Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2018 г. N 13АП-3388/18

г. Санкт-Петербург

07 мая 2018 г.

Дело N А42-6163/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бурак К.Д.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3388/2018) ООО "Веселый бургер" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 10.01.2018 по делу N А42-6163/2017 (судья Кушниренко В. Н.), принятое

по заявлению Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Апатитский"

к ООО "Веселый бургер"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации "Апатитский" в лице Отдела полиции по обслуживанию города Кировска (далее - заявитель, МО МВД России "Апатитский", Отдел, административный орган) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Веселый бургер" (далее - ООО "Веселый бургер", Общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 10.01.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений) ООО "Веселый бургер" просит решение суда изменить, исключив из его мотивировочной части выводы о наличиях в действиях ответчика состава и вины во вменяемом правонарушении.

Податель жалобы указывает, что вывод суда о наличии вины Общества в части осуществления оборота (хранения) алкогольной продукции неправомерен, поскольку Общество хранение алкоголя не осуществляло, алкогольная продукция принадлежала сотрудникам ООО "Веселый бургер".

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в связи с чем на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании сообщения начальника ОП по обслуживанию г. Кировска МО МВД России "Апатитский" сотрудниками Отдела 12.03.2017 проведена проверка помещения кафе "ICE-BAR", расположенного на территории спортивного объекта ООО "Тирвас" - горнолыжный комплекс "Большой Вудъявр" по адресу: Мурманская область, г.Кировск, Северный склон горы Айкуайвенчорр, деятельность в котором осуществляет ООО "Веселый бургер".

В ходе проверки установлен факт нахождения в кафе "ICE-BAR", расположенном по адресу: г.Кировск, Северный склон горы Айкуайвенчорр, следующей алкогольной продукции в отсутствие соответствующей лицензии: виски "CHIVAS REGAL" 0,5л, алк. 40% - 1шт., виски "Ballantines Finest" 0,5л, алк. 40% - 3 шт., виски "Jameson Irish Whiskey" 0,7л, алк. 40% - 3 шт., конъяк "Золотой Резерв" 0,5л, алк. 40% - 2 шт.; также в кафе находилось пиво "Сибирскае корона" 0,5л, алк. 5.3% - 2 шт., пиво "BUD" 0,5л, алк. 5% - 2 шт., пиво "Franziskaner Weissbier" 0,5л, алк. 5% - 2 шт., пиво "Spaten Munchen" 0,5л, алк. 5,2 % - 2 шт.

По результатам проверки 12.03.2017 составлен протокол осмотра помещений и территорий (с фототаблицей).

Обнаруженная алкогольная продукция изъята и передана по акту приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 28.06.2017 в ОП по обслуживанию г.Кировска МО МВД России "Апатитский".

Установив в действиях Общества нарушение требований Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), Отделом 06.07.2017 в отношении ООО "Веселый бургер" составлен протокол N АА 000074/1234 об административном правонарушении по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

В порядке, предусмотренном абзацем 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, заявитель направил в арбитражный суд материалы административного дела для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции при принятии решения по существу правомерно руководствовался следующим.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

В соответствии с пунктом 16 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка и розничная продажа алкогольной продукции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ производство и оборот, включая хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, осуществляется при наличии лицензии.

В абзаце 7 пункта 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ установлен запрет на розничную продажу алкогольной продукции, производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 47 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", при рассмотрении дел, связанных с привлечением к административной ответственности за осуществление розничной продажи алкогольной продукции без лицензии, судам необходимо исходить из того, что соответствующие деяния охватываются нормой части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

В силу пункта 20 статьи 19 Закона N 171-ФЗ действие лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, выданной организации, распространяется на деятельность ее обособленных подразделений только при условии указания в лицензии мест их нахождения.

Таким образом, организация вправе осуществлять лицензируемые виды деятельности в местах нахождения ее обособленных подразделений только при условии указания их в лицензии; организация не вправе хранить (передавать на хранение) и реализовывать алкогольную и спиртосодержащую продукцию по адресам, не указанным в лицензии, включая ее обособленные подразделения (производства, склады).

В данном случае в лицензии от 03.03.2016 N М 0000315 с регистрационным номером 51 РПО 0000385 сроком действия с 03.03.2016 по 03.03.2017 и лицензии от 24.03.2017 N М 0001142 с регистрационным номером 51РПО 0000477 сроком действия с 24.03.2017 по 23.03.2018 поименовано обособленное подразделение, находящееся по адресу: г. Кировск, Южный склон горы "Айкуайвенчорр" (кафе "Айкуайвенчорр").

В период проведения проверки (12.03.2017) у Общества не было действующей лицензии на розничную продажу и хранение алкогольной продукции.

Указанное дополнительно следует из письма Министерства развития промышленности и предпринимательства Мурманской области от 28.03.2017 (т. 1, л.д. 55) о том, что срок действия лицензии, выданной на право розничной продажи в кафе "Айкуайвенчорр" по адресу: г.Кировск, Северный склон горы Айкуайвенчорр, деятельность в котором осуществляет ООО "Веселый бургер", истек 02.03.2017. За получением новой лицензии для осуществления розничной продажи алкогольной продукции на указанном объекте ООО "Веселый бургер" не обращалось.

Между тем проверкой установлен факт нахождения алкогольной продукции в обособленном подразделении Общества - в кафе "ICE-BAR", расположенном по адресу: г.Кировск, Северный склон горы Айкуайвенчорр. Указанное зафиксировано должностным лицом Отдела в протоколе осмотра от 12.03.2017, в котором указано, что на момент осмотра бара, на барной стойке, находящейся прямо по центру от входной двери, находятся бутылки с алкогольной продукцией, перечисленной в протоколе осмотра.

Присутствовавший при составлении протокола администратор бара Прокопюк А.С. возражений относительно выявленного факта не возразил, протокол осмотра подписал без замечаний к его содержанию.

Кроме того, в объяснениях от 12.03.2017 к материалам проверки Прокопюк А.С. пояснил, что продажа крепких алкогольных напитков осуществляется в баре приблизительно с 03.03.2017, перед тем как осуществлять продажу крепкого алкоголя, он заказал листы с меню, в котором были указаны цены на алкоголь.

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела были допрошены свидетели: водитель Слепухин А.А., старший кассир ООО "Веселый бургер" Зайцев Е.В., администратор ООО "Веселый бургер" Прокопюк А.С., которые пояснили, что крепкий алкоголь, обнаруженный сотрудниками полиции в ходе проверки 12.03.2017, принадлежал сотрудникам Общества (был снят с реализации в кафе на Южном склоне горы Айкуайвенчорр и приобретен сотрудниками Общества для предстоящего корпоратива), доставку товара с Южного склона в бар на Северном склоне осуществлял водитель Слепухин А.А., товар находился в дальнем углу (на полке за холодильником) и не был виден посетителям; к продаже посетителям кафе не предлагался. Бутылки с выявленной алкогольной продукцией были выставлены на барную стойку в ходе осмотра помещения по указанию сотрудников полиции. В меню для посетителей, размещенном в световом коробе над барной стойкой, крепкого алкоголя не значилось. Меню в печатном виде, где был указан алкоголь, переданное с Южного склона, находилось под барной стойкой, предназначалось для ознакомления сотрудников Общества с ассортиментом и ценами кафе "Айкуайвенчорр", посетителям кафе "ICE-BAR" не предлагалось.

Под оборотом в силу пункта 16 статьи 2 Закона N 171-ФЗ понимается также хранение алкогольной продукции.

Само по себе нахождение в обороте (хранение) в работающем кафе алкогольной продукции без лицензии, свидетельствует об отсутствии должного контроля со стороны администрации заведения, в связи с чем юридическое лицо (ООО "Веселый бургер") отвечает за нахождение на территории своей торговой точки продукции как своей собственной и несет ответственность за соблюдение им требований законодательства.

Показания перечисленных свидетелей в суде оцениваются критически и во взаимосвязи с ранее данными в ходе проверки иными объяснениями одного из указанных лиц - администратора бара Прокопюк А.С. В протоколе осмотра помещений и территории от 12.03.2015, составленном с участием двух понятых и администратора бара Прокопюка А.С., подписавшего протокол без замечаний, значится, что часть бутылок были неполными и открытыми, имелось меню с ценами на алкогольную продукцию. Общество должно обеспечить непрерывный контроль за работниками в целях недопущения нарушений законодательства и нести связанные с этим риски ответственности.

Таким образом, факт правонарушения и виновность ответчика применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ подтверждаются материалами дела, в связи с чем доводы и требования апелляционной жалобы отклоняются.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

При рассмотрении дел об административных правонарушениях судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Цель извещения состоит в том, чтобы лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, имело точное представление о времени и месте его рассмотрения, а также реальную временную возможность обеспечить явку своего представителя (защитника). Риски признания уведомления надлежащим лежат на административном органе.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Следовательно, положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Судом первой инстанции установлено, что Отделом допущены существенные процессуальные нарушения при производстве дела об административном правонарушении, так как на составлении протокола об административном правонарушении Общество не присутствовало в отсутствие доказательств его надлежащего извещения.

