Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2018 г. N 08АП-2009/18

город Омск

11 мая 2018 г.

Дело N А46-9855/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Дерхо Д.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2009/2018) общества с ограниченной ответственностью "ТехноПрогресс" на решение Арбитражного суда Омской области от 11 января 2018 года по делу N А46-9855/2017 (судья Колмогорова А.Е.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "Омские распределительные тепловые сети" (ИНН 5503249258, ОГРН 1145543013868) к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноПрогресс" (ИНН 7721315507, ОГРН 1157746510624) о взыскании 1 126 937 руб. 28 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ТехноПрогресс" - Брусовой Н.Э. (паспорт, доверенность от 01.01.2018 сроком действия по 31.12.2018),

от акционерного общества "Омские распределительные тепловые сети" - Столяровой В.С. (паспорт, доверенность N 24 от 01.01.2018 сроком действия один год);

установил:

акционерное общество "Омские распределительные тепловые сети" (далее - АО "Омск РТС", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноПрогресс" (далее - ООО "ТехноПрогресс", ответчик) о взыскании условно-постоянных затрат за период с 20.10.2016 по 31.03.2017 в размере 1 126 937 руб. 28 коп. (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Омской области от 11 января 2018 года по делу N А46-9855/2017 иск удовлетворен.

ООО "ТехноПрогресс", не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ответчик указывает на то, что судом первой инстанции не дана должная оценка факту согласования истцом снятия с ответчика тепловой нагрузки в размере 2,3215 Гкал/ч (ГВС и вентиляция) в связи в демонтажем теплопотребляющих установок после неоднократных обращений ответчика, в связи с чем у истца не возникло право требований оплаты условно-постоянных расходов; имеет место недобросовестность истца, не оформившего изменения в договор (предоставление акта формы ТС-15 не является необходимым), длительное время не согласовывавшего уступку тепловой нагрузки ЖСК "Комарова-13"; при расчете истцом не учтено снятие тепловой нагрузки в размере 2,3215 Гкал/ч.; счета на оплату условно-постоянных расходов в адрес ответчика в спорный период не направлялись.

От АО "Омск РТС" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Представил суду дополнительное доказательство: письмо АО "Омск РТС" от 10.07.2017 N 24-22т/330 об отсутствии технической возможности, заявив устное ходатайство о его приобщении к материалам дела.

Представитель АО "Омск РТС" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Возражал относительно приобщения дополнительного доказательства.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Наличие таких причин подателем жалобы не обосновано, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительного доказательства.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.11.2015 между АО "ОмскРТС" (далее - энергоснабжающая организация/ЭО) и ООО "ТехноПрогресс" (далее - Абонент) заключен договор теплоснабжения N 3-37934, в редакции протокола разногласий от 02.11.2015 и дополнительного соглашения о внесении изменений от 18.01.2016 (далее - Договор), в соответствии с условиями которого ЭО обязалась подавать Абоненту через присоединенную теплосеть тепловую энергию в горячей воде, теплоноситель, в том числе (Гкал/ч) на отопление - 1,0640, на вентиляцию - 1,7485, на закрытое горячее водоснабжение - 0,5730, а Абонент, в свою очередь, обязался своевременно оплачивать принятую тепловую энергию и теплоноситель, а также соблюдать предусмотренный Договором режим их потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора ЭО обязана поддерживать среднесуточную температуру сетевой воды на источнике теплоты в соответствии с температурным графиком и давление в обратной магистрали на вводе Абонента, обеспечивающее заполнение местной системы, при условии соблюдения Абонентом расхода сетевой воды не выше установленного.

Абонент, в свою очередь, в соответствии с пунктом 2.3.1 Договора обязан оплачивать потребленные энергоресурсы в порядке и сроки, установленные Договором.

Пунктом 4.1 Договора предусмотрено, что расчеты за тепловую энергию и услуги по ее передаче и теплоносителя производятся по тарифам, изменяющимся в течение действия Договора. Тарифы утверждаются и вводятся органом, осуществляющим государственное регулирование тарифов в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), и доводятся до Абонента через средства массовой информации. С даты введения в действие тарифы становятся обязательными для ЭО и Абонента без внесения изменений в Договор.

Абонент оплачивает ЭО:

а) производство и передачу тепловой энергии по собственным сетям за тепловую энергию в горячей воде;

б) стоимость теплоносителя (подпиточной воды) на нужды ГВС, нормативных утечек теплоноситель;

в) стоимость теплоносителя - на заполнение тепловых сетей и систем теплопотребления, исходя из 1,5 кратного объема емкостей, указанных в пункте 2.3.3 Договора и тарифов теплоносителя;

г) стоимость теплоносителя и тепловой энергии, израсходованных на промывку тепловых сетей и систем теплопотребления, исходя из их емкостей, указанных в пункте 2.3.3 Договора и тарифов теплоносителя и тепловой энергии, согласно двустороннему акту; д) надбавки и налоги, установленные законодательством РФ (пункт 4.2 Договора).

Порядок расчетов за потребляемую тепловую энергию устанавливается в соответствии с Приложением N 3 к Договору, являющимся его неотъемлемой частью (пункт 4.3 Договора).

В соответствии с пунктом 6.5 Договора в случае отключения (невключения) Абонентом систем теплопотребления без внесения в Договор соответствующего изменения, Абонент возмещает ЭО расходы, связанные с потреблением Абонентом тепловой энергии в объеме, согласованном в Приложении N 1 к Договору. Величина возмещения определяется, исходя из размера условно-постоянных расходов (УПР) ЭО в себестоимости производства и подачи тепловой энергии, равного 387.69 руб./Гкал (без НДС) на количество непотребленной энергии.

В Приложении N 1 к Договору и дополнительном соглашении о внесении изменений к Договору от 18.01.2016 согласованы договорные величины отпуска тепловой энергии, определенные в соответствии с Приложением N 2 к Договору, в котором распределение договорной нагрузки определено пообъектно и по каждому виду теплопотребления.

В соответствии с пунктами 2-9 Приложения N 3 к Договору расчетным периодом является календарный месяц. ЭО до 15 числа текущего расчетного периода выставляет в банк плательщика платежные документы на оплату 35 % стоимости договорного значения тепловой энергии, услуги по ее передаче и теплоносителя текущего расчетного периода (первый промежуточный платеж). ЭО до 23 числа текущего расчетного периода выставляет в банк плательщика платежные документы: на оплату 50 % стоимости договорного значения тепловой энергии, услуги по ее передаче и теплоносителя текущего расчетного периода (второй промежуточный платеж). Окончательный расчет за тепловую энергию, услуги по ее передаче, теплоноситель и налоги, установленные законодательством, производится по платежным документам, выставляемым ЭО в банк Абонента 5 числа месяца, следующего за расчетным. В случае, если объем фактического потребления тепловой энергии за истекший месяц меньше договорного объема тепловой энергии, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за следующий месяц.

В случае несвоевременной оплаты Абонентом промежуточных платежей и/или несвоевременного осуществления окончательного расчета ЭО вправе начислять Абоненту со дня, следующего за днем, до наступления которого, согласно условиям Договора, Абонент обязан был осуществить платеж, пени в размере 0,1 % от суммы выставленного платежного документа, за каждый день просрочки до фактического исполнения Абонентом денежного обязательства.

ЭО вправе изменить периодичность и сроки выставления в банк платежных документов с последующим уведомлением Абонента.

Датой оплаты считается дата поступления денежных средств на расчетный счет ЭО.

Пунктом 7.1 Договора установлено, что Договор считается ежегодно продленным на тот же срок и на тех же условиях, если за 30 дней до окончания его действия ни одна из сторон не заявит о его изменении или расторжении, или о заключении нового договора.

Как указал истец, 12.10.2016 при обследовании представителем ЭО объекта Абонента, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Багнюка, д. 7, - выявлено, что на тепловом узле производственного корпуса выполнен демонтаж трубопроводов к калориферным установкам и теплообменнику ГВС в точках подключения с применением сварочных работ. Трубопроводы летней перемычки и розлива системы ГВС также демонтированы; в тепловом узле АКБ выполнен демонтаж (полностью на 100 %) подводящих трубопроводов к системе вентиляции и самих вентиляционных установок, теплообменника ГВС и разводящих трубопроводов ГВС, летней перемычки с применением сварочных работ; выполнен демонтаж теплового ввода гостиницы в здании производственного корпуса. Теплоснабжение гостиницы переведено полностью на электрооборудование; в корпусе СДМ выполнен демонтаж подводящих трубопроводов к системе вентиляции и самих вентиляционных установок (полностью на 100 %).

Выявленные обстоятельства зафиксированы в акте N БВ-153 от 12.10.2016.

В связи с указанным, учитывая, что изменения в Договор об исключении тепловой нагрузки не вносились, АО "Омск РТС" произвело ответчику расчет условно-постоянных расходов, понесенных в связи с поставкой тепловой энергии в необусловленном Договором количестве, за период с 20.10.2016 по 31.03.2017 в размере 1 126 937 руб. 28 коп.

Поскольку ООО "ТехноПрогресс" ненадлежащим образом исполнило обязательства по Договору в установленный срок, не оплатив стоимость условно-постоянных расходов, АО "Омск РТС" обратилось с настоящими требованиями в арбитражный суд.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, удовлетворившего исковые требования, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Исходя из условий договора от 02.11.2015 N 3-37934, к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению положения главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), учитывая, что в соответствии с пунктом 2 статьи 548 ГК РФ правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 539 ГК РФ на основании договора энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным нормами ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (части 2, 3 статьи 539 ГК РФ).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статьи 309 - 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Факт потребления абонентом тепловой энергии в количестве меньшем, чем установлено договором от 02.11.2015 N 3-37934, подтвержден представленными документами и не оспаривается сторонами.

Пунктом 2 статьи 541 ГК РФ предусмотрена возможность изменять количество принимаемой энергии, определенное договором, при условии возмещения абонентом расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Указанные расходы являются условно-постоянными, то есть такими, которые в связи с недобором энергии не возмещаются энергоснабжающей организации в составе платы за тепловую энергию.

При этом правила статьи 541 ГК РФ не вступают в противоречие с положениями статьи 544 ГК РФ. Оплата за энергию производится абонентом за фактическое потребление, если иное не предусмотрено договором, но дополнительно абонентом возмещаются расходы, понесенные энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

На основании пункта 1 статьи 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки), установленные или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

В соответствии с пунктами 10, 22.1 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам РФ N 20-э/2 от 06.08.2004, регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, представляют собой сумму нескольких слагаемых, в том числе условно-постоянные расходы. Расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, включают следующие составляющие расходов: топливо; покупная электрическая энергия; оплата услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемую деятельность; сырье и материалы; ремонт основных средств; оплата труда; амортизация основных средств; другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией продукции, в том числе расходы, связанные с осуществлением коммерческого учета электроэнергии, расходы на оплату услуг организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка.

При потреблении тепловой энергии в объеме меньшем, чем предусмотрено при утверждении тарифа, энергоснабжающая организация несет убытки в размере условно-постоянных расходов, затраченных для производства тепловой энергии, оставшейся впоследствии невостребованной и неоплаченной.

Из анализа приведенных правовых норм, а также условий договора (пункт 6.5) следует, что расходы энергоснабжающей организации, объективно необходимые для выработки тепловой энергии в заявленном объеме, учитываются как условно-постоянные расходы.

В рассматриваемом случае, имеют место потребление абонентом тепловой энергии, но в объеме меньшем, нежели предусмотрено договором.

Договор оказания услуг по поддержанию резервной мощности (статьи 13, 16 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), пункт 135 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808)) сторонами не заключался.

При этом часть теплопотребляющих установок ответчика была демонтирована (акт от 12.10.2016).

Таким образом, согласованные сторонами в рассматриваемом договоре условия для предъявления истцом к оплате условно-постоянных расходов за спорный период имеются.

В качестве обоснования своей позиции ответчик ссылается на неоднократные обращения к истцу за снятием тепловой нагрузки и согласования последним снятия тепловой нагрузки в размере 2,3215 Гкал/ч, ссылается на письма истца N 24-22т/625 от 13.10.2016, N 24-22т/786 от 19.12.2016.

Рассматривая доводы ответчика, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По договору теплоснабжения в силу части 8 статьи 15 Закона о теплоснабжении объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, подлежащий поставкам, величина тепловой нагрузки теплопотребляющих установок потребителя тепловой энергии, параметры качества теплоснабжения, режим потребления тепловой энергии должны быть согласованы при заключении договора энергоснабжения.

Стороны при заключении Договора согласовали количество потребляемой ответчиком тепловой энергии и согласовали возможность фактического потребления Абонентом тепловой энергии ниже договорного при условии возмещения расходов, связанных с обеспечением подачи тепловой энергии не в обусловленном Договором количестве.

В силу положений пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

Действительно, в письмах N 24-22т/625 от 13.10.2016, N 24-22т/786 от 19.12.2016 истец выразил согласие на исключение из договора тепловой нагрузки, от которой ответчиком заявлен отказ.

Однако фактически данное согласие сторонами не реализовано, соответствующие изменения в договор не были внесены.

Так, в настоящем случае материалами дела подтверждается согласование истцом изменения тепловой нагрузки на 0,938 Гкал/ч (письмо истца N 24-22т/625 от 13.10.2016 (т.1 л.д. 114), проект договора N 3-37934 от 16.12.2016, подписанный со стороны истца (т.2 л.д.84-95).

Письмо истца N 24-22т/786 от 19.12.2016 (т.1 л.д.115-116) вопреки доводам апеллянта не является изменением условий договора в соответствии с положениями статьи 452 ГК РФ, поскольку из буквального толкования данного письма следует, что для исключения тепловой нагрузки из договора N 3-37934 от 02.11.2015 необходимо переоформить акт по форме N ТС-15 в абонентском отделе N 6 СП "Тепловая инспекция и энергоаудит" АО "Омск РТС" и обратиться в СП "Теплоэнергосбыт" АО "Омск РТС", то есть совершить действия, которые истец считает необходимыми и достаточными для внесения изменения в договор и снятия тепловой нагрузки в заявленном ответчиком размере.

Доказательства исполнения требований истца ответчиком не представлены.

При этом ответчик не воспользовался таким способом защиты права как изменение условий договора в судебном порядке (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

Напротив, как следует из материалов дела, параллельно с процедурой оформления внесения изменений в договор относительно снижения тепловой нагрузки, ответчик вел переговоры с ЖСК "Комарова-13" об уступке спорной тепловой нагрузки. Тем самым фактическими действиями ответчик подтверждает, что тепловая нагрузка с него не снята, изменение условий договора не состоялось.

Поэтому верным является вывод суда первой инстанции относительно нахождения спорной тепловой нагрузки во владении ответчика на момент заключения соглашения об уступке права от 17.08.2017 с третьим лицом - ЖСК "Комарова-13".

С учетом изложенного основания делать вывод о злоупотреблении правом со стороны истца в форме затягивания процесса внесения изменения в договор отсутствуют (статья 10 ГК РФ).

Учитывая отсутствие подписанного со стороны ответчика изменений в договор, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания с ООО "ТехноПрогресс" задолженности по возмещению истцу условно-постоянных расходов в размере 1 126 937 руб. 28 коп. за период с 20.10.2016 по 31.03.2017. Основания для признания выводов суда первой инстанции неправомерными отсутствуют, надлежащими доказательствами не подтверждены.

При этом факт выставления платежных документов на оплату условно-постоянных затрат подтвержден материалами дела, в частности платежным требованием N 37934 от 13.03.2017.

К тому же при отсутствии достаточных данных для проверки расчетов истца в части условно-постоянных затрат ответчик имел возможность обратиться к истцу для получения недостающих документов, чем он не воспользовался. Учитывая положения пункта 6.5 договора для этого достаточно информации по объему потребленной тепловой энергии за отчетный период.

Каких-либо аргументированных возражений при рассмотрении настоящего спора относительно размера условно-постоянных затрат не заявлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11 января 2018 года по делу N А46-9855/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.С. Дерхо Д.Г. Рожков