Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2018 г. N 08АП-3106/18

город Омск

07 мая 2018 г.

Дело N А70-10830/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Дерхо Д.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3106/2018) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 февраля 2018 года по делу N А70-10830/2017 (судья Михалева Е.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "АрКа Строй" (ОГРН 1137232004711, ИНН 7203287993) к Департаменту Дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) о взыскании задолженности и пени, встречному иску Департамента Дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени к обществу с ограниченной ответственностью "АрКа Строй" о взыскании неустойки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АрКа Строй" (далее - ООО "АрКа Строй", Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Департаменту Дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее - Департамент, ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 3 209 368,67 руб. по муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016, а также пени в размере 13 980,53 руб. за просрочку оплаты.

На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для совместного рассмотрения с первоначальным иском определением суда от 13.10.2017 по делу А70-10830/2017 принят встречный иск Департамента о взыскании с ООО "АрКа Строй" 1 033 141,48 руб. пени и 273 317,85 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Муниципальное казенное учреждение "Дирекция автомобильных дорог и мостов г. Тюмени" (далее - МКУ "Дирекция автомобильных дорог"), Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, Общество на основании статьи 49 АПК РФ заявило об уточнении размера исковых требований, просило взыскать 3 163 999, 60 руб. основного долга, 152 630,48 руб. пени за период с 12.07.2017 по 05.02.2018.

Исковые требования рассмотрены с учётом уточнений.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12 февраля 2018 года по делу N А70-10830/2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, с Департамента в пользу Общества взыскано 3 163 999, 60 руб. основного долга, 152 630,48 руб. пени, а также 50 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 39 117 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с Общества в пользу Департамента взыскано 22 068,90 руб. неустойки (пени), в удовлетворении иска в остальной части отказано. В результате зачета с Департамента в пользу Общества взыскано 3 163 999, 60 руб. основного долга, 130 561,58 руб. пени, а также 50 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 39 117 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель приводит следующие доводы: судом первой инстанции не обоснован расчет неустойки, подлежащей взысканию с Общества; выводы суда об отказе в удовлетворении требований Департамента о взыскании с Общества штрафа за некачественное выполнение работ несостоятельны, поскольку Департаментом, а также МКУ "Дирекция автомобильных дорог" в ходе контроля и проверки качества работ неоднократно выявлялись замечания; заключение эксперта по делу N А70-10830/2017 от 30.11.2017 нельзя признать доказательством, подтверждающим качественное выполнение работ Обществом, поскольку экспертами не производились необходимые измерения; размер судебных расходов на оплату услуг представителя является завышенным; включение в состав судебных издержек стоимости таких услуг, как обеспечение претензии ответчиком, сбор и копирование необходимых документов необоснованно, поскольку указанные услуги не являются самостоятельными юридическими услугами.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истец просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени в письменном отзыве на апелляционную жалобу просил решение отменить в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме, соглашаясь с доводами подателя жалобы.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в том числе публично в порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ, путем размещения информации о движении дела в сети Интернет.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие сторон и третьих лиц.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Между Департаментом (заказчик) и ООО "АрКа Строй" (подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети на территории города Тюмени в 2016 (устройство тротуаров) N 04000.16.053 от 04.10.2016, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта работы по ремонту улично-дорожной сети на территории города Тюмени в 2016 году (устройство тротуаров) согласно "Расчету стоимости выполнения работ" (приложение N1), являющимся неотъемлемой частью контракта, а заказчик - обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные контрактом.

Объем, перечень и требования к выполняемым работам и используемым материалам указаны в приложении N 1 к контракту (пункт 1.1).

Цена контракта составила 5 466 357,05 руб. (пункт 2.2 контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта срок выполнения работ: в течение 30 календарных дней с момента заключения контракта.

В соответствии с пунктом 2.5 контракта оплата производится заказчиком единовременно за фактически выполненные работы по контракту на основании платежных документов (счет/счет-фактура) в пределах стоимости выполненных работ, но не выше цены, указанной в пункте 2.2 контракта, в течение 20 календарных дней с даты подписания заказчиком документов, предусмотренных пунктом 2.6 контракта, с учетом особенностей, установленных пунктом 2.10 контракта.

Пунктом 2.6 контракта установлено, что выполнение работ подрядчик подтверждает актами выполненных работ и затрат по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами, а также же представлением заказчику надлежащим образом оформленных счета/счета-фактуры.

05.10.2016 ООО "АрКаСтрой" направило в адрес Департамента письмо, в котором указало на приостановление работ по ремонту улично-дорожной сети в связи с неблагоприятными погодными условиями (л.д. 45 т.1).

Производство работ было возобновлено ООО "АрКаСтрой" с 21.10.2016, о чем подрядчик уведомил Департамент дорожной инфраструктуры, направив письмо от 24.10.2016 N 94 с приложением справки о погодных условиях (л.д. 46 -47 т.1).

МКУ "Дирекция автомобильных дорог" письмом от 24.10.2016 N 31-08-2700/6 указало на имеющиеся дефекты в асфальтобетонном покрытии, просило устранить просадку бордюров и заменить бордюры с дефектами на новые, так же указало на необходимость проведения работ по вскрытию дорожной одежды в 5 точках в присутствии ответственного за осуществление контроля достоверности фактических выполненных объемов работ и надлежащего качества работ.

Письмом от 27.10.2016 N 99 ООО "АрКаСтрой" сообщило об устранении замечаний и просило организовать проверку по выполненным работам, также указало на необходимость предоставления схемы для осуществления разметки в рамках исполнения обязательств по контракту в полном объеме (л.д. 48 т.1).

02.11.2016 в адрес заказчика было повторно направлено письмо с просьбой о предоставлении схемы организации разметки и установки дорожных знаков. Указанным письмом подрядчик также направил заказчику протокол лабораторных испытаний N 239 от 02.11.2016, акты выполненных работ на сумму 3 209 368,67 руб. без учета стоимости работ по разметке и установке знаков, сообщил о приостановлении работ по контракту в части нанесения разметки и установки дорожных знаков с 02.11.2016 в связи с неблагоприятными погодными условиями (низкой температурой воздуха), л.д. 51 т.1).

Схема с согласованной разметкой и дорожными знаками получена подрядчиком 02.11.2016, в день окончания срока выполнения работ по контракту. Окончательная схема с расположением дорожных знаков и разметкой велодорожек согласована заказчиком и получена подрядчиком 12.05.2017.

Данные обстоятельства сторонами не оспаривается.

Письмом от 24.05.2019 N 65 подрядчик уведомил заказчика о том, что работы по контракту были возобновлены с 15.04.2017, в адрес ответчика направлены акты формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3, счет на оплату и счет-фактура (л.д. 64 т.1).

Письмом от 26.05.2017 МКУ "Дирекция автомобильных дорог" просило подрядчика обеспечить ровность асфальтобетонного покрытия.

Департамент в приемке актов выполненных работ отказал, о чем уведомил ООО "АрКа Строй" в письме от 08.06.2017, указав на наличие замечаний, в том числе: ровность асфальтобетонного покрытия (просвет под рейкой) не соответствует требованиям пункта 9.1 контракта; восстановление вскрытого асфальтобетонного покрытия тротуара произведено не на всю ширину; не произведена замена бортовых камней, целостность которых была нарушена; при установке дорожных знаков вдоль всего тротуара использованы не цельные стойки разного диаметра (л.д. 65 т.1).

09.06.2017 заказчиком в адрес подрядчика направлено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта со ссылкой на ненадлежащее исполнением подрядчиком работ по ремонту улично-дорожной сети города Тюмени и нарушение сроков выполнения работ.

Акты выполненных работ переданы заказчику 22.06.2017.

Пунктом 10.3. контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Ссылаясь на то, что Департамент необоснованно уклонился от подписания акта выполненных работ, оплату за фактически выполненные работы не произвел, Общество обратилось в суд с настоящим иском о взыскании 3 163 999, 60 руб. основного долга, 152 630,48 руб. пени за просрочку оплаты (с учетом уточнения иска).

Департамент обратился со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "АрКа Строй" 1 033 141,48 руб. пени и 273 317,85 руб. штрафа.

В обоснование иска ссылался на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, а также несоответствие выполненных работ требованиям по качесвту.

Согласно пункту 10.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 10.6. контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 5 % от окончательной цены контракта, что составляет 273 317,85 руб.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 13.2. договора предусмотрено право заказчика расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Как указывалось выше, 09.06.2017 заказчик направил в адрес подрядчика решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с ненадлежащим выполнением работ и нарушением сроков выполнения работ. Решение подрядчиком получено.