В качестве доказательств извещения ответчика административный орган представил уведомление от 16.06.2017 N 34/3346 о явке на 06.07.2017 к 14.00; список почтовых отправлений от 24.06.2017; копию почтового извещения N 7254; ответ Апатитского почтамта УФПС Мурманской области филиала ФГУП "Почта России" от 09.11.2017 N 5.4.13.3-03-01/228 на запрос МО МВД России "Апатитский" от 09.11.2017 N 34/5863 о вручении заказного письма с почтовым идентификатором N 18420912421066; распечатку сведений с интернет-сайта ФГУП "Почта России".

Из указанных документов следует, что уведомление было направлено по юридическому адресу Общества; к моменту составления протокола уведомление о вручении либо конверт в Отдел не вернулись.

В суде первой инстанции представитель Отдела ссылался на данные интернет-сайта почтовой службы, согласно которым уведомление о времени и месте составления протокола получено Обществом 06.07.2017 в 13 часов 17 минут при назначенном времени составления протокола 06.07.2017 в 14 час.00 мин., что нельзя признать заблаговременным извещением.

Апелляционный суд отмечает, что при определении времени рассмотрения дела административный орган в целях надлежащего уведомления лица обязан учитывать не только факт получения привлекаемым к ответственности лицом информации о месте и времени рассмотрения дела, но и реальную возможность прибытия этого лица из места его нахождения в место рассмотрения дела с учетом транспортной схемы и иных обстоятельств. В настоящих условиях административный орган не предоставил Обществу реальную возможность обеспечить участие своего представителя в рассмотрении дела.

Таким образом, у Общества не было реальной возможности в сложившейся ситуации обеспечить прибытие представителя в установленное время для участия в составлении протокола об административном правонарушении.

Более того, распечатка с интернет-сайта почтовой службы получена Отделом, согласно автоматически сформированным в ней отметкам, после даты составления протокола об административном правонарушении. В этой связи Отдел не мог объективно располагать данными сведениями к указанному времени составления протокола. Иных доказательств надлежащего извещения лица, привлекаемого к ответственности, (факсом, телеграммой, телефонограммой, по электронной почте) Отделом не представлено. Доказательств злоупотребления Обществом правом, уклонения от получения корреспонденции не установлено.

Нарушение Отделом положений КоАП РФ является существенным, привело к нарушению прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, а также не позволило соблюсти гарантии защиты Общества, а значит, полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, что самостоятельно влечет отказ в удовлетворении заявленных требований о привлечении к административной ответственности (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

С выводом суда о ненадлежащем извещении Общества Отдел в суде апелляционной инстанции не спорит.

При таких обстоятельствах оснований для привлечения Общества к административной ответственности у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем решение суда по существу требований является правильным.

Между тем судом первой инстанции в надлежащем порядке не был решен обязательный вопрос об изъятой у ООО "Веселый бургер" продукции, согласно протоколу изъятия вещей и документов от 12.03.2017.

Согласно части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

В соответствии с разъяснениями пункта 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота и подлежащих обращению в доход государства или уничтожению, не является конфискацией (часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ), судья при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ должен решить вопрос об этих вещах независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при вынесении постановления о прекращении производства по делу по любому основанию, указанному в части 1 статьи 29.9 КоАП РФ.

Такой вопрос должен быть разрешен в постановлении по делу об административном правонарушении (статья 29.10 КоАП РФ), в настоящем случае - в обязательной для исполнения резолютивной части решения суда.

Отдел не спорит с выводом суда в мотивировочной части решения о необходимости возврата изъятой продукции, поскольку на всю выявленную продукцию имеются сопроводительные документы, подтверждающие легальность ее производства и оборота в соответствии с пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ, данные о продукции содержатся в Единой государственной автоматизированной информационной системе (ЕГАИС). Основания к изъятию и уничтожению данной продукции в связи с угрозой жизни и здоровью гражданам Отделом не приводятся и из материалов дела не следуют.

В силу указанного решение суда следует изменить ввиду отсутствия в его резолютивной части разрешения вопроса о судьбе изъятой у ООО "Веселый бургер" продукции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 10.01.2018 по делу N А42-6163/2017 изменить, дополнив его резолютивную часть абзацем следующего содержания:

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Веселый бургер" продукцию, перечисленную в протоколе изъятия вещей и документов от 12.03.2017.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова