Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2018 г. N 03АП-835/18

г. Красноярск

08 мая 2018 г.

Дело N А33-22075/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Парфентьевой О.Ю.,

судей: Белан Н.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии: от истца - общества с ограниченной ответственностью "Водоканал": Сухорукова И.С., представителя по доверенности от 05.04.2018 N 2,

от ответчика - публичного акционерного общества "Сбербанк России": Скардина Д.А., представителя по доверенности от 14.06.2017 N 1242-Д,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водоканал"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 09 января 2018 года по делу N А33-22075/2016, принятое судьёй Слесаренко И.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Водоканал" (далее - ООО "Водоканал", истец, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к публичному акционерному обществу "Сбербанк России" (далее - АО "Сбербанк России", ответчик) о взыскании 15 178 093 рубля 27 копеек задолженности.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09.01.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе истец указал, что вывод суда о недоказанности неисправности прибора учета воды марки СГВ-15 зав.N 17521038, является необоснованным, ответчик не представил ни одного доказательства исправности спорного прибора учета; представленные ответчиком в материалы дела экспертные заключения, являются недопустимыми доказательствами, поскольку выполнено в период рассмотрения дела без назначения экспертизы в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, что привело к нарушению прав истца; судом не дана правовая оценка показаниям свидетелей Яковлевой Е.Л. и Казаковой Т.Н., несмотря на то, что данные свидетели подтверждали факт неисправности прибора учета; судом неверно установлены фактические обстоятельства; судом неверно распределены расходы по проведению экспертизы, считает, что вне зависимости от результатов рассмотрения дела, расходы по оплате судебной экспертизы должны быть отнесены на ответчика, поскольку именно от ответчика поступило заявление о фальсификации акта от 28.06.2016 (на подлинности настаивал истец).

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.02.2018 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 23.03.2018.

Определениями (в том числе и протокольными) от 23.03.2018 и от 25.04.2018 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное разбирательство до 25.04.2018 и 07.05.2018 соответственно.

Определением от 20.11.2017 в связи с очередным отпуском судьи Бабенко А.Н., произведена замена судьи Бабенко А.Н. на судью Бутину И.Н.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы осуществлено с начала.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях. Просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 10.11.2005 года между обществом с ограниченной ответственностью "Назаровский водоканал" (далее - общество) и публичным акционерным обществом "Сбербанк России" (далее - абонент) заключен договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 242 (т.1 л.д.18-24), предметом которого является отпуск питьевой воды и прием сточных вод по объектам абонента.

Согласно пункту 2.2 договора N 242 от 10.11.2005 отпуск питьевой воды производится, в том числе, по вводам по объекту, находящемуся по адресу: г. Назарово, ул. Кузнечная, 2, помещение Назаровского ОСБ N 2372 - диаметр присоединения 100 мм. Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 11.04.2006 вышеуказанному помещению в дальнейшем был присвоен адрес: г. Назарово, Красноярского края, ул. Кузнечная, д. 2, пом. 72.

15.06.2016 истцом в адрес ответчика направлено уведомление исх.N 925 о предстоящем (16.06.2016) обследовании водопроводно-канализационного хозяйства ответчика по объектам водоснабжения-отделения ответчика, находящегося в г. Назарово, указанные в договоре N 242 от 10.11.2005. Уведомление были получено 15.06.2016 представителем ответчика - инженером ЦКП Зайцевым С. А. (т.1 л.д.30)

16.06.2016 сотрудниками ООО "Водоканал" совместно с ответчиком было проведено обследование данных объектов, проведена проверка исправности приборов учета и сохранности контрольных пломб.

По результатам обследования составлен акт от 16.06.2016 (т.1 л.д.31-32), в пункте 1 которого отражено "г. Назарово, ул. Кузнечная, 2, пом. 72 марки СГВ-15 N 17521038, гос. поверка до 03.07.2018 показания 00871 куб.м. не исправен, то есть при максимальном разборе стоит и работает через раз. Диаметр присоединения Дн 60 мм сталь, целостность пломб на приборе на эл. задвижке с электрическим приводом Ду 50 мм сталь не нарушена, то есть предъявлена". К данному акту была составлена исполнительная схема водопроводно-канализационного хозяйства по данному адресу. В акте абоненту было выписано предписание в срочном порядке заменить неисправный прибор учета расхода воды с предварительным уведомлением ООО "Водоканал".

В указанном акте и схеме имеются подписи представителя ответчика Зайцева С.А., каких-либо замечаний со стороны ответчика в акте не содержится.

20.06.2016 абонент обратился в адрес ООО "Водоканал" с заявлением, в котором просил направить представителя ООО "Водоканал" для допуска в эксплуатацию нового прибора учета расхода воды в связи с заменой вышедшего из строя прибора учета холодной воды (т.1 л.д.39).

Как следует из пояснений сторон, после получения заявления ответчика ООО "Водоканал" 28.06.2016 произвел демонтаж старого прибора учета и осуществил допуск в эксплуатацию нового прибора учета, установленного взамен неисправного, о чем был составлен соответствующий акт (л.д. 34).

Как указывает истец, в этот же день, по взаимной устной договоренности, ответчик передал истцу неисправный прибор учета марки СГВ-15 N 17521038 с целью установления причины неисправности.

Перед приемкой прибора учета истец осмотрел его и установил, что данный прибор имеет следы вскрытия пломбировочного хомута, пломба гос. поверителя (предприятия-изготовителя) - отсутствует.

Указанные обстоятельства были отражены в акте приема-передачи прибора учета от 28.06.2016. Данный акт был подписан представителем ответчика Зайцевым С. А. без замечаний (т.1 л.д.35).

В дальнейшем истец передал прибор учета для проведения экспертизы работоспособности в ФБУ "Красноярский ЦСМ". Согласно заключению эксперта N 442/07 от 20.07.2016 Лазовского А.М. в ходе проведения экспертизы счетчика горячей воды СГВ - 15 зав. N 17521038 установлено несанкционированное вмешательство в корпус счетного механизма - водосчетчик неисправен и к дальнейшей эксплуатации непригоден (т.1 л.д.42-48).

Как следует из текста экспертного заключения N 442/07 от 20.07.2016, при внешнем осмотре счетчика горячей воды СГВ-15 зав N 17521038 установлено:

1. На пломбировочном хомуте, соединяющим измерительную часть водосчетчика с счетным механизмом, отсутствует наклейка с оттиском поверительного клейма (фото 1).

2. На пластмассовом пломбировочном хомуте обнаружены царапины в месте замковой клипсы (фото 1).

3. В месте крепления нижней крышки счетного механизма сломана одна защелка из трех (фото 2).

4. Нижняя ось вала шестерни с магнитной полумуфтой редуктора счетного механизма находится не на посадочном месте (фото 3).

5. На толкателе одного из роликов индикаторного устройства отсутствует несколько зубьев (фото 4).

6. Цифры на роликах индикаторного устройства находятся на разных уровнях (фото 4, фото 5).

Исследование замечаний, установленных при внешнем осмотре:

- по пункту 1. Отсутствие наклейки с поверительным клеймом означает механическое вмешательство в корпус водосчетчика;

- по пункту 2. Царапины на пломбировочном хомуте составлены в результате механического вмешательства;

- по пункту 3. Защелка сломана в результате механического вмешательства в корпус счетного механизма.

Учитывая вышеизложенное, истец произвел определение объема поставленной холодной воды расчетным способом за период с даты предыдущей контрольной проверки (25.06.2013) до даты ввода в эксплуатацию вновь установленного прибора учета (28.06.2016).

Ссылаясь на вышеизложенные обстоятельства, истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим иском о взыскании с публичного акционерного общества "Сбербанк России" задолженности в размере 15 178 093 рублей 27 копеек.

При определении объема потребления расчетным способом были использованы следующие методы:

- за период с 26.06.2013 по 24.08.2013 (60 дней) - метод среднемесячного расчётного среднемесячного количества поданной воды;

- за период с 25.08.2013 по 27.06.2016 - метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Расчет объема и стоимости отпущенной воды произведен истцом расчетным путем на основании п. 16 Правил N 776 исходя из пропускной способности водопроводной трубы (находящейся в эксплуатационной ответственности ответчика согласно акту раздела границ), внутренний диаметр которой определен в точке ее подключения к централизованной системе водоснабжения (общедомовой системе водоснабжения) и составляет 53 мм (наружный диаметр - 60 мм).

В материалы дела представлен акт от 25.06.2013 (т.1 л.д.33), составленный ведущим инженером абонентского отдела общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" Верхотуровой Е.О. и руководителем дополнительного офиса N 9031/0610 Аникушкиной Т.В., согласно которому были обследованы водомерные узлы ИВ-15 заводской номер 17521038, установленных в здании ОАО "Сбербанк России" (ул. Кузнечная, 2), а также задвижки Ду 50 мм обводной линии водомерного узла, и фильтра Ду 1х15 мм. В результате обследования выявлено, что после срабатывания пожарной сигнализации и автоматического открывания задвижки с электроприводом на обводной линии водоснабжение осуществлялось через обводную линию; задвижка с электроприводом закрыта и опломбирована пломбой марки "а/о". Крыльчатка водосчетчика вращается равномерно. Целостность пломб марки "х/х" сохранена.

Ответчиком представлено в материалы дела экспертное заключение N 34/19/10 от 19.10.2016 (т.2 л.д.19-24) эксперта ООО "Независимая экспертиза" Неизвестного А.И., перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Определить, исправен ли прибор учета. В случае его неисправности, указать причину (некачественная вода, механическое повреждение и т.д.).

Ответ эксперта: На момент осмотра прибор неисправен. Причиной неисправности прибора является механическое воздействие на корпус и внутренние механизмы счетчика воды (механические повреждения).

2) Влияет ли данная неисправность на работоспособность прибора учета, если влияет то каким образом (в данном состоянии учитывает частично/в полной мере, не учитывает совсем)?

Ответ эксперта: Данная неисправность влияет на работоспособность прибора учета. В результате механического воздействия на прибор учета нарушены заводские параметры механизмов, прибора учета. Свои функции прибор не выполняет.

3) Определить время возникновения данной неисправности (при невозможности установить точное время указать возможный период).

Ответ эксперта: Время возникновения неисправности прибора с момента демонтажа прибора учета из системы водоснабжения (с 28.06.2016) т.к. показания счетчика воды не изменялись с 28.06.2016.

4) Мог ли прибор учета быть механически поврежден без нарушения целостности пломб и поверительного клейма?

Ответ эксперта: Выявленные механические повреждения не могли произойти без нарушения поверительного клейма и пломб, т.к. образовались в результате вскрытия корпуса прибора, что невозможно без нарушения целостности пломб и клейма.

5) Является ли данная неисправность гарантийным случаем (то есть возникла из-за некачественного производства, сборки, установки прибора)?

Ответ эксперта: Данная неисправность не является гарантийным случаем, т.к. нарушена целостность поверительной наклейки (механическое вмешательство в корпусе прибора учета).

6) Могла ли крутиться крыльчатка при данной неисправности?

Ответ эксперта: При выявленных неисправностях работа крыльчатки невозможна. Крыльчатка не могла вращаться, т.к. имеются механические повреждения в результате вмешательства в корпус счетного механизма.

7) Является ли неисправность прибора, отраженная в акте осмотра от 16.06.2016 года и описанная в экспертном заключении идентичными. Может ли при данных неисправностях работать прибор периодически через раз?

Ответ эксперта: Неисправность прибора, отраженная в акте от 16.06.2016 года и описанная в заключении эксперта N 442/07 от 20.07.2016 не являются идентичными, т.к. по состоянию на 16.06.2016 целостность пломб не нарушена. Работоспособность прибора учета определялась специалистами ООО "Водоканал" без применения сертифицированного оборудования.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, обоснованно исходил из того, что спорные правоотношения, вытекают из договора от 10.11.2005 N 242, который по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим элементы договора энергоснабжения и договора возмездного оказания услуг.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям применяются правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Оплата принятой энергии является одной из основных обязанностей абонента (статьи 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с утверждением постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 Правил холодного водоснабжения и водоотведения (далее - Правила N 644) пункты 1 - 8, 10 - 18, 32 - 60, 63, 66, 68 и 72 - 94 Правил N 167 признаны утратившими силу. Правила N 644 вступили в силу с 14.08.2013.

В силу пункта 82 Правил N 644 определение количества поданной (полученной) холодной воды, принятых (отведенных) сточных вод осуществляется путем проведения коммерческого учета в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Пунктом 14 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776) определено, что коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения.

В соответствии с пунктом 16 Правила N 776, применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в следующих случаях:

а) при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев;

б) через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе непроведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета;

Согласно пункту 17 Правил N 776, метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, применяется в случае установления факта неисправности такого прибора учета или демонтажа такого прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой, но не более чем в течение 60 дней после установления факта неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета, если иной срок не согласован с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, и не применяется в случаях применения контрольных (параллельных) приборов учета.

В соответствии с пунктами 48,49 Правил N 776 приборы учета и (или) узел учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу. Узел учета считается вышедшим из строя (неисправным) в случаях: а) неотображения приборами учета результатов измерений; б) наличия признаков несанкционированного вмешательства в работу узла учета, определяемых представителем организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, на основе фотоматериалов и путем визуального сравнения прибора учета до и после несанкционированного вмешательства; в) нарушения контрольных пломб или знаков поверки; г) механического повреждения приборов учета и (или) других элементов узла учета; д) превышения допустимой погрешности показаний приборов учета; е) нарушения проектной документации на оборудование узла учета, в частности осуществления врезки в трубопроводы, входящие в состав узла учета, не предусмотренной проектной документацией на оборудование узла учета; ж) истечения межповерочного интервала поверки приборов учета.

Пунктом 50 Правил N 776 предусмотрено, что лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со выхода узла учета или приборов учета из строя (возникновения неисправности). Организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, должна быть извещена о проведении демонтажа приборов учета не менее чем за 2 рабочих дня.

Демонтаж приборов учета, входящих в состав узла учета или узла учета, а также их последующий монтаж выполняются в присутствии представителей организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, за исключением случаев, когда такие представители не явились к сроку демонтажа приборов учета или узла учета, указанному в извещении.

Согласно пункту 51 Правил N 776 установка пломб на прибор учета, входящий в состав узла учета, после ремонта и (или) замены прибора учета, его поверки проводится организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение.

Определением от 19.05.2017 судом удовлетворено ходатайство о назначении экспертизы, назначены судебно-техническая и судебно-почерковедческая экспертизы, проведение которых поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (644099, г. Омск, ул. Рабиновича, 37): Яковлевой Ирине Юрьевне, Долининой Валентине Ивановне, Кулик Надежде Васильевне, Савельевой Луизе Григорьевне, Баженову Сергею Михайловичу, Власову Геннадию Александровичу, Какуниной Светлане Николаевне.

25.10.2017 в материалы дела от Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации поступило заключение эксперта N 1327/2-3 от 07.06.2017, в котором экспертом сделаны следующие выводы:

- установить время нанесения печатного текста в акте приема-передачи прибора учета расхода воды от 28.06.2016 не представилось возможным по причине, указанной в исследовательской части заключения;

- в Акте приема-передачи прибора учета расхода воды от 28.06.2016 первоначально был нанесен печатный текст (линия для размещения подписи), а затем исполнена подпись от имени Зайцева С.А. Установить последовательность исполнения подписи от имени Зайцева С.А. и иного рукописного текста не представляется возможным по причине, указанной в исследовательской части заключения;

- подпись от имени Зайцева С.А. в акте приема-передачи прибора учета расхода воды от 28.06.2016 исполнена рукописным способом без предварительной технической подготовки, использования факсимиле и технических средств.

25.10.2017 в материалы дела от Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации поступило заключение эксперта N 1329/1-3 от 16.10.2017, в котором экспертом сделаны следующие выводы:

- 1. Установить, соответствует ли время выполнения реквизитов акта приема - передачи прибора учета расхода воды, а именно: выполнение печатного текста, нанесение рукописного текста, а также подписи от имени Зайцева С.А. в акте приема-передачи прибора учета расхода воды, дате, указанной на документе (28 июня 2016), либо документ выполнен позднее, не представляется возможным, по причинам, указанным в исследовательской части заключения.

- 4. В штрихах печатного текста, в штрихах рукописного текста (записей) подписей, выполненных в акте приема-передачи прибора учета расхода воды от 28 июня 2016 г., на поверхности бумаги документа, признаков светового, химического, термического, механического, воздействий обнаружено не было.

Кроме того, 25.10.2017 в материалы дела от Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации поступило заключение эксперта N 1328/2-3 от 04.10.2017, в котором экспертом сделаны следующие выводы:

1) подпись от имени Зайцева С.А., расположенная в строке "Сдал (подпись)" Акта приема - передачи прибора учета расхода воды от 28.06.2016, исполнена Зайцевым С.А. Диагностический комплекс /замедленный темп исполнения, нарушение координации движений 1 и 2 группы/ свидетельствующий о выполнении подписи под влиянием каких-то "сбивающих" факторов, в числе которых могло быть /сильное волнение, возбуждение, стресс, намеренное изменение, не выявлен. Комплекс признаков, который бы свидетельствовал о возможном исполнении подписи в состоянии алкогольного опьянения /это наличие выше указанного диагностического комплекса, а также следующих признаков, как-то: недописывание штрихов, персеверация движений, лишние штрихи/ не установлен, что является основанием для предположительного вывода об отсутствии влияния данного фактора на процесс письма при выполнении данной подписи. Решить вопрос в категорической форме не представляется возможным, поскольку порог "сбиваемости" письменно - двигательных навыков у разных лиц различен и проявляется в разной степени;

2) подписи от имени Зайцева С.А., расположенные: в Акте приема - передачи прибора учета расхода воды от 28.06.2016в строке "Сдал (подпись)"; в Акте допуска прибора учета в эксплуатацию от 28.06.2016 в строке "Представитель"; в Акте обследования от 16.06.2016 в строке "Представитель" и схеме к нему /приложение к акту от16.06.2016/ строке "инженер ЦКП Сбербанка России", исполнены одним лицом.

Согласно заключению эксперта N 442/07 от 20.07.2016 Лазовского А.М. в ходе проведения экспертизы счетчика горячей воды СГВ - 15 зав. N 17521038 установлено несанкционированное вмешательство в корпус счетного механизма - водосчетчик неисправен и к дальнейшей эксплуатации непригоден.

В судебном заседании 20.12.2017 заслушан в качестве специалиста эксперт ФГБУ "Красноярский ЦСМ" Лазовский А.М., который пояснил, что доказательств, подтверждающих несанкционированное вмешательство в корпус счетного механизма -16.06.2016, в материалы дела не представлено.

Специалист Лазовский А.М. также пояснил о возможных причинах сбоя при работе счетного механизма. Лазовский А.М. указал, что возможные причины сбоя в работе счетного механизма - это большой напор воды. Показания прибора учета могут не соответствовать действительности из-за чрезмерно интенсивного напора воды (при сильном напоре воды из-под крана). При резком открытии крана даже новый счетчик может начать дергаться. При резком открытии и если расход воды превысил максимально допустимое (более 3 куб.м в час) - даже новый счетчик будет стоять и дергаться.

Лазовский А.М. пояснил, что указание в акте проверки от 16.06.2016 о том, что счетчик при максимальном разборе стоит и работает через раз, не означает неисправность счетного механизма. Максимальный разбор воды при проверке от 16.06.2016 (где открывали, что и как открывали) в акте проверки от 16.06.2016 не зафиксирован, на видеосъемке, проведенной в ходе данной проверки, данное обстоятельство также не зафиксировано.

В ходе судебного разбирательства в материалы дела ответчиком представлен отчет по итогам пропускной способности трубопровода Ду15мм отделением Сбербанка по адресу: Красноярский край, г. Назарово, ул. Кузнечная, 2, пом. 72, выполненный Федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего образования "Сибирский федеральный университет". На странице 4 и 5 отчета указано, что водоснабжение помещения Сбербанка осуществляется через водомерный узел установленный в подвальном помещении здания. В состав водомерного узла (по ходу движения воды):

задвижка Ду50 (входная);

фильтр Ду50;

переходник 60/15;

счетчик СГВ - 15 N 1751038 (на момент составления акта осмотра от 16.06.2016);

присоединение манометра;

обратный клапан Ду50;

обводная линия Дн60;

задвижка Ду50 (обводной линии с эл. приводом согласно акта от 16.06.2016 опломбирована)

- примечание: обводная линия имеет техническое присоединение до задвижки Ду50 (входной) в водной трубопровод Дн145 с последующим присоединением после обратного клапана.

- согласно акту от 16.06.2016 прибор учета воды находился в неисправном состоянии, целостность пломбы на запорной арматуре (положение "закрыто") обводной линии не нарушена в следствии чего водопотребление по трубопроводу Дн60 исключено;

- исходя из выше изложенного расчет водопотребления производим по основной линии водомерного узла приборы имеющего наименьший диаметр условного прохода т.е. прибор учета холодного водоснабжения СГВ - 15 и прямые участки трубопроводов Ду15 до и после счетчика.

В выполненном Федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего образования "Сибирский федеральный университет" отчете содержатся следующие выводы:

- учитывая, что запорная арматура (Ду50 мм) обводной линии находится в зарытом положении и пломба не имеет механических повреждений водоразбор может производится только по трубопроводу Ду15 мм. Принимая во внимание расчет расхода воды при скорости движения воды 1,2 м/с (по расчетному варианту 1) пропускная способность трубопровода Ду15 составит:

0,212 л/с; 0,762 м/час и 18,3 м/сут.

- при скорости движения воды 1,2 м/с (по расчетному варианту 2) пропускная способность трубопровода Ду15 составит:

0,265 л/с; 1,905 м/час и 22,896 м/сут.

- при пропуске воды через рассматриваемое сечение трубопровода (Ду15) с большим расходом 228,6-м/сут; 2,645 л/с скорость движения воды в трубопроводе составит
14,98 м/с, что в значительной степени превышает допустимые значения требований

СП 30.13330.2016 Внутренний водопровод и канализация зданий р.5.6.6 (дата введения 2017-06-17).

В ходе судебного разбирательства в материалы дела также представлено экспертное заключение N 012-17-ПАО Сбербанк-ПП, выполненное обществом с ограниченной ответственностью Конструкторское бюро "ПроектСервис", в котором указано следующее:

- узел учета потребляемой питьевой воды, согласно п.7.2.8 СП 30.13330.2012 "Внутренний водопровод и канализация зданий", в нормальном режиме работает через счетчик учета холодной воды диаметром Ду 15, а запорная арматура диаметром Ду50 на обводном трубопроводе должна быть закрыта (рис. N 1). В случаи срабатывания противопожарной сигнализации запорная арматура диаметром Ду50 на обводном трубопроводе открывается (рис. N 2). Т.е. запорная арматура диаметром Ду50 на обводном трубопроводе открывается только при возникновении пожара;

- в нормальном (обычном) режиме узел учета потребляемой питьевой воды работает через счетчик холодной воды диаметром Ду15. В таком случаи максимальная пропускная способность узла учета определяется по наименьшему диаметру.

В указанном выше заключении обществом с ограниченной ответственностью Конструкторское бюро "ПроектСервис" сделан следующий вывод: при закрытой арматуре, установленной на обратной линии, предназначенной для пожаротушения, водоснабжение возможно только по прямому участку трубопровода Ду15 через водосчетчик СГВ 15. Трубопровод Ду 15, с пропускной способностью 1,90755 м3/ч, и счетчик холодной воды СГВ 15 - беста, с рабочей (по паспорту) пропускной способностью 1,5 м3/ч (максимально возможный расход 3 м3/ч в экстремальном режиме, не более 1 часа в сутки), не способен пропустить через себя максимальный расход трубопровода диаметром Ду 50, с пропускной способностью 8,478 м3/ч, учитывая штатное положение "закрыто" запорной арматуры обводной линии. Максимально возможная пропускная способность трубопровода Ду 15 и счетчика СГВ-15 - бетар при работе в штатном режиме составит 37,5 м3/сут.

Кроме того, в материалы дела представлено Руководство по эксплуатации ПДЕК.407223.002 РЭ счётчиком холодной воды СХВ (СХВ-15, СХВ-15Д, СХВ-20Д) и горячей воды СГВ (СГВ-15, СГВ-15Д, СГВ-20, СГВ-20Д).

В пункте 1.1 данного Руководства по эксплуатации ПДЕК.407223.002 РЭ указано, что счетчики с диаметрами условного прохода 15, 20 мм предназначены для измерения объема питьевой воды по СанПиН 2.1.4.1074-2001 протекающей по трубопроводу при температуре от плюс 5 до плюс 40 °С для счетчиков холодной воды (СХВ) и от плюс 5 до плюс 90 °С для счетчиков горячей воды (СГВ) при давлении не более 1,0 МПа (10 кгс/см2). Счетчики СГВ являются универсальными и могут быть использованы для измерения объема, как холодной, так и горячей воды; СХВ - только холодной. Счетчики типа СХВ-15Д, СГВ-15Д, СХВ-20Д, СГВ-20Д предназначены для автоматизированных систем учета энергоресурсов. Воздействие на счетчик внешнего магнитного поля может привести к нарушению в его работе вплоть до непригодности.

Счетчики воды типа СХВ-15, СХВ-15Д, СГВ-15, СГВ-15Д, СХВ-20, СХВ-20Д, СГВ-20, СГВ-20Д в антимагнитном исполнении устойчивы к воздействию внешнего магнитного поля, создаваемого постоянным магнитом с напряженностью до 140 кА/м. Наличие антимагнитной защиты в счетчике должно быть подтверждено надписью "антимагнитный" на лицевой панели прибора и соответствующей надписью в п. 16 настоящего руководства. Класс защиты от проникновения пыли и воды 1Р54 по ГОСТ 14254-96.

В пункте 2.1 Руководства по эксплуатации ПДЕК.407223.002 РЭ поименованы основные технические характеристики счетчиков (таблица N 1), а именно:

Наименование параметра	Условный диаметр Ду, мм
	15			20
Метрологический класс	В		А	В		А
Температура окружающего воздуха, °С	От 5 до 50
Относительная влажность окружающего воздуха, %	До 80
Расход воды м/ч
Максимальный Qmax	3,0			5,0
Номинальный Qn	1,5			2,5
Переходный Qt	0,12	0,15*		0,2		0,25*
Минимальный (2min	0,03	0,06*		0,05		0,10*
Порог чувствительности, не более	0,015	0,03*		0,025		0,05*
Наибольший объем воды, м3
За сутки	37,5			62,5
За месяц	1125			1875
Пределы допускаемой относительной погрешности счетчика, %, равны в диапазоне расходов: от Qmin до Qt от Qt до Qmax (включительно)	5,0 2,0
Емкость индикаторного устройства, м3	99999,999
Масса без комплекта монтажных частей, не более, кг	0,5				0,65
Габаритные и присоединительные размеры приведены в приложении.

- нормальная работа счетчика при эксплуатации обеспечивается при соблюдении следующих условий: монтаж счетчика должен быть выполнен в соответствие с разделом 5; счетчик должен использоваться для измерения объема воды в диапазоне объемного расхода от минимального до максимального с учетом требований таблицы 1; в трубопроводе не должны иметь место гидравлические удары и вибрации, влияющие на работу счетчика; счетчик должен находиться под постоянным заливом, в трубопроводе должны отсутствовать частицы металла, песка и прочих инородных включений (пункт 6 Руководства по эксплуатации ПДЕК.407223.002 РЭ).

В материалы дела ответчиком представлена подлинная рабочая документация ООО "ДрагО" по реконструкции нежилого помещения УДО N 6917/023 ОАО "Сбербанк России", расположенного по адресу: Красноярский край, г. Назарово, ул. Кузнечная, 2, которая приобщена к материалам дела, раздел N 4 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений" 03-2011-ИОС, подраздел "б" Система водоснабжения, подраздел "в" Система водоотведения" 03-2011-ИОС.ВК.

В материалы дела также представлены Технические условия узла учета расхода холодной воды исх.N 90 от 20.08.2012 следующего содержания:

- ООО "Водоканал" разрешает установку приборов коммерческого учёта холодной воды в здании "Сбербанк России", по адресу ул. Кузнечная, 2;

- водосчетчики разрешается устанавливать только антимагнитные" класса "В" с порогом чувствительности не ниже 0,015 куб.м/час, с диаметром условного прохода 15 мм;

- узлы учета следует размещать на сетях абонента, в легко доступном, освещенном, удобном для снятия показаний и обслуживания месте, в условиях климатического режима соответствующего эксплуатационным характеристикам прибора, в помещении с температурой в зимнее время не ниже +5 °С;

- монтаж, прибора учёта расхода холодной воды производить согласно требованиям завода изготовителя (по паспорту), без врезок и гибких соединений до приборов учет";

- устанавливаемые средства измерений должны быть поверены органами Госстандарта России, а также приняты к коммерческим расчетам, т.е. опломбированы, представителем "Общества". Неопломбированные средства измерения к коммерческим расчетам не принимаются;

- средства измерения, исключенные из государственного реестра, в период эксплуатации узла учёта могут использоваться до истечения установленного предельного срока службы, после чего абонент производит их замену. Средства измерения на узле учёта должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовал каждое доказательство, представленное сторонами в их совокупности и взаимосвязи, в том числе представленные в материалы дела экспертное заключение N 012-17-ПАО Сбербанк-ПП, выполненное ООО Конструкторское бюро "ПроектСервис", отчет по итогам пропускной способности трубопровода Ду15мм отделением Сбербанка по адресу: Красноярский край, г. Назарово, ул. Кузнечная, 2, пом. 72, выполненный ФГАОУ "Сибирский федеральный университет", акт обследования от 16.06.2016 и видеозапись, осуществленную 16.06.2016, пришел к верному выводу, что максимальный разбор воды (открытие всех кранов, присоединенных к счетчику) в акте проверки от 16.06.2016 не отражено, на видеозаписи, произведенной 16.06.2016 указанное обстоятельство также не зафиксировано.

Повторно исследовав акт проверки и видеозапись, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что указанные обстоятельства, имеющие в данном случае юридическое значение, в акте и на видеозаписи не зафиксированы.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что из акта обследования и видеозаписи от 16.06.2016 не представляется возможным достоверно установить, что счетчик СГВ-15, установленный на объекте ответчика, при максимальном разборе воды стоит и работает через раз.

При этом суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, представленное в материалы дела Руководство по эксплуатации счетчика, из которого следует, что счетчик должен использоваться для измерения объема воды в диапазоне объемного расхода от минимального до максимального с учетом требований таблицы 1.

Доказательств использования счетчика СГВ-15 при проведении проверки 16.06.2016 в указанном диапазоне в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что на видеозаписи от 16.06.2016 зафиксированы показания прибора учета на начало проверки и впоследствии (на первой видеозаписи показания прибора учета составляют 871 198 м, и на 2 видеозаписи - 871 205 м). На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно указал, что прибор учета в ходе проверки зафиксировал расход воды.

Также обоснованно суд первой инстанции по результатам исследования видеозаписи и акта обследования от 16.06.2017 указал, что в ходе проверки зафиксировано, что целостность пломб на приборе учета не нарушена.

В акте проверки от 16.06.2016 также не содержится сведений о нарушении схемы подключения, наоборот указано, что целостности пломб на приборе учета не нарушена.

Суд первой инстанции, с учетом установленных обстоятельств по делу, касающиеся демонтажа прибора учета и предоставления его на экспертизу дал верную правовую оценку представленному в материалы дела заключение эксперта N 442/07 от 20.07.2016 Лазовского А.М. о проверке счетчика горячей воды СГВ - 15 зав. N 17521038.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что выводы содержащийся в заключении относительно несанкционированного вмешательства в корпус счетного механизма - водосчетчик, неисправности прибора и непригодности его к дальнейшей эксплуатации, не подтверждает несанкционированное вмешательство в корпус счетного механизма именно 16.06.2016, поскольку данное экспертное заключение составлено судебном заседании подтвердил специалист Лазовский А.М., составивший данное экспертное заключение.

В акте проверки от 16.06.2016 также не указано на несанкционированное вмешательство в корпус счетного механизма.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в данном случае не доказана неисправность прибора учета воды, установленного на объекте ответчика на момент проведения проверки 16.06.2016.

Повторно исследовав и оценив по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что факт вмешательства потребителя в работу прибора учета, либо иных его действий, повлекших нарушение достоверности учетных данных, а также виновность ответчика в последующей неисправности прибора, выявленной экспертом Лазовским А.М., являются недоказанными.

Суд апелляционной инстанции полагает, что само по себе указание в акте на то, что прибор стоит и работает через раз, при наличии исправной пломбы и при отсутствии в материалах дела бесспорных (неопровержимых) доказательств, не свидетельствует о неисправности прибора учета, вмешательстве потребителя в работу прибора на момент проверки, и, соответственно, о наличии оснований для расчета объема и стоимости отпущенной воды расчетным путем.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, по существу дублируют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и фактически направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 09 января 2018 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Ю. Парфентьева

Судьи

Н.Н. Белан И.Н. Бутина