Исковые требования ООО "АрКа Строй" обоснованы неправомерным отказом ответчика от приемки и оплаты фактически выполненных истцом работ.

В подтверждение факта выполнения работ по договору представлен подписанный в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ, в соответствии с которым за выполненные Обществом работы оплате подлежит 3 209 368,67 руб. (т. 1 л.д. 39-41).

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу положений пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Возражая против удовлетворения исковых требований, Департамент ссылается на ненадлежащее качество выполненных Обществом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судом первой инстанции по ходатайству Департамента была назначена судебная экспертиза с целью установления качества и объема выполненных работ. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Арбитраж-эксперт" (далее - ООО "Арбитраж-эксперт"), экспертам: Федяеву Александру Сергеевичу, Чеботину Валерию Владимировичу.

На разрешение экспертам поставлены вопросы:

1. Какова стоимость фактически выполненных ООО "АрКа Строй" работ по муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016?

2. Соответствуют ли объем и качество выполненных ООО "АрКа Строй" работ по ремонту улично-дорожной сети на территории г. Тюмени в 2016 году (ул. Барнаульская ост. "питомник-объездная дорога") требованиям нормативных документов в области строительства СНиПам, ГОСТам, ТУ и иным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации.

3. Соответствуют ли объем и качество работ, фактически выполненных ООО "АрКа Строй" по муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016, условиям данного контракта, расчету стоимости выполнения работ (приложение N 1 к контракту), рабочей документации, схеме расположения, актам о приемке выполненных работ.

4. В случае фактического несоответствия объема и качества указанных работ условиям муниципального контракта N 04000.16.053 от 04.10.2016, установить стоимость фактически выполненных с надлежащим качеством работ в соответствии с условиями контракта, расчетом стоимости выполненных работ (приложение N 1 к контракту)?

5. С учетом объема и качества фактически выполненных ООО "АрКа Строй" работ, установить обладают либо обладали ли результаты работ указанного подрядчика по муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016 свойством потребительской ценности и могут (могли) ли быть использованы заказчиком по назначению в соответствии условиями контракта?

6. Являются (являлись) ли выявленные недостатки в выполненных ООО "АрКа Строй" работах по муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016 явными (скрытыми) и устранимыми (неустранимыми)? Каковы объем и стоимость работ по устранению данных недостатков?

7. Установить соответствует ли процент водонасыщения, коэффициент уплотнения, а также обеспечено ли сцепление с нижележащим слоем асфальтобетонного покрытия на объекте: ул. Барнаульская (ост. "питомник-объездная дорога"), требованиям СП, СНиП, ГОСТ, ТУ и иным требованиям, предъявляемым соответствующим видам работ в Российской Федерации, в случае несоответствия указать их.

8. При наличии недостатков, установить, явились ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ (несоответствие работ проектной, нормативной документации и строительным нормам и правилам, применение ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ, либо причиной неправильной эксплуатации объекта, либо неправомерных действий иных лиц, либо других причин)?

По результатам проведения экспертизы в экспертном заключении N 10830/2017 от 30.11.2017 сделаны следующие выводы (т. 3 л.д. 121-187):

1. Стоимость фактически выполненных ООО "АрКа Строй" работ по муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016 года составляет 3 163 999, 60 руб.

2. Объем и качество выполненных ООО "АрКа Строй" работ на объекте "Выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети на территории г. Тюмени в 2016 году (устройство тротуаров)" согласно муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016 на сумму 3 163 999,60 руб. соответствуют нормативным требованиям, обусловленным контрактом и предъявляемым к работам данного вида.

3. Объем и качество выполненных ООО "АрКа Строй" работ на объекте "Выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети на территории г. Тюмени в 2016 году (устройство тротуаров)" согласно муниципального контракта N 04000.16.053 от 04.10.2016 года на сумму 3 163 999,60 руб. соответствуют условиям контракта и технической документации к нему.

4. Объем и качество выполненных ООО "АрКа Строй" работ на объекте "Выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети на территории г. Тюмени в 2016 году (устройство тротуаров)" согласно муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016 на сумму 3 163 999,60 руб. соответствуют условиям контракта и технической документации к нему.

5. Объемы выполненных ООО "АрКа Строй" работ на объекте "Выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети на территории г. Тюмени в 2016 году (устройство тротуаров)" согласно муниципального контракта N 04000.16.053 от 04.10.2016 на сумму 3 163 999, 60 рублей имеют товарные качества и потребительские свойства и могут использоваться и используются заказчиком по назначению.

6. Объемы выполненных ООО "АрКа Строй" работ на объекте "Выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети на территории г. Тюмени в 2016 году (устройство тротуаров)" согласно муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016 на сумму 3 163 999, 60 рублей не имеют недостатков.

7. На объекте "Выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети на территории г. Тюмени в 2016 году (устройство тротуаров)" согласно муниципального контракта N 04000.16.053 от 04.10.2016 водонасыщение образцов, сформированных из асфальтобетонной смеси, соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения кернов асфальтобетона соответствует требованиям СНиП III-10-75, сцепление нижележащим слоем обеспечено.

8. Объемы выполненных ООО "АрКа Строй" работ на объекте "Выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети на территории г. Тюмени в 2016 году (устройство тротуаров)" согласно муниципальному контракту N 04000.16.053 от 04.10.2016 на сумму 3 163 999, 60 руб. не имеют недостатков.

В соответствии с частью 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

При оценке экспертного заключения N 10830/2017 от 30.11.2017 суд не усматривает оснований для сомнения в его допустимости как доказательства в арбитражном процессе.

Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и квалификацией в исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию экспертов.

Заключение эксперта N 10830/2017 от 30.11.2017 соответствует предъявляемым законом требованиям для подобных исследований, в нем даны ответы на поставленные вопросы суда, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, в исследовательской части указанного заключения отражены результаты исследований.

Оснований полагать, что выводы проведенной по делу экспертизы являются недостоверными, либо, что экспертиза проведена с нарушением норм действующего законодательства, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, приведенные ответчиком в апелляционной жалобе, выводов судебной экспертизы не опровергают.

Судом первой инстанции проверены и отклонены доводы Департамента в части того, что экспертной организацией самостоятельно не проводился отбор кернов (вырубок) на объекте; процент водонасыщения, коэффициент уплотнения, а так же обеспечение сцепления асфальтобетонного покрытия должны соответствовать нормативным требованиям в течение гарантийного срока.

При этом судом первой инстанции приняты во внимание пояснения эксперта, о том, что результаты испытаний по кернам и вырубкам, отобранным через год после выполнения работ и эксплуатации результата работ отобразят техническое состояние через год его эксплуатации (износа) и сравнивать эти показатели с нормативными, не корректно. Ровность асфальтобетонного покрытия соответствует нормативным показателям, имеющиеся недостатки работ, в том числе повреждение бордюрного камня может быть связано с эксплуатацией объекта, в том числе с работой снегоуборочной техники. При проведении экспертизы истец, ответчик и третьи лица были уведомлены надлежащим образом, керны представленные на экспертизу соответствовали нормам, разрешения для отборов керн не было. Во время проведения работ истцом были соблюдены все уклоны и ровности, работы выполнены согласно нормам, экспертом проводились замеры, результаты которых отражены в экспертном заключении. Так же экспертом проверялось наличие дорожных знаков и основ под знаки, все соответствует нормам. Есть незначительные недостатки, которые не влияют на качество выполненных работ и устранимы по гарантийным обязательствам. Неровности на тротуарах присутствуют, но соответствуют стандартам.

Ссылка МКУ "Дирекция автомобильных дорог" на проведенные его специалистами замеры неровностей асфальтобетонного покрытия и их несоответствие нормативным показателям, судом первой инстанции отклонена, как не опровергающая вышеуказанных выводов эксперта. Как правильно отметил суд первой инстанции, из представленных в материалы дела замеров, произведенных третьим лицом, не представляется возможным установить обстоятельства, при которых производились указанные замеры, поскольку отсутствует дата составления соответствующего документа, сведения об использованных измерительных приборах, акты поверки измерительных приборов. В связи с этим представленные замеры нельзя признать допустимым доказательством по делу (статья 68 АПК РФ).

Как указано выше, положениями статьи 723 ГК РФ предусмотрено освобождение заказчика от оплаты стоимости выполненных работ только в случае, если недоставки не являются устранимыми, являются существенными, то есть, влекущими для заказчика невозможность использовать их результат по назначению.

Между тем, в настоящем случае даже с учетом возражений ответчика таких обстоятельств в ходе судебного разбирательства не установлено.

Таким образом, принимая во внимание выводы экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что результат работ имеет потребительскую ценность и может использоваться, и используются заказчиком по назначению.

На основании изложенного исковые требования Общества о взыскании с Департамента 3 163 999, 60 руб. задолженности за выполненные работы удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

ООО "АрКа Строй" заявлено требование о взыскании с Департамента пени за несвоевременную оплату в размере 152 630,48 руб. за период 12.07.2017 по 05.02.2018.

Поскольку ответчиком допущена просрочка в исполнении обязательств по оплате, на основании пункта 10.3 контракта, части 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" суд первой инстанции удовлетворил исковые требования Общества в указанной части.

ООО "АрКа Строй" заявлено о взыскании судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 50 000 руб.

Статьей 106 АПК РФ установлено, что расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Поскольку исковые требования ООО "АрКа Строй" удовлетворены, Общество вправе требовать возмещения своих расходов, связанных с рассмотрением дела в суде, с Департамента.

В подтверждение факта несения расходов, связанных с рассмотрением дела, заявителем представлены: договор об оказании юридических услуг от 16.06.2017 N 25, расходный кассовый ордер N 22 от 16.06.2017.

Предметом договора является оказание юридических услуг, а именно: юридическая консультация, анализ документов, подготовка документов, пояснение позиции ООО "АрКа Строй", досудебная претензия, составление искового заявления, его подача в Арбитражный суд по взысканию задолженности и пени по муниципальному контракту, а также представительство ООО "АрКа Строй" в суде.

В пункте 4.1.1 договора определен размер вознаграждения: анализ документов, подготовка досудебной претензии - 10 000 руб.; составление искового заявления, копирование документов, подача заявления в суд - 20 000; представительство в суде - 20 000 руб. (л.д. 75 т.1).

Установив факт несения Обществом судебных расходов и их связь с рассматриваемым делом, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований ООО "АрКа Строй" в указанной части.

Доводы Департамента о том, что предъявленные расходы на оплату услуг представителя являются неразумными и чрезмерными, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Часть 2 статьи 110 АПК РФ указывает, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов. Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства (пункты 11, 13 Постановления Пленума ВС РФ N 1 от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек,).

Оценивая разумность предъявленных Обществом к возмещению судебных издержек, суд апелляционной инстанции учитывает, что документов, позволяющих прийти к выводу о завышении размера стоимости оказанных исполнителем услуг по сравнению с размером сложившейся в регионе стоимости услуг представителей, выступающих в арбитражных судах по данной категории споров, Департамент не представил.

Оснований полагать, что предъявленная ко взысканию сумма судебных расходов с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела явно превышает разумные пределы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Заявляя о чрезмерности судебных расходов, Департамент не представил доказательств завышения размера стоимости оказанных услуг по сравнению с размером сложившейся в регионе стоимостью юридических услуг.

Ссылки заявителя на сведения о стоимости юридических услуг указанных в жалобе юридических фирм нельзя рассматривать как подтверждающие средние расценки на юридические услуги, сложившиеся в регионе.

Выбор конкретных юридических фирм не обоснован. Поэтому сами по себе указанные сведения не могут подтверждать чрезмерность расходов применительно к настоящему делу.

Субъективное мнение заявителя о чрезмерности предъявленных к возмещению расходов основанием для уменьшения предъявленных к возмещению расходов не является.

По смыслу закона с учетом названных разъяснений Верховного суда РФ, изложенных в постановлении Пленума N 1, суд вправе уменьшить расходы по собственной инициативе только в том случае, если заявленные требования явно превышают разумные пределы.

Между тем, в настоящем случае таких обстоятельств не усматривается.

Доводы заявителя жалобы о необоснованном включении в состав судебных издержек стоимости таких услуг как обеспечение претензии ответчиком, сбор и копирование необходимых документов, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку из условий договора не следует, что указанные услуги имеют самостоятельный характер и подлежат оплате как отдельные юридические услуги. Перечисление указанных действий исполнителя в договоре является конкретизацией действий исполнителя в целях оказания юридических услуг - соблюдение досудебного порядка, составление искового заявления; обеспечение представительства в суде.

Доводы апелляционной жалобы в соответствующей части суд апелляционной инстанции отклоняет.

Предметом встречного иска является взыскание пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту в размере 1 033 141,48 руб. за период с 05.10.16 по 01.11.2016, с 15.05.17 по 26.06.2017. Истец по встречному иску считает необоснованным приостановление подрядчиком работ в период с 04.10.2016 по 20.10.2016. Поскольку Общество возобновило производство работ 15.04.2016, по мнению Департамента, работы должны быть закончены не позднее 17.04.2017.

Согласно пункту 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пени).

Согласно пункту 10.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Ответчик по встречному иску возражал против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что просрочка исполнения обязательства допущена в связи с неблагоприятными погодными условиями; согласованная схема расположения дорожных знаков и разметки была предоставлена заказчиком только 12.05.2017.

Оценив указанные доводы ответчика по встречному иску, суд первой инстанции посчитал их обоснованными исходя из следующего.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от него обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Судом установлено, что, действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик, оценив реальную возможность неисполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, приостановил начатые работы, о чем предупредил заказчика.

Как указывалось выше, ООО "АрКа Строй" письмом от 05.10.2016 уведомило о приостановке работ в связи с погодными условиями, письмом от 24.10.2016 уведомило о возобновлении работ с 21.10.2016. Неблагоприятные погодные условия в период приостановки работ подтверждаются справкой ФГУП "Объ-Иртышского УГМС" о погодных условиях в городе Тюмени за период с 04.10.2016 по 20.10.2016.

Материалами дела установлено и сторонами не оспаривается, что работы по контракту приостановлены в период со 02.11.2016 по 14.04.2017 в связи с наступлением зимнего периода. Также стороны подтвердили, что схемы по нанесению разметки и размещению дорожных знаков согласованы и переданы подрядчику только 12.05.2017. В связи с изложенным судом первой инстанции сделан вывод о том, что срок окончания обязательств по контракту с учетом сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 3.1 контракта, наступил 13.06.2017. При этом акты выполненных работ переданы заказчику 22.06.2017. Соответственно, просрочка исполнения обязательств составляет 9 дней.

Апелляционная жалоба не содержит возражений в отношении указанных выводов суда первой инстанции.

Доводы заявителя сводятся к тому, что произведенный судом первой инстанции расчет суммы неустойки (пени) не обоснован.

Пунктом 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем)

В соответствии с пунктом 6 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, определенной Правилами N 1063.

Согласно пункту 10.5 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле П = (Ц - В) х С (где Ц - окончательная цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке работ; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле С=Сцб х ДП (где Сцб-размер ставки рефинансирования установленный центральным банком РФ на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП-количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле К=ДП/ДКх100% (где ДП-количество дней просрочки; ДК-срок исполнения обязательства по контракту (количество дней)

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком РФ на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком РФ на дату уплаты пени.

Размер неустойки (пени) за период просрочки, который составил 9 дней, составил по расчету суда 22 068,90 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что расчет неустойки произведён судом первой инстанции верно: 3 163 999,60 руб. х (0,01 х 7,75 % х 9) = 22 068,90 руб., где 3 163 999,60 руб. - стоимость работ, 0,006975 - размер ставки, рассчитанный с учетом коэффициента, равного 0,01, применением ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 7,75 %, действующей на момент вынесения решения, исходя из 9 дней просрочки исполнения обязательств.

Применение судом первой инстанции при расчете неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент вынесения решения суда, соответствует разъяснениям Президиума Верховного Суда Российской Федерации, сформулированным в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017.

Кроме этого, при расчете учтена сумма работ, просрочка выполнения которых допущена. Согласно пояснениям ответчика по встречному иску, стоимость подлежащих выполнению работ по контракту была скорректирована с учетом того, что что из сметной документации была исключена часть работ (приложение N 1 к контракту пункт 50 раздела 8 - устройство 2-х волновых барьерных ограждений из стали на металлических стойках). Эти пояснения ответчика по встречному иску департаментом не оспорены.

Поэтому приведенный в апелляционной жалобе расчет суммы неустойки суд апелляционной инстанции считает неверным.

Департаментом также заявлено требование о взыскании с Общества штрафа в размере 273 317,85 руб. за некачественное выполнение работ.

В соответствии с пунктом 10.6. контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 5 % от окончательной цены контракта, что составляет 273 317,85 руб.

Поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что качество выполненных ООО "АрКа Строй" работ на сумму 3 163 999, 60 руб. соответствуют условиям контракта и технической документации к нему, недостатков выполненных работ не имеется, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований Департамента в указанной части.

С учетом изложенного, при совокупности указанных выше обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы Департамента несостоятельными.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 февраля 2018 года по делу N А70-10830/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Д.С. Дерхо