Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2018 г. N 19АП-1475/18

г. Воронеж

27 апреля 2018 г.

А14-6427/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 апреля 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Алфёровой Е.Е.,
судей	Щербатых Е.Ю.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Герасимовой Ю.С.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Доктор НЭТ": Биженарова О.А., представитель по доверенности б/н от 18.08.2017; Федосеев В.М., представитель по доверенности б/н от 01.08.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "ЛИМИКОН ГРУПП": Константинов А.А., директор, выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 17.04.2018; Лиманский М.В., представитель по доверенности N 2 от 20.03.2017; Сафронова О.В., представитель по доверенности б/н от 22.01.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Доктор НЭТ" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.01.2018 по делу N А14-6427/2017 (судья Пригородова Л.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ЛИМИКОН ГРУПП" (ОГРН 1153668058367, ИНН 3662217152) к обществу с ограниченной ответственностью "Доктор НЭТ" (ОГРН 1103668007750, ИНН 3662151631) о взыскании 2 550 000 руб. предварительной оплаты, пени в размере 137 700 руб., процентов на сумму долга в размере 75 707 руб., убытков в размере 3 300 088 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛИМИКОН ГРУПП" обратилось 10.05.2017 в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Доктор НЭТ" о взыскании 1 861 500 руб. предварительной оплаты; пени за нарушение сроков оказания услуг по договору N СС-3685/01 от 15.04.2016 года в размере 137 700 руб.; проценты на сумму долга в размере 75 707 руб.; убытки в размере 3 300 088 руб (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 26.01.2018 по делу N А14-6427/2017 исковые требования удовлетворены в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Доктор НЭТ", (ОГРН 1103668007750, ИНН 3662151631), г. Воронеж, в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛИМИКОН ГРУПП", (ОГРН 1153668058367, ИНН 3662217152), г. Воронеж, 2 550 000 руб. предварительной оплаты, пени в размере 137 700 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на ведение договорных отношений между сторонами неуполномоченным лицом, отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении компьютерно - технической экспертизы, непринятие во внимание электронной переписки сторон.

От общества с ограниченной ответственностью "ЛИМИКОН ГРУПП" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

От общества с ограниченной ответственностью "Доктор НЭТ" поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

Заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители общества с ограниченной ответственностью "ЛИМИКОН ГРУПП" возражали против доводов апелляционной жалобы, просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.04.2016 между ООО "ЛИМИКОН ГРУПП" (заказчик) и ООО "Доктор НЭТ" (исполнитель) заключен договор N СС-3685/01 согласно условиям которого, заказчик поручает, а исполнитель обязуется за вознаграждение:

Разработать "Сервис объявлений www.limikon.ru" в соответствии с техническим заданием (Т3) (Приложение N 1 к договору), с учетом креативной концепции сайта (при-ложение N 2 к договору) и логотипа компании (Приложении N 3 к договору) (пункт 1.1. договора).

Согласно п. 4.1. исполнитель приступает к выполнению работ с момента полного соглашения и утверждения настоящего договора, предоставления заказчиком информации и материалов, необходимых для проведения работ, а также перечисления заказчиком ис-полнителю в полном объеме авансового платежа.

В соответствии с п. 4.2. в течение 3 (трех) рабочих дней с момента окончания работ, указанных в п.п. 1.1. договора, исполнитель предоставляет заказчику результат выполненных работ вместе с актом сдачи-приемки выполненных работ. Заказчик осуществляет приемку работ в течение 3 (трех) рабочих дней с момента предоставления ему результатов работ по акту сверки-приемки выполненных работ, либо в указанный срок предоставляет исполнителю мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пунктом 4.6. договора, согласовано, что исполнитель по окончанию работ передает заказчику конечный результат выполненных работ, соответствующий техническому заданию, а также передает исключительное право на использование в полном объеме результата работ по акту сдачи-приемки выполненных работ.

Дополнительным соглашением N 1 от 05.07.2016 к данному договору стороны согласовали:

1. в рамках первой итерации разработать "Сервис объявлений Limikon.ru" (далее - сайт).

2. на разработку первой итерации выделяется не менее 1500 часов работы специалистов компании исполнителя.

Ежемесячно заказчику выделяется 500 рабочих часов специалистов компании исполнителя.

В случае превышения общего лимита часов на первую итерацию, предусмотренного в п.2 Соглашения, работы оформляются Дополнительным соглашением по согласованию сторон.

3. Стоимость одного часа работ специалиста составляет 1700 руб. 00 коп.

Дополнительным соглашением N 1 от 05.07.2016 к договору N СС-3685/01 от 15.04.2016 стороны также согласовали общую стоимость работ исполнителя, которая составила 2 550 000 руб. (п. 5). Заказчик обязан перечислить исполнителю авансовый платеж:

- не позднее 05.07.2016 в размере 850 000 руб. (п. 5.1 дополнительного соглашения);

- не позднее 15.08.2016 в размере 850 000 руб. (п. 5.2 дополнительного соглашения);

- не позднее 15.09.2016 в размере 850 000 руб. (п. 5.3 дополнительного соглашения);

Пунктом 6 данного соглашения установлено, что в случае необходимости разработки дополнительных функций, не оговоренных в техническом задании, такие работы выполняются на основании дополнительного соглашения сторон, в котором указывается перечень работ, порядок их выполнения, стоимость, а также другие условия.

Срок выполнения работ и сдачи финальных результатов заказчику определяется по соглашению сторон, по факту выполнения в полном объеме работ, предусмотренных в рамках первой итерации (п. 2.1.2. Приложения N 1 к договору) при соблюдении условий, предусмотренных в п. 5.1., 5.2., 5.3. настоящего соглашения и п. 4.1. договора N СС-3685/01 от 15.04.2016.

Согласно пункту 6.2. договора, в случае нарушения исполнителем сроков выполнения работ, указанный в п.п. 4.4 настоящего договора, исполнитель обязуется выплатить заказчику пеню в размере 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки, а также возместить заказчику расходы и убытки, вызванные таким нарушением, но только в случае предъявления письменной претензии от заказчика, оформленной в надлежащем виде.

В соответствии с п. 8.1. договор вступает в силу с момента его подписания или перечисления авансового платежа, предусмотренного в дополнительном соглашении, и действует до момента выполнения сторонами всех обязательств по договору.

Приложением N 1 к договору является техническое задание на разработку сайта Limikon.ru, разработанное на основании отдельного договора от 24.05.2016 N ДС-3659/01.

Акт выполнения работ подписан сторонами 10.08.2016.

Выполняя условия, изложенные в п. 5.1, 5.2, 5.3 дополнительного соглашения N 1 к договору N СС-3685/01 от 15.04.2016, истец перечислил на расчетный счет ответчика согласованную сторонами сумму в общем размере 2 550 000 руб.

Авансовый платеж произведен равными платежами (по 850 000 руб.00 коп.) 08.07.2016, 16.08.2016, 23.09.2016, что подтверждается платежными поручениями N 65 от 08.07.2016, N 83 от 16.08.2016 и 101 от 23.09.2016.

Кроме того, сторонами согласованы условия договора N ФС-3660/01 от 15.04.2016 (Приложение N 2 к Договору N СС-3685/01 от 15.04.2016), предусматривающего - разработку креативной концепции сайта Заказчика и проработку структуры сайта с маркетинговым обоснованием. Стоимость выполненных работ стороны согласовали в размере 108 000 руб. 00 коп. Работы выполнены ответчиком 20.05.2016, что подтверждено актом выполненных работ.

Также отдельным договором стороны утвердили условия договора N ФС-3661/02 от 15.04.2016 (Приложение N 3 к Договору N СС-3685/01 от 15.04.2016) на разработку фирменного стиля компании, включающую в себя разработку логотипа компании.

Стоимость работ составила 75 000 руб. 00 коп. Акт выполненных работ утвержден сторонами 20.05.2016.

Сторонами согласовано, в том числе подтверждено в процессе рассмотрения спора, начало выполнения работ - 11.07.2016 (дата внесения первого авансового платежа). С учетом условий договора, работы должны были осуществляться в течение трех месяцев (до 12.10.2016), в соответствии с условиями, согласованными в приложениях N N 1-3.

Стороны согласовали также, что выполнение каких-либо дополнительных работы осуществляется на основании дополнительного соглашения сторон, в котором указывается перечень работ, порядок их выполнения, стоимость, а также другие условия (ч. 6 дополнительного соглашения N 1).

Ответчиком в установленные сроки не были выполнены обязательства по договору N СС-3685/01 от 15.04.2016 на разработку веб-сайта.

02.12.2016 ответчиком от истца получено письмо-уведомление в котором истец уведомляет о расторжении 05.12.2016 договора N СС-3685/01 от 15.04.2016 на разработку веб-сайта в соответствии с п. 6.5 договора, в связи со значительной просрочкой исполнения обязательств (51 день). Кроме того, просит осуществить максимально возможные до-работки сайта, произвести оценку фактически выполненных работ, в 3-х дневный срок пе-речислить разницу между оплаченными работами и фактически выполненными на момент расторжения.

Также истец указывает, что несмотря на его неоднократные просьбы, ответчиком за весь период выполнения работ не было представлено ни одного отчета о выполняемых работах, в связи с чем у него не было возможности отследить ход выполнения работ, количество потраченных часов на их выполнение.

05.12.2016 ответчиком от истца получено письмо-уведомление в котором истец, в связи с расторжением договора, просит внести все доработки по сайту на его рабочую версию, а также в течение 3-х дней с момента расторжения договора передать заказчику оригиналы дизайн-макетов сайта и верстку сайта.

Также истец 05.12.2016 направил в адрес ответчика претензию с просьбой возвратить авансовый платеж, за вычетом стоимости выполненных работ - 688 500 руб.00 коп. - по оценке истца, представить акт выполненных работ на данную сумму, вернуть разницу между авансовым платежом и указанной суммой, а также выплатить пени.

Полагая, что работы, которые предварительно были оплачены, ответчиком не выполнены, истец обратился в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением.

Ответчик в своем ответе на претензию указывает на несогласованность сторонами условий договора, а также сроков выполнения работ, указывает на невозможность выполнения работ в полном объеме на 20.12.2016. Кроме того, указывает на то, что сторонами согласован не весь объем работ, а только по первой итерации. Указывает, что им потрачено на выполнение работ 2 300 часов, вместо 1 500.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Правоотношения сторон возникли на основании договора, который содержит элементы договора подряда и договора возмездного оказания услуг.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг в полном объеме (статья 781 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесённых им расходов.

В силу ст. 783 Гражданского кодекса общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779-782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. В соответствии с п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Истец свои обязательства по перечислению предварительной оплаты выполнил, платежными поручениями, перевел на расчетный счет ответчика 2 550 000 руб.

В порядке и сроки, установленными договором, работы ответчиком не выполнены, сумма предварительной оплаты не возвращена.

Истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора, руководствуясь п. 6.5. договора, согласно которому, в случае невыполнения работ в срок, указанный в п.п. 4.4 Договора, и просрочки более 30 (тридцати) дней, Заказчик имеет право расторгнуть Договор в одностороннем порядке с оплатой Исполнителю стоимости фактически выполненных работ за вычетом неустойки, предусмотренной п. 6.2 настоящего Договора, предварительно направив Исполнителю письменное уведомление с указанием даты расторжения Договора.

В связи с этим Стороны обязуются в течение 3 (трех) дней со дня получения Исполнителем письменного уведомления Заказчика о расторжении Договора и прекращения работ составить и подписать двухсторонний Акт о фактически выполненных работах и их стоимости на момент прекращения работ.

Заказчик обязан оплатить фактически выполненные работы в течение 3 (трех) банковских дней с момента подписания Акта сдачи-приемки фактически выполненных работ.

В рассматриваемой ситуации отказ от договора вызван нарушением сроков выполнения работ ответчиком, что в силу указанных норм и п. 3 ст. 450 ГК РФ позволяет считать договор расторгнутым.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика 2 550 000 руб. 00 коп. предварительной оплаты является обоснованным и подлежит удовлетворению, поскольку при отказе истца от исполнения договора у ответчика отсутствуют правовые основания для удержания суммы полученной предварительной оплаты при отсутствии с его стороны встречного предоставления.

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Поскольку ответчиком работы не были выполнены, а истцом по указанному договору ответчику уплачено 2 550 000 руб., на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 Кодекса.

Для применения ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо наличие двух условий: отсутствие оснований для приобретения (сбережения) имущества и факт приобретения (сбережения) имущества.

В силу п. 3 ст. 1103 ГК РФ правила, предусмотренные гл. 60 Кодекса, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п. 1 Информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Согласно п. 2 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить в полном объеме услуги, которые не были ему оказаны ввиду невозможности исполнения по его вине, а в случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, в силу п. 3 названной статьи возмещает исполнителю фактически понесенные расходы.

Все иные случаи удержания исполнителем с заказчика каких-либо денежных средств, в связи с оказанием услуг по договору возмездного оказания услуг не имеют правовых оснований и являются неосновательным обогащением исполнителя.

Согласно условиям действовавшего между сторонами договора он был направлен на достижение определенного результата - разработать "Сервис объявлений - www.limikon.ru", который в установленные сроки достигнут не был, следовательно, заказчик согласно пункту 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе был отказаться от договора и потребовать возврата неосновательно полученного за не оказанную услугу.

В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктами 13, 15 и 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации":

- сайт в сети "Интернет" - совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интер-нет" по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети "Интернет";

- доменное имя - обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети "Интернет" в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети "Интернет";

- владелец сайта в сети "Интернет" - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети "Интернет", в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Из данной нормы следует, что интернет-сайт (веб-сайт) является, прежде всего, программой для ЭВМ. Идентификация сайта в Интернете осуществляется по доменным именам и (или) по сетевым адресам. Дизайн сайта значения для его идентификации не имеет.

В переданных истцу в подтверждение выполнения работ сопроводительным письмом N 2 от 08.12.2016 файлах на электронном носителе (usb 8 gb) - флеш-накопителе 1, перечислен список файлов как доказательство работы над макетами к различным разде-лам сайта в форматах psd, svg, png, ai, ico по договору N СС-3685/01 от 15.04.2016.

Таким образом, ответчиком передан дизайн-макет отдельных разделов сайта. Дизайн-макет не является программой для ЭВМ, а представляет собой изображение страниц сайта.

В соответствии с условиями договора и техническим заданием, истца при заключении договора интересовала разработка ответчиком сайта в соответствии с техническим заданием, загрузка его на сервер заказчика, наполнение сайта контентом, предоставленным заказчиком. Стороны должны были подписать акт сдачи-приемки работ в полном объеме. Ъ

Договором не предусмотрена частичная передача результатов работ.

Такой акт сторонами подписан не был, возможность использовать результат частично выполненных работ по назначению, истец не имеет.

Также не представлено доказательств, что в сети "Интернет" имеется сайт, который в полном объеме соответствует данным и обладает свойствами, указанными в Договоре, согласованном сторонами, и приложениях к нему.

Кроме того, не представлены также и в материалы дела надлежащие доказательства сдачи ответчиком полного результата работ, в соответствии с п. 4.2. договора, который предусматривает передачу истцу результата работ вместе с актом выполненных работ.

Отчет о выполненной работе надлежащим образом истцу передан не был.

По смыслу положений пункта 4.6 договора N СС-3685/01 от 15.04.2016 - исключительное право на использование результата работ - сайта, переходит к заказчику с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, ответчик по окончанию работ должен был передать истцу конечный результат выполненных работ, а также передать исключительное право на использование в полном объеме результата работ по акту сдачи-приемки выполненных работ.

Порядок передачи исключительного права предусмотрен разделом 5 договора от 15.04.2016.

Доводы ответчика о том, что условия договора согласовывались в форме электронной переписки, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку стороны не представили доказательств, что электронная переписка велась с принадлежащих сторонам адресов электронной почты, а также велась лицами, уполномоченными на переговоры данного рода, она также не содержит реквизитов, подписей, не дает возможности идентифицировать получателей и отправителей, что ставит под сомнение ее относимость к делу, а применяемые в процессе исполнения договорных отношений электронные адреса не позволяют идентифицировать их со сторонами, их сотрудниками и доступны неограниченному кругу лиц.

Принимая во внимание, что не представлены надлежащие доказательства, бесспорно свидетельствующие о выполнение ответчиком работы надлежащим образом, а электронная переписка сторон не предусмотрена условиями договора и факт оказания услуг, применительно к условиям спорного договора, не подтверждает выполнение работ ответчиком.

Между тем, по смыслу положений статьи 702 ГК РФ, даже при фактическом выполнении работ (на что ссылается ответчик), непредставление их результата заказчику исключает вывод о надлежащем исполнении лицом обязательств по договору подряда.

Уплата аванса истцом, не свидетельствует сама по себе о получении им результата работ; внесение платежа в размере 2 550 000 руб. 00 коп. не было обусловлено выполнением определенного этапа работ на указанную сумму. Фактически, данный платеж носил характер авансового платежа, но подлежащего уплате в ходе исполнения договора.

Направление в адрес ответчика претензии о возврате неотработанной суммы аванса, равно как и обращение с соответствующим иском в суд свидетельствует об отказе заказчика от договора.

Из содержания претензии следует, что отказ заявлен в связи с существенным нарушением сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или до-говором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ссылка ответчика в ответе на претензию на несогласование сторонами сроков и условий выполнения работ опровергается материалами дела.

Так, с учетом требований гражданского законодательства, если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в установленный сторонами срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным.

Кроме того, исходя из буквального толкования условий договора в порядке ст. 431 ГК РФ, стороны предусмотрели исполнение встречных обязательств: 3 авансовых платежа

- предоплату и соответствующее исполнение, предусматривающее отработку 1500 часов (ежемесячно по 500 часов), в которую включены согласованные сторонами работы по до-говору.

Вместе с тем, в соответствии с п. 7.2. договора, сторона, для которой создалась невозможность выполнения обязательств, должна немедленно известить другую сторону в письменной форме о наступлении, предполагаемом сроке действия и прекращения вышеуказанных обстоятельств.

Ответчиком за весь период исполнения обязательств не заявлено о невозможности выполнения работ в соответствии с условиями, согласованными сторонами в приложениях 1-3 к договору.

Таким образом, истец указывает, что предусмотренные договором работы ответчиком не были выполнены, доказательств иного материалы дела не содержат.

Заявленное ответчиком ходатайство о назначении компьютерно-технической экспертизы судом оставлено без удовлетворения, в связи с вышеизложенным, так как работу нельзя считать выполненной и сданной в установленном порядке и в полном объеме заказчику, в том числе по форме, установленной в договоре. Файлы, переданные на флешнакопителе 1, судом во внимание не принимаются, поскольку не являются полноценным результатом, который был необходим заказчику. С учетом того, что работа сдана не была, нет необходимости в ее оценке.

Высказанное ответчиком в судебном заседании мнение о его намерении направить истцу флеш-накопитель-2, с якобы находящимися на нем кодами доступа к сайту, и выраженное им в письме, направленном им в конце декабря 2016 года в адрес истца, судом во внимание не принимается, в связи с отсутствием в данный период договорных отношений между сторонами.

Также, истцом заявлено о взыскании с ответчика 137 700 руб. 50 коп. пени за нарушение сроков оказания услуг по договору.

Стороны вправе в договоре предусмотреть ответственность за несвоевременное исполнение обязательств.

В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.2. настоящего договора, установлено, что в случае нарушения исполнителем сроков выполнения работ, исполнитель обязуется выплатить заказчику пеню в размере 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки, а также возместить заказчику расходы и убытки, вызванные таким нарушением договора.

Расчет неустойки, представленный истцом, произведен верно, у суда сомнений не вызывает.

Ответчик контррасчета, доказательств, подтверждающих уплату неустойки, в материалы дела не представил.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответствен-ность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанно-стей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения то-варов, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ответчик в соответствии с п. 2 ст. 401 ГК РФ не доказал отсутствие своей вины и потому несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятого на себя обязательства.

Ходатайств о снижении размера неустойки ответчиком не заявлялось.

Поскольку ответчиком допущено нарушение установленного договором срока исполнения обязательств, учитывая, что ответчиком не представлены доказательства отсутствия своей вины, суд признает правомерным начисление ответчику неустойки на основании статьи 330 ГК РФ, пункта 6.2. договора в размере 137 700 руб.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании с ответчика 75 707 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно ч. 4 ст. 395 ГК РФ в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

Исходя из принципа недопустимости применения двух мер ответственности за одно и то же правонарушение, требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат отклонению.

В ходе рассмотрения дела истцом были уточнены исковые требования и заявлено о взыскании с ответчика убытков в размере 3 300 088 руб.

В ч. 5 ст. 4 АПК РФ указано, что гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором. Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.

Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в случае, если такой порядок установлен федеральным законом.

Соблюдения досудебного порядка урегулирования спора не требуется по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение, делам о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, делам о несостоятельности (банкротстве), делам по корпоративным спорам, делам о защите прав и законных интересов группы лиц, делам приказного производства, делам, связанным с выполнением арбитражными судами функций содействия и контроля в отношении третейских судов, делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, а также, если иное не предусмотрено законом, при обращении в арбитражный суд прокурора, государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов в защиту публичных интересов, прав и законных интересов организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 52, 53 настоящего Кодекса).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

Приложенные к исковому заявлению исх. N 3 от 05.12.2016 требований об уплате 3 300 088 руб. убытков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору не содержат. Иных претензий суду не представлено.

При таких обстоятельствах, истцом не соблюден обязательный претензионный порядок урегулирования спора в части взыскания 3 300 088 руб. убытков, в связи с чем, требования в указанной части следует оставить без рассмотрения.

На основании вышеизложенного, заявленные требования истца обоснованно удовлетворены в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Доктор НЭТ", (ОГРН 1103668007750, ИНН 3662151631), г. Воронеж, в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛИМИКОН ГРУПП", (ОГРН 1153668058367, ИНН 3662217152), г. Воронеж, 2 550 000 руб. предварительной оплаты, пени в размере 137 700 руб.

Довод заявителя апелляционной жалобы о ведении договорных отношений между сторонами неуполномоченным лицом отклоняются судом, поскольку Исходя из положений статьи 402 ГК РФ, действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации", действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении сделки при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (ст. 182 ГК РФ).

При этом, как следует из материалов дела 02.12.2016 ответчиком от истца получено письмо-уведомление в котором истец уведомляет о расторжении 05.12.2016 договора N СС-3685/01 от 15.04.2016 на разработку веб-сайта в соответствии с п. 6.5 договора, в связи со значительной просрочкой исполнения обязательств (51 день). Кроме того, просит осуществить максимально возможные доработки сайта, произвести оценку фактически выполненных работ, в 3-х дневный срок перечислить разницу между оплаченными работами и фактически выполненными на момент расторжения.

05.12.2016 ответчиком от истца получено письмо-уведомление в котором истец, в связи с расторжением договора, просит внести все доработки по сайту на его рабочую версию, а также в течение 3-х дней с момента расторжения договора передать заказчику оригиналы дизайн-макетов сайта и верстку сайта.

Также истец 05.12.2016 направил в адрес ответчика претензию с просьбой возвратить авансовый платеж, за вычетом стоимости выполненных работ - 688 500 руб.00 коп. - по оценке истца, представить акт выполненных работ на данную сумму, вернуть разницу между авансовым платежом и указанной суммой, а также выплатить пени.

При этом, в переданных истцу в подтверждение выполнения работ сопроводительным письмом N 2 от 08.12.2016 файлах на электронном носителе (usb 8 gb) - флеш-накопителе 1, перечислен список файлов как доказательство работы над макетами к различным разде-лам сайта в форматах psd, svg, png, ai, ico по договору N СС-3685/01 от 15.04.2016.

Таким образом, ответчиком передан дизайн-макет отдельных разделов сайта. Дизайн-макет не является программой для ЭВМ, а представляет собой изображение страниц сайта.

Каких - либо доказательств, подтверждающих ведение договорных отношений неуполномоченным лицом в материалы дела не представлено, кроме того ответчик своими фактическими действиями признал заключенность договора N СС-3685/01.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении компьютерно - технической экспертизы отклоняется судом, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 23) разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний (ч. 1 ст. 82 АПК РФ).

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, с учетом характера спорных отношений, собранных по делу доказательств и круга обстоятельств, подлежащих доказыванию и имеющих значение для правильного рассмотрения настоящего дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод заявителя апелляционной жалобы о непринятие во внимание электронной переписки сторон отклоняется судом, поскольку в соответствии со ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании статей 64, 67, 68 АПК РФ, каждое доказательство должно обладать признаками относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности достаточности для установления фактических обстоятельств дела.

Между тем, стороны не представили доказательств, что электронная переписка велась с принадлежащих сторонам адресов электронной почты, а также велась лицами, уполномоченными на переговоры данного рода, она также не содержит реквизитов, подписей, не дает возможности идентифицировать получателей и отправителей, что ставит под сомнение ее относимость к делу, а применяемые в процессе исполнения договорных отношений электронные адреса не позволяют идентифицировать их со сторонами, их сотрудниками и доступны неограниченному кругу лиц.

В связи с изложенным, представленная сторонами электронная переписка не соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам в Арбитражном судопроизводстве.

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 -268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.01.2018 по делу N А14-6427/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Доктор НЭТ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алфёрова

Судьи

Е.Ю. Щербатых Н.П. Афонина