Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2018 г. N 05АП-1484/18

г. Владивосток

11 мая 2018 г.

Дело N А51-24252/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционные производства N N 05АП-1484/2018, 05АП-1537/2018

на решение от 26.01.2018

судьи Н.А. Беспаловой

по делу N А51-24252/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" (ИНН 2537066641, ОГРН 1102537000235)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", индивидуальный предприниматель Черниговская Валентина Федоровна

при участии:

от УФАС по Приморскому краю: Борисенко О.В., доверенность от 09.01.2018 сроком до 31.12.2018, служебное удостоверение;

от ООО "Приморский центр микрохирургии глаза": Галанина Е.В., доверенность от 19.10.2017 сроком на 3 года, паспорт;

от ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии": Кузьминых А.Н., доверенность от 05.05.2017 сроком на 3 года, паспорт;

от ИП Черниговской Валентины Федоровны: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" (далее - ООО "Приморский центр микрохирургии глаза") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, управление, Приморское УФАС России), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), от 21.07.2017 N 13/07-2017 о прекращении производства по делу и об установлении факта наличия в действиях ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 10.10.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмологии" и ИП Черниговская В.Ф.

Решением от 26.01.2018 суд первой инстанции признал незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа, обязал Приморское УФАС России рассмотреть заявление общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" вх. N 1443 от 22.02.2017.

Не согласившись с указанным судебным актом, антимонопольный орган обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции управление указало, что в рассматриваемом случае в действиях ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" не установлено признаков наличия на его стороне фактов недобросовестной конкуренции при размещении рекламы.

По утверждению антимонопольного органа, заявителем по делу не представлены сведения о размере причиненных убытков, а также доказательства причинения ущерба деловой репутации.

По мнению управления, в отсутствие доказательств, подтверждающих введение в заблуждение потребителя рекламы, путем смешения с деятельностью хозяйствующих субъектов-конкурентов основания для признания направленности действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности также отсутствуют.

В судебном заседании представитель Приморского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" также не согласилось с решением суда первой инстанции, в связи с чем обратилось с апелляционной жалобой, доводы которой сводятся к тому, что выводы суда о сходстве рекламных продуктов ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" и ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" необоснованны. Указанная позиция основана на том, что в рекламном баннере третьего лица не используются охраняемые элементы индивидуализации, которые были бы схожи с охраняемыми элементами индивидуализации ООО "Приморский центр микрохирургии глаза".

Также третье лицо ссылается на экспертное заключение Кравченко О.Н., по его мнению, неправомерно не принятое судом в качестве доказательства по делу, в котором эксперт установил ряд различий спорных рекламных продуктов.

По утверждению общества "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", наличие на рекламном баннере предупреждающей надписи и указания на лицензию является обязательным для любой рекламы медицинской деятельности, в связи с чем о схожести рассматриваемых рекламных продуктов не свидетельствует.

Также третье лицо настаивало на неправомерности ссылки суда в обжалуемом решении на пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", так как в указанном Информационном письме речь идет о товарном знаке, а не рекламном продукте.

Представитель ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

В представленном в материалы дела отзыве на жалобы, озвученном в судебном заседании ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" доводы жалоб опровергло, просило обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

На доводы заявителя по делу, изложенные в отзыве на жалобы ООО Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" представило возражения, также озвученные в судебном заседании.

ИП Черниговская В.Ф. в судебное заседание не явилась, своего представителя в суд апелляционной инстанции не направила, свою позицию по свору не выразила.

Поскольку о времени и месте судебного заседания ИП Черниговская В.Ф. надлежащим образом извещена, коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрела апелляционные жалобы в отсутствие представителя третьего лица.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

22.02.2017 ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" обратилось в Приморского УФАС России по факту размещения ООО "Приморским центром лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" рекламного баннера схожего с рекламным баннером заявителя до степени смешения.

Определением от 20.04.2017 антимонопольным органом в отношении ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" возбуждено дело N 13/07-2017 по признакам нарушения пункта 4 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Определением от 16.05.2017 по делу N 13/07-2017 в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения требований пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе к участию в деле также привлечена ИП Черниговская В.Ф.

Далее, определением от 13.07.2017 (исх. от 21.07.2017 N 6858/06-3) производство по делу N 13/07-2017, возбужденному в отношении ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" и предпринимателя Черниговской В.Ф. было прекращено Приморским УФАС России в связи с отсутствием документального подтверждения недобросовестных конкурентных действий, а именно: направленности на получение преимуществ при осуществлении аналогичной предпринимательской деятельности, сведений о причинении вреда (убытков, ущерба деловой репутации).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество "Приморский центр микрохирургии глаза" обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзыва на жалобы, возражений на отзыв, заслушав пояснения представителей явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда в силу следующего.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Иными словами, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям, а именно предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

При этом недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (пункт 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В свою очередь, согласно пункту 16.1 Постановления N 11 при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат положения статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), пунктом 2 которой в качестве недобросовестной конкуренции предусмотрен всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В пункте 17 того же Постановления разъяснено, что для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции.

Объективную сторону недобросовестной конкуренции образуют действия хозяйствующего субъекта, то есть его активное поведение на рынке. При этом такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции в случае доказанности совершения им деяний, во-первых, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; во-вторых, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; в-третьих, причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесших или способных нанести вред их деловой репутации.

Из материалов дела следует, что общества "Приморский центр микрохирургии глаза" и "Приморский центром лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" являются конкурентами на рынке офтальмологических услуг г. Владивостока и Приморского края. Данное обстоятельство указанными лицами подтверждается и не оспаривается.

