Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2018 г. N 15АП-4766/18

город Ростов-на-Дону

07 мая 2018 г.

дело N А53-39740/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: Писаренко В.В. по доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительно-производственное предприятие "УралСтройПанель"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2018 по делу N А53-39740/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью строительно-производственное предприятие "УралСтройПанель"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Меленчука И.С.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью строительно-производственное предприятие "УралСтройПанель" о взыскании 6 194 670 руб. задолженности, 5 764 900 руб. неустойки, 202 345,07 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору субподряда N 16104 от 13.07.2016.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком надлежащим образом не исполнено обязательство по выполнению монтажных работ, в связи с чем истец в одностороннем порядке отказался от исполнения договора и потребовал возвращения неотработанного аванса. Поскольку требование добровольно не удовлетворено, истец обратился в суд, а также на указанную сумму необработанного аванса начислил пеню за период с 31.10.2016 по 07.08.2017 из расчета 0,5% за каждый день просрочки и начислены проценты по статье 395 ГК РФ за период с 08.08.2017 по 25.12.2017.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2018 исковые требования удовлетворены в части, с ООО Строительно-производственное предприятие "УралСтройПанель" в пользу ООО "Строительная компания Альпстрой" взыскано 6 194 670 руб. задолженности, 5 764 900 руб. неустойки, 82 419 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения подрядчиком в срок до 30.10.2016 работ, в связи с чем суд пришел к выводу, что отказ от договора согласно ст. 715 ГК РФ и пункту 8.3 договора заявлен правомерно, договор расторгнут с 07.08.2017. Суд также установил, что ответчику был перечислен аванс, поскольку доказательств возврата указанной денежной суммы ответчиком не представлено, и как указано выше работы не были выполнены, суд пришел к выводу, что требование истца о взыскании задолженности подлежит удовлетворению. Ввиду ненадлежащего исполнения обязательства, суд пришел к выводу, что требование о взыскании пени также заявлены правомерно, суд указал, что согласно пункту 7.5 дополнительного соглашения N 2 от 17.10.2016 ответственность подрядчика ограничена 50% от цены договора, поскольку истцом требования о взыскании пени заявлены в меньшем размере, чем заказчик имел право требовать, суд пришел к выводу, что требования о взыскании неустойки также подлежат удовлетворению. Суд отметил, что правильность определения периода начисления пени не имеет правового значения в указанном случае, поскольку расчет истца значительно менее должной суммы пени. Суд указал, что оснований для самостоятельного снижения пени не установил, ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ не заявил. Требование о взыскании процентов по статье 395 ГК РФ отклонено, поскольку пунктом 7.5 дополнительного соглашения N 2 от 17.10.2016 ответственность подрядчика ограничена.

Общество с ограниченной ответственностью строительно-производственное предприятие "УралСтройПанель" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом нарушены нормы процессуального права, суд не располагая сведениями об извещении ответчика о времени и месте судебного разбирательства перешел из предварительного судебного заседания в судебное заседание. Ввиду вышеуказанного у ответчика отсутствовала возможность представить суду доказательства, подтверждающие его позицию. Соответственно такие доказательства ответчик прикладывает к апелляционной жалобе. Ответчиком подрядные работы частично выполнены, что подтверждается подписанными актами выполненных работ, однако истец указанные документы от суда первой инстанции скрыл. Для определения объема работ, выполненных подрядчиком на объекте, ответчик ходатайствует о назначении экспертизы. Суд также не учел, что истцом в адрес ответчика не были направлены приложения к иску, а именно расчет неустойки, в связи с чем у ответчика отсутствовала возможность проверить его правильность.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечил. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 13.07.2016 между ООО "Строительная компания Альпстрой" (генеральный подрядчик) и ООО Строительно-производственное предприятие "УралСтройПанель" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 16104, в соответствии с которым генподрядчик поручил, а субподрядчик обязался по заданию генподрядчика выполнить на объекте ЦНТВ ФГУП "РТРС" в Свердловской области СЦНТВ Петрокаменское (далее - объект) строительно-монтажные работы (далее - работы) с надлежащим качеством, в сроки и на иных условиях, согласно данному договору и соответствующих Технических заданий, являющихся неотъемлемой составной частью данного договора, а генподрядчик обязался оказать субподрядчику содействие в выполнении работ, в установленном порядке принять и оплатить выполненную работу.

Согласно пункту 1.2 договора, работы по договору осуществляются в интересах заказчика ФГУП "РТРС" в рамках реализации проекта "Строительство сети цифрового и наземного телевизионного вещания Свердловской области (IV этап)".

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что общая стоимость работ, выполняемых в соответствии с данным договором, составляет 3 842 200 руб., в том числе НДС 18% - 586-98, 31 руб.

В соответствии с пунктом 2.2 договора, оплата по договору осуществляется на основании выставленных субподрядчиком генподрядчику счетов на оплату по безналичному расчету платежными поручениями путем перечисления генподрядчиком денежных средств на расчетный счет субподрядчика, указанный в данном договоре.

Согласно пункту 2.3 договора, генподрядчик осуществляет оплату субподрядчику за выполненные и сданные работы по каждому разделу Технического задания в суммах, согласно соответствующим Техническим заданиям, являющихся неотъемлемой составной частью данного договора, в том числе:

- 1-й платеж - аванс:

- авансы по каждому из отдельных объектов на основании выставленных субподрядчиком счетов за первые разделы соответствующих Технических заданий в размерах, в сроки и на условиях, оговоренных в таких Технических заданиях, являющихся неотъемлемой составной частью данного договора, 2-1 платеж - промежуточный платеж:

- авансы на основании выставленных субподрядчиком счетов за выполненные и приятые без замечаний в соответствии с пунктом 4 данного договора работы по каждому из разделов в размерах и в сроки, согласно соответствующих Технических заданий, являющихся неотъемлемой составной частью данного договора.

3-й платеж - окончательный платеж:

- окончательный расчет за полностью выполненные субподрядчиком и принятые без замечаний генподрядчиком работы в размерах и в сроки, оговоренные в соответствующих Технических заданиях, являющихся неотъемлемой составной частью данного договора, производится при выполнении в совокупности следующих условий:

1) предоставление субподрядчиком генподрядчику по каждому из объектов надлежащим образом оформленных исполнительной документации, фотоотчетности и всех журналов, в т.ч. общего журнала работ, журнала производства земляных работ, журнала сварочных работ, журнала бетонных работ, журнала входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов, конструкций и оборудования и других журналов, согласно п. 4.1, п. 4.2, п. 5.1 договора,

2) подписание генподрядчиком и субподрядчиком без замечаний актов выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3),

3) завершение субподрядчиком объекта строительства, подписание генподрядчиком и заказчиком (ФГУП "РТРС") без замечаний: актов выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акта приемки законченного объекта (форма КС-11),

4) предоставление (выставление, передача) субподрядчиком генподрядчику соответствующего оригинала счета-фактуры - в течении 30 рабочих дней с момента выполнения субподрядчиком всех вышеуказанных условий для осуществления III-го платежа.

Дополнительным соглашением N 2 от 17.10.2016 стороны внесли изменения, которым стоимость работ по договору составила 11 999 800 руб., в том числе НДС 18% - 1 830 477, 97 руб., со сроком выполнения работ по 30.10.2016.

Во исполнение условий договора, истец перечислил на расчетный счет ответчика авансовые и иные платежи на общую сумму 6 194 670 руб., о чем свидетельствуют платежные поручения N 1897 от 15.07.2016 в сумме 930 100 руб., N 2283 от 15.08.2016 в сумме 600 000 руб., N 2342 от 19.08.2016 в сумме 1 005 000 руб., N 2723 от 15.09.2016 в сумме 795 000 руб., N 2810 от 22.09.2016 в сумме 651 070 руб., N 3127 от 14.10.2016 в сумме 600 000 руб., N 3385 от 01.11.2016 в сумме 470 000 руб., N 4120 от 27.12.2016 в сумме 703 500 руб., N 1279 от 16.05.2017 в сумме 50 000 руб., N 1498 от 06.06.2017 в сумме 300 000 руб.

Поскольку по состоянию на 25.07.2017 ответчик не выполнил работы по договору, 25.07.2017 истец направил ответчику уведомление за N 1132 об одностороннем отказе от исполнения договора и о возврате денежных средств в сумме 6 194 670 руб.

14.12.2017 в адрес ответчика направлена претензия с требованием возвратить сумму неотработанного аванса и пени (почтовый идентификатор 34402316019931).

Однако ответчик денежные средства в сумме 6 194 670 руб. не возвратил, что явилось основанием для обращения с настоящим иском в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на ненадлежащее извещение его судом первой инстанции о времени и месте судебного разбирательства, представил с апелляционной жалобой дополнительные доказательства.

Между тем, в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционным судом проверены доводы жалобы о ненадлежащем извещении ответчика о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

В силу статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: 1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован; 2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; 3) копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц (абзац 2 части 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно, суд первой инстанции извещал ответчика по адресу, отраженному в сведениях ЕГРЮЛ (Свердловская обл., г. Екатеринбург, ул. Волгоградская, д. 182 корпус А, оф. 72), определение о принятии искового заявления ответчику не вручено по причине "истечения срока хранения", о чем имеется отметка на конверте. Также на конверте почтальоном проставлена отметка о том, что вторичное извещение о необходимости явки в отделение почтовой связи для получения заказной судебной корреспонденции было оставлено адресату 18.01.2018.

Согласно сведениям, содержащимся на официальном сайте ФГУП "Почта России" в разделе "отслеживание почтовых отправлений" в отношении письма с почтовым идентификатором 34498719020216, указанное письмо поступило в г. Екатеринбург 14.01.2018, возвращено за истечением срока хранения 22.01.2018, с учетом отметки почтальона о дате вторичного извещения нет оснований полагать, что предприятием связи были нарушены пункты 3.3 - 3.6 Приказа ФГУП "Почта России" от 05.12.2014 N 423-п "Об утверждении Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное". Почтовое отправление доставлялось адресату дважды, срок возврата судебной корреспонденции (7 дней) соблюден.

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Как указано в абзаце 2 пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Таким образом, действуя добросовестно, ответчик должен был организовать прием почтовой корреспонденции по юридическому адресу организации, или принять меры к информированию почтового отделения связи по месту нахождения о необходимости пересылки почтовой корреспонденции по фактическому адресу своего местонахождения (пункт 45 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Министерства связи и массовых коммуникаций от 31.07.2014 N 234).

Согласно отчету о публикации судебных актов, информация о принятии искового заявления, о движении дела была своевременно размещена на официальном сайте арбитражного суда Ростовской области в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Таким образом, судом первой инстанции были приняты все меры к извещению сторон о дате и времени судебного заседания. Суд правомерно исходил из дозволенной процессуальным законом фикции извещения, посчитав стороны извещенными о времени и месте судебного разбирательства. С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно исходил из того, что ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, процессуального нарушения, предусмотренного частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и влекущего безусловную отмену решения, судом не допущено.

Указанное соответственно лишает заявителя жалобы права на предоставление доказательств в суд апелляционной инстанции, поскольку иное обоснование причин неисполнения бремени доказывания в суде первой инстанции ответчиком не приведено.

С учетом изложенного дополнительные доказательства, представленные ответчиком с апелляционной жалобой, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, апелляционным судом не принимаются, при разрешении спора не учитываются.

