Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2018 г. N 09АП-14986/18

г. Москва

04 мая 2018 г.

Дело N А40-197023/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.

судей:	Вигдорчика Д.Г., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Гусельмана А.И., ИП Исайкина Е.В., ИП Борисова О.И.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2018 по делу N А40-197023/2017, принятое судьей Кастальской М.Н. (153-1350)

по заявлению: 1. ИП Гусельмана А.И., 2. ИП Исайкина Е.В., 3. ИП Борисова О.И., 4. ООО "Виктория Балтия"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве

третье лицо: ООО "Топ Медиа Регион"

о признании незаконными постановлений, решений,

при участии:

от заявителей:	1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен, 3. не явился, извещен, 4. не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Гусельмана А.И., ИП Исайкина Е.В., ИП Борисова О.И., ООО "Виктория Балтия" обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к УФАС по г.Москве о признании незаконными: постановления N 4-14.3-1237/77-17 от 02.10.2017 о привлечении к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ ИП Гусельмана А.И.; незаконными решения N 75 по делу N 3-7-107/77-17 от 03.08.2017, определения от 29.09.2017; постановления N 4-14.3-1235/77-17 от 02.10.2017 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в отношении ООО "Виктория Балтия", решения по делу N 3-7-107/77-17 от 03.08.2017; постановления N 4-14.3-1236/77-17 от 16.10.2017 г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ ИП Борисова О.И.

Решением от 13.02.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав это тем, что состав вменяемого заявителю административного правонарушения доказан материалами дела об административном правонарушении, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

Не согласившись с решением суда, ИП Гусельмана А.И., ИП Исайкина Е.В., ИП Борисова О.И. подали апелляционную жалобу, в которой просят отменить решение и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

Лица, участвующие в деле, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru/).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, в Московское УФАС России поступили жалобы физических лиц по факту распространения в период с 27.07.2016 по 25.10.2016 в магазине "Виктория" рекламы магазина вейперов, заправок для кальянов.

Решением от 03.08.2017 в действиях заявителей, а также ООО "Топ Медиа Регион" выявлен факт нарушения п. 8 ст.7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выразившийся в распространении ненадлежащей рекламы "Kalyan4you" в магазине "Виктория", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 109.

Определением от 29.09.2017 антимонопольный орган устранил допущенную в упомянутом решении опечатку в части мест распространения ненадлежащей рекламы, дополнив решение выводом о распространении ее также в магазинах, расположенным по адресам: Осенний бульвар, 12 и ул. Череповецкая, 18 (в период с 28.07.2016 по 25.10.2016).

Постановлением от 02.10.2017 по делу N 4-14.3-1235/77-17 общество привлечено к административной ответственности по ч.4 ст.14.3.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Постановлением от 02.10.2017 по делу N 4-14.3-1237/77-17 ИП Гусельман А.И. привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Постановлением от 16.10.2017 по делу N 4-14.3-1236/77-17 ИП Борисов О.И. привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Постановлением от 16.10.2017 по делу N 4-14.3-1238/77-17 ИП Исайкин Е.В. привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Как правильно установлено антимонопольным органом, в магазинах сети "Виктория", расположенных по адресам в г. Москве по ул. Профсоюзная, д. 109, Осеннему бульвару, д. 12, ул. Череповецкой, 18, в период с 07.2016 по 10.2016 распространялась реклама магазина вейперов, заправок для кальянов.

Текст рекламы имел следующее содержание: "Kalyan4you" - широкоформатный магазин для тех, кто готов расстаться с вредной привычкой, и тех, кто любит тонкие наслаждения! Электронные испарители по себестоимости, жидкость любой ценовой категории, расходники и ингредиенты как для новичков, так и продвинутых вейперов. А для кальяна более 20 брендов заправок, качественный уголь без запаха, фруктовые паровые коктейли, Диклауд, глиняные чашки, силиконовые шланги, мундштуки и многое другое.".