Судебной коллегией установлено, что ООО "Рекламакс" по заданию ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" на основании предоставленного им макета в рамках договора оказания услуг от 11.11.2015 N 15/60, дополнительного соглашения к нему от 08.09.2016 N 10 были выполнены работы по размещению 3 рекламных баннеров по адресам: ул. Алеутская 6, ул. Мичуринская, 3, ул. Суханова, 3, что подтверждается актом выполненных работ от 31.12.2016 N 903.

На основании заявки ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" по договору оказания рекламных услуг от 12.12.2016, заключенному им с ИП Черниговской В.Ф., последней размещена реклама третьего лица в районе пр-т. 100 лет Владивостоку, д. 41.

Так, рекламный баннер ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" содержит следующую информацию: "телефон офтальмолога, 203-03-03, офтальмолог для детей, лазерная коррекция зрения, лечение катаракты, лечение глаукомы".

Рекламный баннер ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" содержит информацию аналогичного смыслового содержания: "офтальмолог, 276-33-55, лазерная коррекция зрения, детская офтальмология, катаракта, глаукома".

Исходя из изложенного суд первой инстанции обоснованно указал, что фактически баннер третьего лица повторяет компоновку и порядок расположения текстовых полей, указанной информации, рисунков и фотографий. Содержание баннера третьего лица практически идентично содержанию текста баннера заявителя, поскольку на макете имеется общее расположение всех элементов, одинаковые шрифты, расположение изображений зданий, перечня услуг и их место на макете, фон, цвет, предупреждающей надписи о необходимости консультаций по противопоказаниям, лицензировании, значка с очками.

Таким образом, распространяемые заявителем по делу и третьим лицом рекламные продукты позволяют ассоциировать один с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

В рассматриваемом случае, довод ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" по жалобе о невозможности применения в данном случае Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, поскольку в приведенном в Обзоре конкретном деле речь шла не о рекламном продукте, а о товарном знаке, отклоняется судебной коллегией, так как примененный судом подход "по аналогии" позиции Высшего суда приведенный в Информационном письме, не противоречит.

Для оценки рекламных продуктов обществ как потребителями, так и судом, вопреки позиции третьего лица, не требуется наличие охраняемых элементов индивидуализации, которые были бы схожи с охраняемыми элементами индивидуализации ООО "Приморский центр микрохирургии глаза".

По справедливому суждению суда первой инстанции, спорные рекламные баннеры являются тождественными до степени смешения в силу сходства их общего зрительного впечатления и восприятия, поскольку потребитель осуществляет идентификацию обозначения, руководствуясь в том числе общим впечатлением (часто нечетким) об обозначении, виденном ранее, и не имеет возможности непосредственно сравнить обозначения.

На основании изложенного коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в спорной ситуации потребителю не представляется возможным идентифицировать хозяйствующих субъектов: ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" и ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", в связи с чем потребитель способен принять услуги, оказываемые третьим лицом за услуги, оказываемые заявителем.

Ссылки ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" на экспертное заключение Кравченко О.Н., в котором эксперт установил ряд различий спорных рекламных продуктов, а также на то, что наличие на рекламном баннере предупреждающей надписи и указания на лицензию является обязательным для любой рекламы медицинской деятельности, в связи с чем о схожести рассматриваемых рекламных продуктов не свидетельствует, отклоняются апелляционным судом, поскольку к выводу о сходстве спорных рекламных продуктов до степени смешения суд первой инстанции пришел исходя из анализа всей совокупности представленных в материалы дела доказательств в их системной оценке. При этом несогласие третьего лица с оценкой судом отдельных доказательств, а также их значения для разрешения настоящего спора не влечет признание выводов суда на основании оценки доказательств в порядке статьи 71 АПК РФ неправомерными.

Учитывая, что согласно имеющимся в материалах дела копиям страниц печатных изданий в ноябре 2016 года в газетных изданиях "Аргументы и Факты", "Телепрограмма" и "МК-Владивосток" вышло три статьи с использованием разработанного компанией ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" фирменного рекламного эскиза, что подтверждается актами о размещении информации в печатных изданиях N 240 от 16.11.2016, N 254 от 30.11.2016, то есть начал распространяться ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" на ранке рекламных услуг ранее рекламного баннера, размещенного ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", изложенные выше фактические обстоятельства настоящего спора свидетельствуют о том, что действия третьего лица направлены на получение преимуществ при осуществлении им предпринимательской деятельности, за счет рекламы, размещенной заявителем.

При таких обстоятельствах довод Приморского УФАС России о том, что в действиях ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" не установлено признаков наличия на его стороне фактов недобросовестной конкуренции при размещении рекламы, не принимается судебной коллегией как не соответствующий материалам дела.

Указание антимонопольного органа на то, что заявителем по делу не представлены сведения о размере причиненных убытков, а также доказательства причинения ущерба деловой репутации, также отклоняется апелляционным судом в связи с тем, что для квалификации действий лица в качестве акта недобросовестной конкуренции достаточно установить не сам факт причинения убытков и их размер, а возможность причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

В данном случае судом обоснованно приняты во внимания сведения "Приморский центр микрохирургии глаза" о снижении количества обращений пациентов за оказанием услуг.

На основании вышеизложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Приморского УФАС России от 21.07.2017 N 13/07-2017 о прекращении производства по делу обоснованно признано судом первой инстанции незаконным как вынесенное без достаточных к тому оснований.

В качестве способа восстановления нарушенных прав заявителя суд правомерно обязал антимонопольный орган рассмотреть заявление ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" вх. N 1443 от 22.02.2017.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, обществом не представлено.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы Приморское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы антимонопольного органа не понесены и не подлежат распределению.

Принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 103 от 15.02.2018 ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., в то время как в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" подлежит уплате 1 500 руб., на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 руб., подлежит возврату обществу как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.01.2018 по делу N А51-24252/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 15.02.2018 N 103 в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина