Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2018 г. N 09АП-9937/18

г.Москва

08 мая 2018 г.

Дело N А40-229379/17

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Пронниковой Е.В.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства без вызова сторон апелляционную жалобу ООО "СМС Трафик"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2018, принятое в порядке упрощенного производства судьей Сизовой О.В. (84-1929) по А40-229379/17

по делу N А40-229379/17

по заявлению ООО "СМС Трафик"

к Московское УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС Трафик" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - Московское УФАС России) от 08.11.2017 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-1374/77-17 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 16.02.2018 в удовлетворении требований ООО "СМС Трафик" отказано.

Не соглашаясь с данным решением, в апелляционной жалобе заявитель просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований, указывая на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, на невыяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на нарушение судом норм материального права. Ссылается на отсутствие в действиях Общества события и состава вменяемого ему административного правонарушения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч.6 ст.121 АПК РФ.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ч.1 ст.272.1 АПК РФ без вызова сторон.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба физического лица по факту распространения на его телефон рекламы следующего содержания: "30000 rub. Bez 15 minut Vashil Neobhodim tol'ko Pasport RF I SNILS. Individual'noe predlozhenie deistvuet do 01.01.2017 Podrobnee 88001005555, +7-495-332-26-10, +7-499-744-63-30. Promokod: KH2022006. OTP Bank".

Административным органом установлено, что распространение sms-сообщения осуществлено на основании последовательно заключенных договоров: N 60/16 от 01.02.2016, заключенного между ООО "СМС Трафик" и АО "ОТП Банк"; N ДМИ-СМСТРФК-01072016 от 01.06.2016, заключенного между ООО "СМС Трафик" и АО "МегаЛабс" (далее - Договор N ДМИ-СМСТРФК-01072016 от 01.06.2016); дополнительного соглашения N6 к Генеральному соглашению N2 от 01.10.2016, между АО "МегаЛабс" и ПАО "Мегафон".

Предметом договора N 60/16 от 01.02.2016 является оказание заявителем - ООО "СМС Трафик" заказчику услуг по доступу к системе.

В силу п.1.2 указанного договора под системой понимается принадлежащий ООО "СМС Трафик" комплекс оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать сообщения.

В соответствии с п.3.3.3 договора N 60/16 от 01.02.2016 ООО "СМС Трафик" вправе потребовать у АО "ОТП Банк" подтверждения получения согласия абонента на обработку его персональных данных и передачу их третьим лицам. Что свидетельствует о возможности ООО "СМС Трафик" проверять sms-сообщения на предмет их соответствия требованиям законодательства о рекламе.

Согласно п.2.1 договора N ДМИ-СМСТРФК-01072016 от 01.06.2016 АО "МегаЛабс" оказывало заявителю за вознаграждение услуги, по размещению посредством каналов коммуникаций рекламно-информационных материалов ООО "СМС Трафик" среди абонентов, а также предоставило заявителю доступ к интерфейсу и поддержке его функционирования.

При этом в соответствии с пунктом 3.9 договора N ДМИ-СМСТРФК-01072016 от 01.06.2016 общество "СМС Трафик" приняло обязательство по получению предварительного согласия от абонентов на рассылку sms-сообщений.

Аналогичная обязанность предусмотрена п.4.8 указанного договора, в соответствии с которым ООО "СМС Трафик" при размещении рекламно- информационных материалов среди абонентов из базы абонентов ООО "СМС Трафик" гарантировало наличие надлежащим образом оформленных согласий таких абонентов на получение рекламы.

Из упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение sms-сообщений осуществляется путем их передачи последовательно от АО "ОТП Банк" к ООО "СМС Трафик", АО "МегаЛабс", ПАО "Мегафон" в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

В силу п.4.11 договора N ДМИ-СМСТРФК-01072016 от 01.06.2016 ООО "СМС Трафик" обязуется использовать в интерфейсе только те абонентские номера, по которым ООО "СМС Трафик" получено предварительное согласие абонента на получение рекламы. В случае неподтверждения либо отзыва согласия абонента на получение рекламно-информационных материалов от ООО "СМС Трафик", ООО "СМС Трафик" обязуется незамедлительно прекратить размещение sms-сообщений посредством интерфейса, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо отзыве согласия от АО "МегаЛабс".

С учетом приведенных положений договора антимонопольный орган пришел к выводу о том, что распространенное сообщение является рекламным, его распространение осуществлялось именно заявителем, а само сообщение нарушает требования ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", о чем вынесено соответствующее решение от 28.03.2017 по делу N 3-18-41/77-17 (т.1, л.д.122-129).

Проанализировав условия договора, исходя из установленных в ходе проверки обстоятельств, руководствуясь положениями ст.ст.3, 18, 38 Закона о рекламе, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г.Москве Общество признано распространителем указанного sms-сообщения и пришел к выводу о нарушении им положений ч.1 ст.18 Закона о рекламе, выразившемся в распространении sms-сообщений, содержащих рекламу услуг, без получения предварительного согласия абонента.

По факту выявленного нарушения в отношении Общества 11.02.2016 Управлением Федеральной антимонопольной службы по г.Москве составлен протокол об административном правонарушении N 4-14.3-1374/77-17 (т.1, л.д.113-117) и вынесено постановление от 13.11.2017 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении (т.1, л.д.10-20), которым ООО "СМС Трафик" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с постановлением о привлечении к ответственности, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонентский номер в рассматриваемом случае предоставлен ПАО "Мегафон" физическому лицу на основании договора об оказании услуг связи.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку. Информация, указанная в рассматриваемом sms-сообщении, содержит сведения об услугах обобщенного характера, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Использование в рассматриваемой рекламе фразы "30000 rub. Bez 15 minut Vashil Neobhodim tol'ko Pasport RF I SNILS. Individual'noe predlozhenie deistvuet do 01.01.2017 Podrobnee 88001005555, +7-495-332-26-10, +7-499-744-63-30. Promokod: KH2022006. OTP Bank" указывает на возможность воспользоваться финансовой услугой, а именно кредитованием, предоставляемой АО "ОТП Банк".

Рассылка sms-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в sms-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В соответствии с п.15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента по рассматриваемому случаю на получение рекламы услуг АО "ОТП Банк", равно как и иной рекламы от иных лиц не представлено.

Учитывая изложенное, направление рассматриваемого sms-сообщения на принадлежащий физическому лицу абонентский номер без предварительного согласия не соответствует требованиям ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Факт распространения рекламы без получения согласия абонента на получение рекламы подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а также решением антимонопольного органа, что свидетельствует о доказанности события административного правонарушения.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом проверена процедура и срок давности привлечения Общества к административной ответственности, нарушений положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы и исходя из исследованных судом положений договоров, в том числе договора между АО "ОТП Банк" и ООО "СМС Трафик", Общество является рекламораспространителем и обязано обеспечить соблюдение требований законодательства о рекламе.

Обществом не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе. Доказательств невозможности предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, факта наличия согласия абонента на получение рекламы, заявителем не представлено.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку фактические обстоятельства при рассмотрении дела об административном нарушении, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом первой инстанции на основании исследования имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка, оснований для удовлетворения жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст.266, 268, 269, 271, 272.1 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.02.2018 по делу N А40-229379/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.В.Пронникова