополнительного профессионального образования в части розничной торговли лекарственными препаратами при условии их работы в обособленных подразделениях медицинских организаций, указанных в ч. 1 настоящей статьи.

Таким образом, выявленное нарушение является нарушением лицензионных требований и условий.

В свою очередь, объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ образует осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований.

Объектом указанного нарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Субъектами данного правонарушения являются лица, осуществляющие лицензируемые виды предпринимательской деятельности и имеющие соответствующие лицензии.

Согласно примечанию к статье 14.1 КоАП РФ понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности. Согласно п.6 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных пунктом 5 настоящего Положения. Таким образом, выявленные нарушения, установленные пп. "л" п.5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности" относятся к грубым.

В соответствии с ч. 1 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности": "Лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. Осуществление лицензирования отдельных видов деятельности в иных целях не допускается. Задачами лицензирования отдельных видов деятельности являются предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическим лицом, его руководителем и иными должностными лицами, индивидуальным предпринимателем, его уполномоченными представителями (далее - юридическое лицо, индивидуальный предприниматель) требований, которые установлены настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Соответствие соискателя лицензии этим требованиям является необходимым условием для предоставления лицензии, их соблюдение лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В рассматриваемом случае требование к уровню образованию обусловлено особенностью фармацевтической деятельности, непосредственно затрагивающей сферу охраны здоровья потребителей, что находит отражение в соответствующих положениях приказа Минздравсоцразвития России от 23.07.2010 N 541н "Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел "Квалификационные характеристики должностей работников в сфере здравоохранения".

В частности, для Провизора установлены следующие требования к образованию, исходя из должностных обязанностей:

- Требования к квалификации: высшее профессиональное образование по специальности "Фармация", послевузовское и (или) дополнительное профессиональное образование и сертификат специалиста по специальности "Фармацевтическая технология", "Фармацевтическая химия и фармакогнозия" без предъявления требований к стажу работы.

- Должностные обязанности: осуществляет прием рецептов, требований медицинских организаций, отпуск лекарственных средств и изделий медицинского назначения в соответствии с действующими правилами, хранение лекарственных средств и изделий медицинского назначения в соответствии с их физико-химическими свойствами и установленными правилами хранения. Изготавливает лекарственные средства. Проводит контроль качества поступающих и изготовленных в фармацевтической организации лекарственных средств, применяя все виды внутриаптечного контроля и фармацевтического анализа. Информирует врачей и население о наличии и применении лекарственных средств и изделий медицинского назначения, проводит санитарно-просветительную работу по вопросам их применения среди населения. Участвует в оформлении заявки на получение, прием и распределение лекарственных средств и изделий медицинского назначения.

Для фармацевта установлены следующие требований к образованию, исходя из должностных обязанностей:

- Требования к квалификации: Среднее профессиональное образование по специальности "Фармация" и сертификат специалиста по специальности "Фармация" без предъявления требований к стажу работы.

- Должностные обязанности: Осуществляет прием рецептов и требований медицинских организаций, отпуск лекарственных средств и изделий медицинского назначения. Изготавливает лекарства, проверяет их качество простейшими методами внутриаптечного контроля. Участвует в приемке товара, его распределении по местам хранения, обеспечивает условия хранения лекарственных средств и изделий медицинского назначения в соответствии с их физико-химическими свойствами и действующими правилами хранения. Оказывает консультативную помощь фасовщикам по расфасовке лекарственных средств. Проводит санитарно-просветительную и информационную работу среди населения о лекарственных средствах и изделиях медицинского назначения, их применении и хранении в домашних условиях. Оказывает доврачебную помощь при неотложных состояниях.

С учётом изложенного, в данном случае угроза причинения вреда заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий от правонарушения, а в пренебрежительном отношении общества к исполнению лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности, и к интересам потребителей, которому государством гарантируется организация и осуществление фармацевтической деятельности в соответствии с лицензионными требованиями и условиями.

Законодательным актом, регулирующим отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан в Российской Федерации и определяющим, в том числе, право на осуществление фармацевтической деятельности в Российской Федерации является Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации").

В частности применительно к фармацевтическим организациям в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 69 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" право на осуществление фармацевтической деятельности в Российской Федерации имеют:

лица, получившие фармацевтическое образование в Российской Федерации в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами, утверждаемыми в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и имеющие свидетельство об аккредитации специалиста;

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 100 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" до 1 января 2026 года право на занятие фармацевтической деятельностью в Российской Федерации имеют лица, получившие высшее или среднее фармацевтическое образование в Российской Федерации в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами и имеющие сертификат специалиста, а также лица, обладающие правом на занятие медицинской деятельностью и получившие дополнительное профессиональное образование в части розничной торговли лекарственными препаратами, при условии их работы в расположенных в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, обособленных подразделениях медицинских организаций (амбулаториях, фельдшерских и фельдшерско-акушерских пунктах, центрах (отделениях) общей врачебной (семейной) практики), имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности.

Согласно п. 2 ст. 2 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" охрана здоровья граждан (далее - охрана здоровья) - система мер политического, экономического, правового, социального, научного, медицинского, в том числе санитарно-противоэпидемического (профилактического), характера, осуществляемых органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, организациями, их должностными лицами и иными лицами, гражданами в целях профилактики заболеваний, сохранения и укрепления физического и психического здоровья каждого человека, поддержания его долголетней активной жизни, предоставления ему медицинской помощи.

В силу ч. 2 ст. 18 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" право на охрану здоровья обеспечивается охраной окружающей среды, созданием безопасных условий труда, благоприятных условий труда, быта, отдыха, воспитания и обучения граждан, производством и реализацией продуктов питания соответствующего качества, качественных, безопасных и доступных лекарственных препаратов, а также оказанием доступной и качественной медицинской помощи.

При этом в силу ч. 5 ст. 29 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" фармацевтические организации, как осуществляющие деятельность в сфере охраны здоровья, являются одной из составных частей частной системы здравоохранения.

В Определении Конституционного Суда РФ от 04.10.2006 N 441-0 отмечено, что: "Согласно Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (статья 8, часть 1); каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1); каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь; в Российской Федерации принимаются меры по развитию государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения (статья 41, части 1 и 2); регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина находятся в ведении Российской Федерации (статья 71, пункт "в").

Из приведенных конституционных положений следует, что порядок и условия осуществления предпринимательской деятельности, а также - исходя из специфики тех или иных видов деятельности и оказываемых услуг - дополнительные требования к ним могут вводиться только федеральными законами и только в целях защиты названных в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации ценностей, в том числе здоровья, прав и законных интересов других лиц".

Из приведенных нормативных правовых положений, закрепление в Федеральном законе "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" вышеуказанных ограничений для лиц, осуществляющих фармацевтическую деятельность, преследует такую конституционно значимую цель, как охрана здоровья людей.

С учётом вышеизложенного, выявленное правонарушение, выражающееся в отсутствии необходимого образования у продавца лекарственных средств свидетельствует о нарушении законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, в том числе положений ч. 2 ст. 69, п. 2 4.1 ст. 100 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".

Согласно ч. 5 ст. 4 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

Объективной стороной рассматриваемого правонарушения является несоответствия исполнителя услуг по реализации лекарственных средств потребителям такому лицензионному требованию как наличие фармацевтического образования.

Данное требование применительно к правам потребителя является крайне актуальным, в том числе, в системном контексте следующих требований:

- п. 1 "Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность", утвержденных приказом Минздрава России от 11.07.2017 N 403н (далее Правила отпуска лекарственных препаратов), предусматривающих порядок отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, по рецепту на лекарственный препарат, выписанному в установленном порядке;

- п. 11 "Порядка оформления рецептурных бланков на лекарственные препараты, их учета и хранения", утвержденных приказом Минздрава России от 20.12.2012 N 1175н, предусматривающим, что в рецептурных бланках наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или группировочное, либо торговое), его дозировка, количество указывается на латинском языке.

- п. 15 "Правил отпуска лекарственных препаратов", согласно которым рецепты, выписанные с нарушением установленных правил отмечаются штампом "Рецепт недействителен" и возвращаются лицу, представившему рецепт.

- п. 16 "Правил отпуска лекарственных препаратов", согласно которым при отпуске лекарственного препарата фармацевтический работник информирует лицо, приобретающее (получающее) лекарственный препарат, о режиме и дозах его приема, правилах хранения в домашних условиях, о взаимодействии с другими лекарственными препаратами.

- п. 14 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", согласно которой фармацевтический работник - физическое лицо, которое имеет фармацевтическое образование, работает в фармацевтической организации и в трудовые обязанности которого входят оптовая торговля лекарственными средствами, их хранение, перевозка и (или) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения (далее - лекарственные препараты), их изготовление, отпуск, хранение и перевозка.

В рассматриваемом случае отпуск рецептурного лекарственного средства осуществлялся лицом, не являющимся фармацевтическим работником, без фармацевтического образования, которое в силу отсутствия необходимого образования (компетенции) не может обеспечить соблюдение приведенных обязательных требований к такой услуге, как отпуск лекарственных препаратов, в нарушение требований ч. 5 ст. 4 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Таким образом, на основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Судебной коллегией отклоняется довод подателя жалобы о пропуске трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 данной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 названного Кодекса).

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что в случае пропуска срока давности привлечения лица к административной ответственности суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, в ходе проведения 10.09.2017 сотрудниками полиции оперативно-розыскных мероприятий установлен факт продажи Ермоленко А.Г. лекарственных средств без рецепта.

Материалы проверки 11.09.2017 направлены в управление по подведомственности для составления протокола об административном правонарушении. В ходе проведенной управлением дополнительной проверки установлено, что работник общества Ермоленко А.Г. (приказ от 05.09.2017 N 23 "О приеме работника на работу") не имеет соответствующего образования, что является нарушением лицензионных условий. В связи с выявленным нарушением управлением по данному эпизоду 21.09.2017 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении. Следовательно, в рассматриваемом случае срок давности привлечения к административной ответственности необходимо исчислять именно 21.09.2017. Дело об административном правонарушении рассмотрено, а решение в полном объеме изготовлено судом первой инстанции 19.12.2017, то есть, в пределах срока давности.

Кроме того, отсутствие у работника (фармацевта) аптеки, деятельность которого непосредственно связана с розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском и хранением, высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста непосредственным образом посягает на жизнь и здоровье неопределенного круга потребителей, следовательно, в данном случае рассматриваемое правонарушение следует квалифицировать как нарушение законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, в связи с чем, срок давности привлечения к общества к административной ответственности составляет один год.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.04.2018 по делу N А53-26472/2017.

Ссылка управления о том, что в рассматриваемом случае также подлежит применению законодательство о защите прав потребителей, судом апелляционной инстанции признается ошибочной, поскольку в данном случае, как указано выше, сотрудниками полиции проведено оперативно-розыскное мероприятие, что прямо указано в рапортах сотрудников полиции и составленных им акте осмотра, акте изъятия и акте опроса. В данном случае потребитель как таковой отсутствует, гражданин Томаревский Д.Ю., которому осуществлена продажа лекарственного препарата, является не потребителем, а участником контрольной закупки, проведенной в рамках оперативно-розыскных мероприятий. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что гражданин обращался с заявлением или жалобой в полицию или управление о нарушении обществом его прав как потребителя услуг.

Довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции не учел принцип соразмерности административного наказания совершенному правонарушению, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду того, что административный штраф назначен в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи вмененного правонарушения.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно абзацу 3 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление N 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В пункте 18.1 Постановления N 10 указано, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Между тем выявленные нарушения законодательства могут представлять угрозу жизни и здоровью неограниченному кругу лиц, что является существенным нарушением охраняемых общественных отношений. Кроме того, общество не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения.

Таким образом, суд первой инстанции в пределах своих полномочий, установленных арбитражным процессуальным законодательством, рассмотрел вопрос о наличии в действиях общества существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, и пришел к выводу о невозможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, правомерно не нашел оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности.

Довод о применении положений ст. 4.1.1 не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В рассматриваемом случае состав правонарушения является формальным, то есть ответственность наступает лишь за совершение противоправного деяния вне зависимости от наступления вредных материальных последствий.

Совершенное обществом правонарушение угрожает жизни и здоровью неограниченного круга лиц, что исключает возможность замены штрафа на предупреждение.

Кроме того, в рассматриваемом случае правонарушение выявлено не в рамках осуществления муниципального (государственного) контроля, а имело место быть непосредственное обнаружение вмененного обществу правонарушения, что также исключает применение положений статьи 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Установленные обстоятельства, свидетельствующие о повышенной опасности допущенного правонарушения, исключают возможность замены административного наказания на предупреждение.

Снижение назначенного административным органом штрафа согласно положениям части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда. При этом реализация данного права не должна осуществляться безосновательно, при отсутствии к тому необходимых предпосылок. Обстоятельства рассматриваемого дела не позволяют суду прийти к выводу о необходимости снижения назначенного в данном случае обществу штрафа; соответствующих доказательств, свидетельствующих о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ в материалы дела, в нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено. Доказательств карательности размера назначенного штрафа в деле не имеется.

По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное обществу наказание в виде минимального размера штрафа, установленного санкцией ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения, и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ. Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2017 по делу N А53-33295/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

М.В. Ильина Г.А. Сурмалян