Нарушений при переходе из предварительного в основное судебное заседание судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу части 5 статьи 136 Кодекса после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

В части 1 статьи 137 Кодекса указано, что судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

В соответствии с частью 4 статьи 137 Кодекса завершить предварительное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции можно лишь в случае, если в предварительном заседании присутствуют все лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие.

В пункте 28 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что при наличии оснований, названных в части 4 статьи 137 Кодекса, арбитражный суд выносит определение о завершении предварительного судебного заседания и открытии судебного заседания в первой инстанции.

В пункте 27 постановления от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Назначение предварительного судебного заседания и судебного разбирательства в один и тот же день не противоречит действующему законодательству и правоприменительной практике.

Вместе с тем, учитывая, что конверт с направленной в адрес ответчика судебной корреспонденцией, не полученной ответчиком, был возвращен суду первой инстанции уже после предварительного судебного заседания, суд в определении от 23.01.2018 указал на отсутствие у него сведений о надлежащем извещении ответчика и по указанной причине назначил судебное заседание не в тот же день, а на 13.02.2018. Таким образом, нарушения норм процессуального права суд не допустил. Доводы апеллянта об обратном основаны на ошибочном понимании норм процессуального права.

Кроме того, как указано выше, ответчик в любом случае был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении истцом требований статей 125, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о направлении в адрес ответчика приложенных к иску документов отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец обязан направить другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и прилагаемых к нему документов, которые у них отсутствуют, заказным письмом с уведомлением о вручении.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, подающее заявление обязано приложить к заявлению, направленному в суд уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления и приложенных к нему документов, которые у других лиц, участвующих в деле, отсутствуют.

Из материалов дела следует, что к исковому заявлению истцом была приложена почтовая квитанция от 26.12.2017 почтовый идентификатор N 34403818153765, свидетельствующая о направлении истцом по юридическому адресу ответчика копии искового заявления. Согласно электронному сервису сайта ФГУП "Почта России" указанное почтовое отправление в течение месяца ожидало вручения адресату в отделении связи, после чего было выслано обратно отправителю. Наличия вины истца либо предприятия связи в неполучении корреспонденции ответчик не обосновал.

Следовательно, истцом были надлежащим образом соблюдены требования предусмотренные статьями 125, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как указано выше копия определения о принятии искового заявления к производству суда направлена в адрес заявителя апелляционной жалобы в установленный срок по юридическому адресу общества, текст определения также опубликован в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет").

Доказательства того, что у ответчика существовали объективные препятствия для подготовки к делу и направления отзыва на иск с документами, обосновывающими возражения относительно требований истца, контррасчет неустойки, ответчиком не представлены.

Материалы дела не содержат сведений о том, что ответчик воспользовался своими процессуальными правами. Ходатайства об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью ознакомиться с материалами дела ответчик не заявлял, в связи с чем, принял риск негативных последствий несовершения необходимых процессуальных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По существу заявленных требований суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать следующее.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 и 60 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как указано в статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Согласно приведенному выше техническому заданию N 2 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 17.10.2016 подрядчик должен был выполнить работы к 30.10.2016.

Как указано в пункте 5.1 договора сдача-приемка выполненных работ осуществляется поэтапно по каждому из разделов предусмотренных в соответствующих технических заданиях, после выполнения субподрядчиком работ по соответствующему разделу. Приемка выполненных работ осуществляется генподрядчиком в течение 10 рабочих дней после получения от субподрядчика соответствующего письменного уведомления о выполнении и готовности к сдаче работ, а также всех документов, перечисленных в разделе 4 договора. Акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 субподрядчик предоставляет генподрядчику с соответствующим сопроводительным письмом.

Как указано выше, относимых и допустимых доказательств извещения заказчика о необходимости приемки работ и направления в его адрес актов формы КС-2 к установленному договоров сроку завершения работ не представлено, как и не представлено иных доказательств выполнения работ, предусмотренных договором.

Ввиду чего истец 25.07.2017 направил ответчику уведомление за N 1132 об одностороннем отказе от исполнения договора и о возврате денежных средств в сумме 6 194 670 руб.

Указанная претензия направлена по юридическому адресу ответчика, однако не получена последним по причине "истечения срока хранения", ввиду чего суд первой инстанции правомерно и обоснованно, руководствуясь положениями статей 450 и 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, оценил указанную претензию как уведомление о расторжении договора ввиду существенного нарушения условий договора.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (применяется с 01.06.2015), предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Кодекса).

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

Суд первой инстанции правомерно посчитал спорный договор расторгнутым с учетом пункта 8.4 договора с 07.08.2017.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Учитывая приведенную норму права и основываясь на общем принципе доказывания в арбитражном процессе, предусмотренном в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец по настоящему делу обязан доказать факт неправомерного пользования ответчиком денежными средствами и размер неосновательного обогащения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

На основании изложенного, учитывая, что ответчиком доказательств выполнения работ в материалы дела не представлено, сумма неотработанного аванса в размере 6 194 670 руб. является неосновательным обогащением ответчика за счет истца и подлежит взысканию.

Материалы дела доказательств выполнения работ не содержат, оснований для приобщения дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции не выявлено, положения части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации препятствуют по тем же причинам и удовлетворению ходатайства ответчика о проведении по делу судебной экспертизы.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции взыскание произведено в полном соответствии с правилами о состязательности процесса и распределении бремени доказывания между сторонами.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме 5 764 900 руб. за период с 31.10.2016 по 07.08.2017.

Ввиду того, что ответчиком не доказан факт выполнения работ в установленный срок, основания для начисления пени за просрочку их выполнения правомерно констатированы судом первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 7.5 договора в случае просрочки субподрядчиком завершения работ на отдельных объектах, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку (пеню) в размере 0,5% от общей стоимости работ на таком объекте за каждый день просрочки.

Пунктом 7.14 договора предусмотрено, что общая сумма неустоек (пеней, штрафов), убытков и иных расходов, предъявленных генподрядчиком субподрядчику за невыполнение последним его обязательств на отдельных объектах, не должна превышать 50% об общей стоимости работ на таком объекте.

Ответчиком в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции контррасчет неустойки не представлен, в апелляционной жалобе также арифметика и методология расчета не оспорена.

Судом первой инстанции проверен расчет неустойки, установлено, что требование о взыскании неустойки с учетом пунктов 7.5, 7.14 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 17.10.2016 не может превышать 5 999 900 руб. (11 999 800 руб. х 50%). Истец же заявил о взыскании суммы пени в размере 5 764 900 руб., что прав ответчика не нарушает, а наоборот улучшает его положение. При этом суд первой инстанции указал, что период просрочки заведомо превышает 100 дней (то есть период, по истечении которого сумма пени при расчете по методике, указанной в пункте 7.5 договора составит 50% от цены договора), в связи с чем пеня рассчитывается с учетом ее максимального размера, ограниченного договором, а истец заявил ко взысканию меньшую сумму.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком ходатайство о снижении пени заявлено не было, оснований для самостоятельного снижения судом также не установлено.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определил новые правовые подходы к применению арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 71 указанного постановления установлено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Поскольку ответчиком ходатайство о снижении размера неустойки не заявлено. С учетом обстоятельств настоящего дела снижение размера неустойки противоречит принципам гражданского законодательства, в соответствии с которыми каждое обязательство должно исполняться надлежащим образом, а в случае неисполнения обязательства соответствующая сторона должна нести установленную законом или договором ответственность.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 202 345,07 руб. за период с 08.08.2017 по 25.12.2017 на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции в удовлетворении указанного требования отказал.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в обжалуемой части с учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку истцом решение в части отказа во взыскании суммы процентов не обжалуется, возражений по указанному поводу ответчиком также не заявлено.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2018 по делу N А53-39740/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов О.А. Сулименко