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе" размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Таким образом, для признания спорной информации рекламой такая информация должна отвечать определенным признакам, а именно: быть распространенной; адресованной неопределенному кругу лиц; направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему; направленной на продвижение объекта рекламирования на рынке.

Суд полагает, что антимонопольным органом достоверно установлено, а обществом не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что реклама распространялась в магазинах "Виктория" посредством использования аудиозаписи и была доступна неопределенному кругу лиц.

Таким образом, антимонопольным органом верно установлено, что место и способ распространения рассматриваемой рекламы являлся общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы.

В качестве объектов рекламирования антимонопольный орган определил кальяны, аксессуары к ним, вэйперы и табачные смеси.

Магазин розничной торговли имеет коммерческое обозначение "Kalyan4you", сайт в сети интернет http://kalyan4you.ru/. На данном сайте осуществляется продажа кальянов и комплектующих к ним, углей, табачных смесей и аксессуаров.

Очевидно, что распространенная реклама, исходя из способа распространения и содержания, была направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования.

При этом, как самостоятельно указывает общество, распространявшаяся в магазинах "Виктория" реклама информировала о соседнем магазине "Kalyan4you", имеющем сайт в сети "Интернет" с аналогичным наименованием (что опровергает доводы предпринимателей об отсутствии связи между упомянутыми продавцом, магазином и сайтом).

В соответствии с п. 8 ст. 7 Закона о рекламе не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Таким образом, Законом о рекламе установлен безусловный запрет на рекламу любой табачной продукции, что отвечает законодательным тенденциям, направленным на ужесточение ответственности за распространение подобной рекламы, а также ограничение курения любых табачных изделий (Федеральный закон от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака").

Ответственность за нарушение п. 8 ст. 7 Закона о рекламе несут рекламодатель и рекламораспространитель (ч. ч. 6, 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является рекламораспространителем (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Антимонопольным органом достоверно установлено, что спорная реклама распространялась на основании следующих договоров: 1) договора оказания услуг N CMP 1047-14п от 26.05.2014, заключенного между ООО "Топ Медиа Регион" и ООО "Виктория-Балтия" (далее - Договор 1); 2) договора на оказание рекламно-информационных услуг N ТМР-0026 от 18.03.2016, заключенного между ООО "Топ Медиа Регион" и ИП Борисовым О.И. (далее - Договор 2); 3) договора на оказание рекламно-информационных услуг N ТМР-0060 от 22.07.2014, заключенного между ООО "Топ Медиа Регион" и ИП Гусельманом А.И. (далее - Договор 3); 4) договора на оказание рекламно-информационных услуг N ТМР-0104 от 03.12.2014, заключенного между ООО "Топ Медиа Регион" и ИП Исайкиным Е.В. (далее - Договор 4).

Суд считает, что антимонопольный орган проверил и оценил содержание упомянутых договоров и пришел к верному выводу о том, что как общество, так и предприниматели, являются субъектами правоотношений, складывающихся в процессе доведения рассматриваемой рекламы до конечных потребителей. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение спорной рекламы невозможным.

Так, в соответствии с п. 1.1 Договора 1 ООО "Топ Медиа Регион" поручает, а ООО "Виктория-Балтия" обязуется оказывать услуги, направленные на привлечение внимания к товарам и услугам ООО "Топ Медиа Регион".

Согласно п. 1.2 Договора 1 услуги, оказываемые ООО "Виктория-Балтия", включают в себя: согласование аудио (видео) материалов, для последующего размещения в торговой сети ООО "Виктория-Балтия".

При этом, в соответствии с п. 6.2 Договора 1, ООО "Топ Медиа Регион" несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы.

Заключая договор на распространение рекламы, общество вступает не только в гражданско-правовые, но и в публично-правовые правоотношения, поскольку они урегулированы специальными нормами публичного законодательства, в частности Законом о рекламе.

Общество, предоставив площадку для размещения аудиообъявлений, как рекламораспространитель, приняло на себя ответственность выполнять требования Закона о рекламе, которые возложены на соответствующий субъект, в связи с чем, несет все сопутствующие такой деятельности риски.

