Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 09АП-33756/18

г. Москва

13 августа 2018 г.

Дело N А40-242733/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей: Вигдорчика Д.Г., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Парадигма"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2018 по делу N А40-242733/17, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ИФНС России N 7 по г. Москве

к ООО "Парадигма"

третье лицо: ООО "Ди энд Джи Галери"

о взыскании

при участии:

от заявителя: Келих А.В. по доверенности от 25.01.18, Привалов К.Ю. по доверенности от 12.12.17, Шагинян Н.А. по доверенности от 29.01.18;

от ответчика: Костанов С.С. по доверенности от 23.01.18;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России N 7 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в суд с требованием о взыскании с зависимой организации ООО "Парадигма" (далее - ответчик) налоговой задолженности в размере 128 425 681, 08 руб., числящейся за ООО "Ди энд Джи Галери" (далее - налогоплательщик) по решению от 12.01.2016 N 13/РО/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение по выездной проверке).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Парадигма" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме по доводам, изложенным в жалобе.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

ИФНС России N 7 по г. Москве в порядке ст. 262 АПК РФ представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение арбитражного суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией, по результатам проведенной в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки за 2011 - 2013 годы вынесено решение от 12.01.2016 N 13/РО/4, которым начислены налог на прибыль организаций и НДС в размере 95 612 592 руб., пени в сумме 32 927 340 руб. (общая сумма недоимки и пеней составила 128 425 681, 08 руб.).

Указанное решение по выездной проверке было обжаловано в Арбитражный суд г. Москвы, который решением от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16, оставленным без изменения судом апелляционной и кассационной инстанции, отказал в удовлетворении заявленных требований, в связи с чем, законность произведенных по решению начислений недоимки и пеней в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ считается установленной и не подлежит повторному доказыванию.

Взыскание начисленной и признанной законной судебными актами Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-151934/16 задолженности налогоплательщика производилось инспекцией путем направления требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 22.04.2016 N 1616 (далее - требование); после истечения срока на добровольное исполнение требования вынесено решение о взыскании налогов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика - организации в банках от 09.06.2016 N 7502 (далее - решение о взыскании), с направлением в банк инкассовых поручений; после помещения банком инкассовых поручений в картотеку в виду отсутствия на счете налогоплательщика денежных средств направлено в службу судебных приставов постановления о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика - организации от 14.07.2016 N 4222 (далее - постановление), на основании которого судебным приставом было возбуждено исполнительное производство.

Инспекция после осуществления всех этапов принудительного взыскания с налогоплательщика начисленной по выездной проверке налоговой задолженности установила, что налогоплательщик начиная с даты вынесения решения по выездной проверке фактически прекратил реальное ведение хозяйственной деятельности (прекратилось поступление выручки на расчетный счет и через кассу организации от осуществления основной деятельности по оказанию услуг общественного питания населению через ресторан сети "Корчма Тарас Бульба"; вся налоговая и бухгалтерская отчетность представляется с "нулевыми" показателями; весь персонал ресторана и иные работники были уволены), не погашает имеющуюся налоговую задолженность в течение более чем трех месяцев в отсутствии денежных средств на счетах и имущества и перевел свою финансово-хозяйственную деятельность на ответчика (создан практически его сразу после направления требования и за три дня до принятия решения о взыскании (06.06.2016), начал заниматься той же деятельностью, что и налогоплательщик - оказание услуг общественного питания через ресторан сети "Корчма Тарас Бульба", в том же месте, в котором ранее осуществлял ту же деятельность налогоплательщик, принял на работу более 40% персонала от налогоплательщика, перезаключил договора со всеми организациями, осуществляющими для налогоплательщика продажу продуктов питания для ресторана, уборку и др. услуги, необходимые для нормального функционирования заведения общественного питания).

После установления указанных обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований предусмотренных пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ для взыскания налоговой задолженности налогоплательщика с зависимого лица, инспекция обратилась в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом взаимозависимости ООО "Ди энд Джи Галери" и ООО "Парадигма" в соответствии со ст.ст. 20, 45 и 105.1 НК РФ и документальной подтвержденности фактического перевода финансово-хозяйственной деятельности ООО "Ди энд Джи Галери" и бренда "Корчма Тарас Бульба" на вновь созданное в период проведения выездной налоговой проверки юридическое лицо - ООО "Парадигма".

В своей апелляционной жалобе ООО "Парадигма" указывает, что ООО "Ди энд Джи Галери" осуществлены действия по погашению налоговой задолженности путем заключения договора купли-продажи от 25.01.2016 N 59-2983 с Департаментом городского имущества г. Москвы арендуемого помещения с рассрочкой платежа на 5 лет и регистрацией залога в пользу последнего, последующим заключением договора аренды нежилого помещения с ООО "Парадигма" от 15.07.2016 с ежемесячной арендной платой в размере 950 000 руб. Таким образом, ООО "Ди энд Джи Галери" после привлечения его к ответственности свою деятельность не прекратило. Кроме этого, судом первой инстанции с ООО "Парадигма" неправомерно взыскана сумма в равном размере, установленном решением налогового органа от 12.01.2016 N 13/РО/4, тем самым нарушив допустимые пределы, установленные пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ.

Рассмотрев указанные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном НК РФ (ст. 46 и 47 НК РФ).

Взыскание налога в судебном порядке производится в целях взыскания недоимки, числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством РФ зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий) на основании пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ в случаях, когда:

- на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий);

- на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий);

- если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества зависимой организации и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки.

Положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Следовательно, в силу анализа указанных выше положений пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, с учетом позиции изложенной в определении ВС РФ от 16.09.2016 N 305-КГ16-6003 по делу N А40-77894/15, для взыскания налоговой задолженности с зависимого лица необходимо доказать:

- зависимость налогоплательщика и новой организации;

- перевод от налогоплательщика к новой организации денежных средств (выручки от клиентов), имущества, активов с целью уклонения от исполнения обязанности по уплате начисленной по налоговой проверке задолженности.

В соответствии с абз. 8, 9 пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ положения настоящего пункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

При применении положений настоящего подпункта взыскание может производиться в пределах поступившей основным (преобладающим, участвующим) обществам (предприятиям), зависимым (дочерним) обществам (предприятиям), организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка, выручки за реализуемые товары (работы, услуги), переданных денежных средств, иного имущества.

Согласно ст. 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

В соответствии со ст. 53.2 ГК РФ в случаях, если ГК РФ или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

Согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и не опровергнуто заявителем апелляционной жалобы, ООО "Ди энд Джи Галери" до принятия решения по выездной проверке осуществлял деятельность по организации услуг общественного питания через ресторан "Корчма Тарас Бульба", входил в группу компаний "Корчма", подконтрольной Ю.А. Белойвану через его участие в уставном капитале организаций, а также контроль финансово-хозяйственной деятельности всех участников группы финансовой службой (ООО "Управляющая Компания - Сеть 10") и кадровой службой (ООО "Рубин").

После вынесения решения по выездной проверке налогоплательщик прекратил деятельность в ресторане "Корчма Тарас Бульба" на ул. Бочкова, д. 3, но сам ресторан не закрылся, а им стал владеть (то есть осуществлять ту же деятельность, под тем же товарным знаком) ответчик, к которому перешло более 40% персонала и все контрагенты налогоплательщика, поставлявшие ему товары, работы, услуги, необходимые для ресторана.

Ответчику был предоставлен в пользование товарный знак "Корчма Тарас Бульба", зарегистрированный за Ю.А. Белойваном и ранее находившийся в пользовании налогоплательщика.

С 2006 по январь 2016 года ООО "Ди энд Джи Галери" арендовало для осуществления своей деятельности по организации услуг общественного питания помещения по адресу: г. Москва, ул. Бочкова, д. 3 у Департамента имущества г. Москвы.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Парадигма" о принятии действий по погашению налоговой задолженности путем заключения договоров купли-продажи с Департаментом имущества г. Москвы и аренды с ООО "Парадигма" признаются несостоятельными по следующим основаниям.

После вынесения решения по выездной проверке налогоплательщик заключил с Департаментом имущества г. Москвы договор купли-продажи указанного помещения от 25.01.2016 N 59-2983, под его залог, с оплатой в рассрочку в течение 5 лет.

Сразу после вынесения решения о взыскании, направления инкассовых поручений на счета налогоплательщика в банках, им был заключен с ООО "Парадигма" договор аренды указанного помещения, с согласия Департамента имущества г. Москвы, созданным за 3 дня до вынесения решения о взыскании. При этом судом первой инстанции верно учтено, что арендная плата перечислялась не на заблокированные счета налогоплательщика, а в нарушение п. 4.2. Договора аренды нежилого помещения от 15.07.2016 на счет Департамента имущества г. Москвы с назначением платежа "Оплата за ООО "Ди энд Джи Галери" по Договору купли-продажи недвижимости (нежилого помещения) N 59-2983 от 25.01.2016", в связи с чем, обоснованно признал данные обстоятельства, свидетельствующими о зависимости налогоплательщика и ответчика, создание его с участием группы компаний с единственной целью передачи ему от налогоплательщика ресторана "Корчма Тарас Бульба" для избежания взыскания задолженности по выездной проверке.

Кроме этого, ООО "Парадигма" с момента создания фактически сразу получил от налогоплательщика контроль над рестораном "Корчма Тарас Бульба" на ул. Бочкова, д. 3 путем перевода большей части работников, перерегистрации договоров с контрагентами, перевода всей выручки, поступающей в основном наличными, к новой компании - ООО "Парадигма".

Суд первой инстанции также пришел к правомерным выводам об отсутствии оснований для передачи неизвестной и созданной за 3 дня до приостановления всех операций по счетам в банке организации высокодоходного бизнеса по организации услуг общественного питания, кроме как избежание уплаты начисленной по выездной проверке налоговой задолженности у налогоплательщика и контролирующих его компаний и владельца торгового знака Ю.А. Белойвана.

Доводы об осуществлении самостоятельной деятельности ответчиком правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду уже установленных обстоятельств, а также фактв передачи прав на товарный знак, принадлежащий фактическому владельцу группы компаний Ю.А. Белойвану от налогоплательщика к ответчику и выплаты за налогоплательщика стоимости приобретенного у Департамента имущества г. Москвы помещения, в котором располагается ресторан.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Парадигма" о нарушении судом первой инстанции допустимых пределов, установленных пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ также отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду сложившейся судебной практики по данному вопросу.

Так, определениями ВС РФ от 14.09.2015 N 306-КГ15-10508 по делу N А12-14630/14, от 02.11.2015 N 305-КГ15-13737 по делу N А40-153792/14, от 16.09.2016 N 305-КГ16-6003 по делу N А40-77894/15 с ответчика были взысканы именно суммы налоговой задолженности налогоплательщика.

Предусматривая в п. 2 ст. 45 НК РФ исключение из правила о самостоятельном исполнении обязанности по уплате налогов лицом, признаваемым налогоплательщиком, законодатель связал возможность взыскания налоговой задолженности с иного лица с особыми обстоятельствами распоряжения налогоплательщиком принадлежащей ему имущественной массой, за счет которой должна была быть исполнена обязанность по уплате налогов.

Согласно данной норме НК РФ взыскание налогов за счет иного лица, в частности, допускается в случаях перечисления выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передачи денежных средств, иного имущества организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Используемое в п. 2 ст. 45 НК РФ понятие "иной зависимости" между налогоплательщиком и лицом, к которому предъявлено требование о взыскании налоговой задолженности, имеет самостоятельное значение и должно толковаться с учетом цели данной нормы - противодействие избежания налогообложения в тех исключительных случаях, когда действия налогоплательщика и других лиц носят согласованный (зависимый друг от друга) характер и приводят к невозможности исполнения обязанности по уплате налогов их плательщиком, в том числе при отсутствии взаимозависимости, предусмотренной ст. 105.1 НК РФ.

При наличии совокупности обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 45 НК РФ, налоговая обязанность следует судьбе переданных налогоплательщиком в пользу зависимого с ним лица денежных средств и иного имущества, к которому для целей обращения взыскания следует относить и имущественные права.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о согласованности действий зависимых в силу закона третьего лица и ответчика по неисполнению налоговых обязательств третьего лица посредством перевода деятельности на ответчика, что в силу положений пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ является основанием для взыскания с зависимой организации - ответчика недоимки, числящейся за третьим лицом, в связи с чем, числящаяся за налогоплательщиком более трех месяцев налоговая задолженность в размере 128 425 681, 08 руб., начисленная по решению от 12.01.2016 N 13/РО/4, в виду невозможности ее взыскания с налогоплательщика по причине прекращения им хозяйственной деятельности подлежит на основании пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ взысканию с зависимого лица (ответчика).

Таким образом, ООО "Парадигма" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, его доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с этим, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по приведенным в ней основаниям.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст.ст. 270 - 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.05.2018 по делу N А40-242733/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов