Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2018 г. N 02АП-755/18

г. Киров

04 мая 2018 г.

Дело N А82-10464/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Поляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Харламова О.А., действующего на основании доверенности от 21.10.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Брюховских Елены Анатольевны

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.12.2017 по делу N А82-10464/2017, принятое судом в составе судьи Лапочкиной И.М.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ФСК" (ИНН: 7617009817, ОГРН: 1167627052746)

к индивидуальному предпринимателю Брюховских Елене Анатольевне (ИНН: 762700010710, ОГРН: 304760418300122)

о взыскании 327 000 рублей 00 копеек

и встречному иску индивидуального предпринимателя Брюховских Елены Анатольевны (ИНН: 762700010710, ОГРН: 304760418300122)

к обществу с ограниченной ответственностью "ФСК" (ИНН: 7617009817, ОГРН: 1167627052746)

о взыскании 317 821 рубля 00 копеек,

третье лицо: индивидуальный предприниматель Дамиров Ибрагим Джобил оглы (ИНН: 760500194048, ОГРН: 304760423700062), индивидуальный предприниматель Акберов Меджид Шабан оглы (ИНН: 760504510907, ОГРН: 304760435101471),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ФСК" (далее - истец по первоначальному иску, Общество) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к индивидуальному предпринимателю Брюховских Елене Анатольевне (далее - ответчик по первоначальному иску, заявитель, Предприниматель) о взыскании 227 000 рублей долга, 100 000 рублей пени.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 27.09.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных исковых требований на предмет спора, привлечены индивидуальный предприниматель Дамиров Ибрагим Джобил оглы, индивидуальный предприниматель Акберов Меджид Шабан оглы (далее - третьи лица).

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 07.11.2017 принято к производству встречное исковое заявление Предпринимателя к Обществу о взыскании 217 821 рублей убытков, 100 000 рублей пени по договору от 22.12.2016 N 22-12/16.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 16.12.2017 первоначальные исковые требования Общества удовлетворены частично, взыскано (с учетом определения Арбитражного суда Ярославской области от 10.04.2018) 200 696 рублей долга и 100 000 рублей неустойки, встречные исковые требования Предпринимателя удовлетворены частично, взыскано 100 000 рублей неустойки, после зачета взаимных требований в пользу Общества взыскано 200 396 рублей долга. Исковые требования Предпринимателя о взыскании 217 821 рубля оставлены судом без рассмотрения.

Ответчик с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить в части, Обществу в удостоверении требований о взыскании долга и неустойки отказать в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, Общество не представило в суд первой инстанции никаких доказательств выполнения им работ по договору. Частичная фотофиксация спорного объекта доказательством выполнения работ быть не может. Каких-либо строительных экспертиз не проводилось. Предпринимателем оплачено по договору 252 700 рублей, что соответствует количеству потраченных материалов и выполненных работ. Денежные средства в размере 206 696 рублей не могут быть взысканы, поскольку работы на указанную сумму подрядчиком не выполнены. В связи с изложенным неустойка также взыскана судом незаконно.

В суд апелляционной инстанции заявитель представил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: фотографий спорного объекта.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 указанного Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в арбитражный суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение арбитражным судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие арбитражным судом первой инстанции решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 указанного Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В отсутствие уважительности причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, документы, представленные в апелляционный суд, подлежат возврату заявителю.

Поскольку уважительных причин, подтверждающих объективную невозможность представления данного доказательства в суд первой инстанции, истец не привел, дополнительные доказательства не могут быть приняты апелляционным судом и подлежат возврату заявителю.

От заявителя также поступило ходатайство о приостановлении производства по жалобе, мотивированное невозможностью рассмотрения настоящего дела до рассмотрения дела N А82-25578/2017 по исковому заявлению Предпринимателя к Обществу о взыскании 217 821 рубля убытков, понесенных в результате ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда N 22-12/16.

Статьей 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены обязательные основания приостановления производства по делу.

По смыслу названной нормы права арбитражный суд обязан приостановить производство по делу при наличии в совокупности двух условий: если в производстве соответствующего суда находится дело, связанное с тем, которое рассматривает арбитражный суд, и если это дело имеет существенное значение для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в настоящем деле.

В рассматриваемой ситуации суд апелляционной инстанции не усматривает условий, необходимых для приостановления производства по настоящей апелляционной жалобе. В рамках настоящего спора рассматривается вопрос о взыскании с ответчика задолженности по договору подряда, в связи с чем рассмотрение требований о взыскании убытков, причиненных истцу, не имеет существенного значения для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в настоящем деле.

Таким образом, оснований для удовлетворения заявления ответчика о приостановлении производства по апелляционной жалобе не имеется.

Также от заявителя поступила уточненная апелляционная жалоба от 04.04.2018, согласно которой судом первой инстанции при расчетах суммы задолженности ответчика допущена арифметическая ошибка.

В уточненной апелляционной жалобе от 25.04.2018 заявитель также указывает, что подрядчик не уведомил заказчика о готовности к передаче объекта, не сдал и не предъявил. Также не дана оценка тому, что истец не представил доказательства приобретения материалов и их оплату на внесенный ответчиком аванс.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Ответчик, третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Предпринимателем (заказчик) и Обществом подписан договор подряда от 22.12.2016 N 22-12/16 (далее - договор, т.1 л.д.11-15), по условиям пункта 1.1 которого подрядчик обязуется произвести по заданию заказчика, а заказчик принять и оплатить комплекс работ по ремонту и отделке фасада в нежилом здании, расположенном по адресу г. Ярославль, Московский проспект, 16-а. Указанные работы включают в себя: утепление минераловатными плитами 100 мм и отделка керамогранитом фасада; монтаж металлоконструкции (фриз) на кровлю здания и монтаж алюминиевых композитных панелей на металлоконструкцию, монтаж откосов на входных группах. Объем и перечень работ, количество материалов, стоимость указаны в приложении N 1.

Закупку, поставку материалов осуществляет подрядчик на средства заказчика и обеспечивает их сохранность; подрядчик самостоятельно организует работу на объекте с использованием своего оборудования (пункт 1.2 договора).

В силу пункта 1.4 договора объем работ, указанный в пункте 1.1 и в приложении N 1, является ориентировочным, окончательный расчет будет произведен по окончании работ на основании фактических замеров.

Согласно пункту 1.5 договора датой начала работ является 09 января 2017 года, датой окончания работ - 09 марта 2017 года.

Цена подлежащих выполнению работ, указанных в пункте 1.1 договора, составляет 485 496 рублей, в т.ч. НДС 18%; в цену договора включается стоимость работ, материалов и оборудования, используемых подрядчиком при выполнении работ по настоящему договору (пункты 2.1, 2.2 договора).

На основании пункта 2.3 договора оплата по настоящему договору осуществляется в следующем порядке: заказчик в срок до 31 декабря 2016 года оплачивает подрядчику аванс 118 500 рублей, возможны дополнительные платежи по согласованию сторон. Окончательный расчет при полной сдаче объекта производится не позднее 5 банковских дней с момента подписания заказчиком акта приема-сдачи выполненных работ, сумма последнего платежа рассчитывается согласно уточненным данным по объему работ и фактического использования материала, но не превышает стоимости договора.

В силу пункта 2.4 договора, если по требованию заказчика или в процессе выполнения работ возникает необходимость внесения изменений или дополнений, влияющих на объем работ (увеличение площади облицовки), сроки их выполнения и стоимость, подрядчик обязан получить письменное согласие заказчика на эти изменения, после чего стороны составляют дополнительное соглашение к договору, являющееся его неотъемлемой частью.

Пунктом 4.1 договора определено, что приемка выполненных работ осуществляется заказчиком с участием подрядчика и удостоверяется актом приема-передачи выполненных работ, который подписывают обе стороны в 2-х дневный срок после уведомления подрядчиком заказчика об окончании работ, при отсутствии обязательств, указанных в пункте 4.2. Наличие недостатков оформляется двусторонним актом об обнаруженных недостатках; подрядчик обязан за свой счет устранить дефекты, допущенные по его вине в выполненных работах в течение 3 дней с момента подписания акта об обнаруженных недостатках (пункт 4.2 договора).

Согласно пункту 4.3 договора работы считаются выполненными подрядчиком и принятыми заказчиком к оплате, если в течение трех дней после представления подрядчиком акта приема-передачи выполненных работ от заказчика не представлены возражения по качеству выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.2 договора в случае несоблюдения подрядчиком сроков выполнения работ, а также сроков устранения недостатков, указанных в пункте 4.2 настоящего договора, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки.

В случае просрочки заказчиком сроков оплаты работ по настоящему договору, подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки из расчета 1% от суммы долга за каждый день просрочки (пункт 5.3 договора).

Во исполнение условий контракта заказчик передал аванс в сумме 252 700 рублей, в подтверждение чего предоставлены расписки (т.1 л.д.61-63).

Работы подрядчиком выполнены.

Актом о невыполненных работах от 21.03.2017 заказчик зафиксировал недостатки (т.1 л.д.18), в ответ на который 25.03.2017 подрядчик вручил заказчику пояснения по невыполненным работам, а также акт о приемке выполненных работ КС-2 от 25.03.2017 N 1, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 25.03.2017 N 1 на сумму 524 693 рубля 30 копеек (т.1 л.д.19-21).

В связи с неоплатой выполненных работ истец по первоначальному иску направил ответчику по первоначальному иску претензию от 31.05.2017 с требованием в срок до 10.06.2017 произвести оплату (т.1 л.д.22,23).

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца по первоначальному иску в арбитражный суд с исковым заявлением.

Ссылаясь на необоснованный отказ подрядчика от устранения недостатков, заказчик обратился в суд со встречным иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования Общества частично, пришел к выводу об отсутствии оснований возлагать на заказчика обязанность по оплате металла, предназначенного для откосов, и исключил из суммы долга 26 100 рублей стоимости указанного материала, поскольку работы по монтажу откосов не были выполнены. Требования о взыскании убытков по встречному иску Предпринимателя оставлены судом первой инстанции без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного порядка рассмотрения спора.

Определением от 10.04.2018 суд первой инстанции устранил допущенные в оспариваемом решении арифметические ошибки, взыскал с ответчика в пользу истца 200 696 рублей долга, 100 000 рублей неустойки по первоначальному иску, с истца в пользу ответчика - 100 000 рублей неустойки по встречному иску.

С учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", а также в связи с отсутствием соответствующих возражений у лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в части выводов суда об удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании долга в сумме 200 696 рублей и неустойки в сумме 100 000 рублей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе незамедлительно заявить об этом подрядчику.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения работ на сумму 200 696 рублей и отсутствия в материалах дела доказательств оплаты долга.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на отсутствие доказательств исполнения истцом условий договора в заявленном размере, полагает, что оплаченный аванс полностью соответствует объему выполненных истцом работ и затраченных материалов.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4.2 договора также предусмотрено, что работы считаются выполненными и принятыми заказчиком к оплате, если в наличие недостатков оформляется двусторонним актом об обнаруженных недостатках; подрядчик обязан за свой счет устранить дефекты, допущенные по его вине в выполненных работах в течение 3 дней с момента подписания акта об обнаруженных недостатках.

Актом о невыполненных работах от 21.03.2017 Предприниматель зафиксировал, что отделка фасада выполнена по высоте стены не полностью (т.1 л.д.18).

Вместе с тем, в приложении N 1 к договору указано, что монтаж откосов выполняется из оцинкованного листа с полимерным покрытием (т.1 л.д.14).

Как верно указано судом первой инстанции, согласно уведомлению от 22.03.2017 заказчик отказался от монтажа откосов из металла и сообщил, что облицовка фасада должна выполняться керамогранитом по всей площади (т.2 л.д.73).

Поскольку приложением N 1 к договору стороны согласовали площадь фасада из АКП - 62 кв.м., а площадь фасада из керамогранита - 130,5 кв.м., подрядчик 11.04.2017 направил в адрес заказчика дополнительное соглашение на выполнение дополнительного объема работ (т.2 л.д.106-109).

Однако заявитель не согласовал внесение изменений в договор.

Следовательно, указание данных возражений в акте от 21.03.2017 не может быть признано обоснованным.

С учетом отказа заказчика от выполнения откосов из АКП истец, предъявляя требования, обоснованно вычел из размера долга стоимость указанных работ, поскольку они не были выполнены.

Остальные замечания заказчика, зафиксированные в акте невыполненных работ от 21.03.2017, как верно указано судом первой инстанции, не содержат конкретные объемы невыполненных работ, в связи с чем не могут являться достаточным доказательством невыполнения истцом работ в заявленном размере.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, ответчик вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств выполнения подрядчиком работ ненадлежащим образом не представил. Стоимость выполненных работ, предъявленную истцом к взысканию, ответчик надлежащими доказательствами не опроверг, о проведении судебной экспертизы не заявил.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражения заявителя относительно отсутствия в приложении N 1 к договору провода ПВС 2*2,5, кабеля КГ 2*1,5, розетки и С-210ц, отсутствие транспортных услуг, услуг манипулятора подлежат отклонению, поскольку указанные в акте о приемке выполненных работ от 25.03.2017 N 1 данные позиции не указаны.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Поскольку доказательств несоответствия результата работ условиям договора ответчиком по первоначальному иску не представлено, отказ от подписания акта о приемке и от отплаты выполненных работ является необоснованным.

Ссылки заявителя на наличие в решении арифметических ошибок подлежат отклонению, поскольку определением от 10.04.2018 суд первой инстанции устранил допущенные арифметические ошибки.

Ответчик также указывает на то, что истец не представил отчет о расходовании материала, а связи с чем стоимость работ подлежит уменьшению.

Согласно пункту 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала (пункт 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, требований о возврате неиспользованного материала либо его стоимости, о соразмерном уменьшении цены работ с указанием стоимости неизрасходованного истцом материала ответчиком не заявлено, в связи с чем указанные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Расчет неустойки произведен ответчиком в соответствии с условиями договора, на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации истцом снижена сумма неустойки до 100 000 рублей.

С учетом изложенного, удовлетворение требований Общества в оспариваемой сумме является законным.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого решения по указанным в жалобе основаниям.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы заявителю предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, чеком-ордером от 13.01.2018 подтверждена уплата государственной пошлины в сумме 150 рублей, 2850 рублей подлежи взысканию с Предпринимателя в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.12.2017 по делу N А82-10464/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Брюховских Елены Анатольевны - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Брюховских Елены Анатольевны (ИНН: 762700010710, ОГРН: 304760418300122) в доход федерального бюджета 2850 рублей 00 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

С.Г. Полякова А.В. Тетервак