Вывод антимонопольного органа о наличии у предпринимателей статуса рекламодателей также является верным.

Спорная реклама распространялась в трех магазинах сети "Виктория" на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Согласно Договору 2 ИП Борисов О.И. поручает, а ООО "Топ Медиа Регион" обязуется оказывать ИП Борисову О.И следующие рекламно-информационные услуги: организовать распространение информации о товарах (работах, услугах) ИП Борисова О.И и его товарных знаках; доводить до сведения клиентов ООО "Топ Медиа Регион" информацию о ИП Борисове О.И.

Согласно Договору 3 ИП Гусельман А.И. поручает, а ООО "Топ Медиа Регион" обязуется оказывать ИП Гусельману А.И. рекламно-информационные услуги в объеме и на условиях, предусмотренных Договором 3 и приложениями к нему.

Согласно п. 1.1 Договора 4 ИП Исайкин Е.В. поручает, а ООО "Топ Медиа Регион" обязуется оказывать ИП Исайкину Е.В. рекламно-информационные услуги в объеме и на условиях, предусмотренных Договором 4 и приложениями к нему.

В соответствии с п. 3.7 Договора 2 ИП Борисов О.И. несет полную правовую ответственность за соответствие требованиям законодательства в части содержания рекламно-информационных материалов, упомянутых в п. 3.6 Договора 2, в том числе за достоверность сведений, хронометраж, ошибки и неточности, которые в них могут содержаться.

В соответствии с п. 3.4 Договора 3, 4 ИП Гусельман А.И., ИП Исайкин Е.В. несут полную правовую ответственность за соответствие требованиям законодательства в части содержания рекламно-информационных материалов, в том числе за достоверность сведений, хронометраж, ошибки и неточности, которые в них могут содержаться.

В соответствии с пунктом 3.9 Договора 2 ИП Борисов О.И. в течение трех рабочих дней утверждает образцы разрабатываемых рекламно-информационных материалов, либо предоставляет ООО "Топ Медиа Регион" письменный мотивированный отказ от их утверждения.

В соответствии с п. 3.6 Договора 3, 4 ИП Гусельман А.И., ИПИсайкин Е.В. утверждают образцы разрабатываемых рекламно-информационных материалов, либо предоставляет ООО "Топ Медиа Регион" письменный мотивированный отказ от их утверждения.

Предприниматели фактически определяли содержание рекламы, поскольку поручали своему контрагенту разработать за их счет рекламные слоганы.

Исходя из текста оспоренного по делу решения, в магазине "Виктория", расположенном по ул. Профсоюзная, распространялась реклама следующего содержания: "Kalyan4you" - широкоформатный магазин для тех, кто готов расстаться с вредной привычкой и тех, кто любит тонкие наслаждения! Электронные испарители по себестоимости, жидкость любой ценовой категории, расходники и ингредиенты для новичков так и продвинутых вейперов. А для кальяна более 20 брендов заправок, качественный уголь без запаха, фруктовые паровые коктейли, Диклауд, глиняные чашки, силиконовые шланги, мундштуки и многое другое. Улица Профсоюзная 102 строение 1 Торговый центр Ареал 2 этаж павильон 215".

В соответствии с п. 50 Правил N 508 антимонопольный орган по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе исправлять допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания в течение 3 месяцев с даты вынесения решения или выдачи предписания.

Исходя из приведенной нормы, лица, участвовавшие в рассмотрении дела о нарушении законодательства, не извещаются о вынесении комиссией соответствующего определения, что опровергает ошибочный довод предпринимателей об обратном.

Согласно определению от 03.10.2017 комиссия определила исправить в тексте Решения следующие опечатки (описки): 1. В Решении на странице 10 после абзаца "На основании изложенного Комиссией Московского УФАС России установлено, что рекламодателями рассматриваемой рекламы являются ИП Гусельман А.И., ИП Исайкин Е.В., ИП Борисов О.И.", добавить следующий пропущенный текст: "Кроме того, на основании вышепоименованных договоров, приложений к ним и материалов дела N 3-7-107/77-17 установлено, что рассматриваемая реклама в части, нарушающей пункт 8 статьи 7 Закона о рекламе, также распространялась по следующим адресам: ТЦ "Виктория" (Осенний бульвар, 12) в г. Москве (согласно Приложению N08 от 13.07.2016 к Договору NТМР-0060 от 22.07.2014), ТЦ "Виктория" (ул. Череповецкая, 18) в г. Москве (согласно Приложению N 06 от 13.07.2016 к Договору N ТМР-0104 от 03.12.2014).

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела N 3-7-107/77-17, в том числе сведениями и пояснениями, представленными ООО "Виктория-Балтия", ООО "Топ Медиа Регион".

2. В Решении на странице 12 заменить абзац "Согласно документам и сведениям, представленным ООО "Топ Медиа Регион", рассматриваемая реклама размещалась в магазине "Виктория", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 109, в период с 27.07.2016 по 25.10.2016" следующим текстом: "Согласно документам и сведениям, имеющимся в материалах дела N 3-7-107/77-17, рассматриваемая реклама размещалась в магазинах "Виктория", расположенных в г. Москве по следующим адресам: ул. Профсоюзная, д. 109 (в период с 27.07.2016 по 25.10.2016); Осенний бульвар, 12 (в период с 28.07.2016 по 25.10.2016); ул. Череповецкая, 18 (в период с 28.07.2016 по 25.10.2016)".

3. В решении на странице 12 заменить абзац "Признать ООО "Виктория-Балтия", ООО "Топ Медиа Регион", ИПГусельмана А.И., ИПИсайкина Е.В., ИП Борисова О.И. нарушившими требования пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе при распространении в магазине "Виктория", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 109, ненадлежащей рекламы "Ка1уап4уои" широкоформатный магазин для тех, кто готов расстаться с вредной привычкой и тех, кто любит тонкие наслаждения! Электронные испарители по себестоимости, жидкость любой ценовой категории, расходники и ингредиенты для новичков так и продвинутых вейперов. А для кальяна более 20 брендов заправок, качественный уголь без запаха, фруктовые паровые коктейли, Диклауд, глиняные чашки, силиконовые шланги, мундштуки и многое другое. Улица Профсоюзная 102 строение 1 Торговый центр Ареал 2 этаж павильон 215" в связи с распространением рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе кальянов" следующим текстом: "Признать ООО "Виктория-Балтия", ООО "Топ Медиа Регион", ИП Гусельмана А.И., ИП Исайкина Е.В., ИП Борисова О.И. нарушившими требования пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе при распространении в магазинах "Виктория", расположенных в г. Москве по следующим адресам: ул. Профсоюзная, д. 109; Осенний бульвар, 12; ул. Череповецкая, 18, ненадлежащей рекламы "Ка1уап4уои" - широкоформатный магазин для тех, кто готов расстаться с вредной привычкой и тех, кто любит тонкие наслаждения! Электронные испарители по себестоимости, жидкость любой ценовой категории, расходники и ингредиенты для новичков так и продвинутых вейперов. А для кальяна более 20 брендов заправок, качественный уголь без запаха, фруктовые паровые коктейли, Диклауд, глиняные чашки, силиконовые шланги, мундштуки и многое другое..." в связи с распространением рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе кальянов, заправок для кальянов, вейпов, а также продавца (продавцов) таких товаров".

Предприниматели не оспаривают, что они участвовали в правоотношениях, связанных с распространением рекламы именно кальянной (курительной) продукции и осведомлены, как участники договорных правоотношений, в каких магазинах и по каким адресам распространялась реклама кальянов.

Ответственность за нарушение п. 8 ст. 7 Закона о рекламе установлена ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ, в соответствии с которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста пятидесяти тысяч до шестисот тысяч рублей.

Процедура привлечения к административной ответственности соблюдена, протоколы составлены и постановления вынесены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии достаточных оснований. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, ч. 51 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.02.2018 по делу N А40-197023/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева