Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2018 г. N 08АП-1136/18

город Омск

10 мая 2018 г.

Дело N А46-18135/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 мая 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Грязниковой А.С., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1136/2018) общества с ограниченной ответственностью "Кура" на решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2017 по делу N А46-18135/2017 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кура" (ИНН 5451202390, ОГРН 1025406624803) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании незаконными решения и предписания,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципального бюджетного учреждения культуры "Оконешниковская межпоселенческая клубная система", общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер", Главного управления контрактной системы Омской области, общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Кура" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Мартынова Марина Анатольевна по доверенности N 21-03/ММ от 05.04.2018 сроком действия по 31.12.2018, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от муниципального бюджетного учреждения культуры "Оконешниковская межпоселенческая клубная система" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Главного управления контрактной системы Омской области - Савина Альфинур Альбертовна по доверенности N 95 от 12.04.2018 сроком действия 1 год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кура" (далее - ООО "Кура", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) в котором просит:

- признать недействительным решение Омского УФАС России, от 07.09.2017 N 03-10.1/245-2017 по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис") на действия Главного управления контрактной системы Омской области (далее - ГУКС Омской области) при осуществлении закупки в форме электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту Крестинского дома культуры (извещение N 0152200004717000778) для нужд муниципального бюджетного учреждения культуры "Оконешниковская межпоселенческая клубная система" (далее - Учреждение, заказчик) в части довода о том, что у ООО "Кура" отсутствует опыт по исполнению контрактов на выполнение соответствующих строительных работ (работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе;

- признать недействительным решение Омского УФАС России от 07.09.2017 N 03-10.1/245-2017, в части пунктов 2, 3, 4;

- признать недействительным предписание Омского УФАС России от 07.09.2017 N 03-10.1/245-2017 об устранении нарушений законодательства в сфере закупок.

Определением арбитражного суда от 03.01.0217 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное учреждение культуры "Оконешниковская межпоселенческая клубная система" и общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер", определениями от 26.10.2017 и от 07.12.2017 с аналогичным процессуальным статусом привлечены ГУКС Омской области и ООО "Стройсервис", соответственно.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.12.2017 по делу N А46-18135/2017 в удовлетворении заявленных ООО "Кура" требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Кура" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что в подтверждение наличия у ООО "Кура" соответствующего опыта для участия в аукционе N 0152200004717000778 контракт N Ф.2016.119501 от 08.08.2016 в был представлен ошибочно без намерения создать недобросовестную конкуренцию ООО "Стройсервис".

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не дана оценка иным исполненным ООО "Кура" контрактам для победы торгах.

Омским УФАС России и ГУКС Омской области представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу с доказательствами их направления в адрес лиц, участвующих в деле, в которых антимонопольный орган и указанное третье лицо не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзывы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

ООО "Кура", ООО "Стройсервис", ООО "РТС-Тендер", муниципальное бюджетное учреждение культуры "Оконешниковская межпоселенческая клубная система", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители Омского УФАС России и ГУКС Омской области возразили на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в своих письменных отзывах, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей антимонопольного органа и ГУКС Омской области, установил следующие обстоятельства.

26.07.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок были размещены извещение и документация об электронном аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту Крестинского дома культуры (извещение N 0152200004717000778) для нужд муниципального бюджетного учреждения культуры "Оконешниковская межпоселеченская клубная система" с начальной (максимальной) ценой контракта 12 125 321 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 11.08.2017 на участие в аукционе поступило пять заявок, все участники закупки были допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 17.08.2017 в электронном аукционе приняли участие 2 участника, наименьшее ценовое предложение 11 943 441,17 руб. сделано участником с порядковым номером заявки 5.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.08.2017 заявки участников электронного аукциона признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. Победителем признан участник с порядковым номером заявки 5 - ООО "Кура".

Полагая, что единой комиссией ГУКС Омской области были нарушены требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при признании заявки победителя электронного аукциона соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, ООО "Стройсервис" обратилось с соответствующей жалобой в Омское УФАС России (вход. N 7019э от 31.08.2017).

07.09.2017 антимонопольным органом вынесено решение N 03-10.1/245-2017 о признании жалобы ООО "Стройсервис" обоснованной в части довода о том, что у ООО "Кура" отсутствует опыт по исполнению контрактов на выполнение соответствующих работ строительных (работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе; в действиях ГУКС Омской области признано нарушение пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ ГУКС Омской области и его единой комиссии, оператору электронной площадки ООО "РТС-тендер" выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

По факту фальсификации ООО "Кура" муниципального контракта N Ф.2016.119501 от 08.08.2016 на сумму 12 635 821 руб. 72 коп. и актов выполненных работ КС-2 и КС-3, представленных в составе второй части заявки, позволивших заявителю стать победителем электронного аукциона (извещение N 0152200004717000778), материалы закупки переданы в УМВД России по Омской области для проведения соответствующей проверки.

Полагая, что решение Омского УФАС России, от 07.09.2017 N 03-10.1/245-2017 и выданное на его основании предписание являются незаконными, ООО "Кура" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

28.12.2017 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Как следует из материалов дела, заявитель фактически оспаривает законность решения антимонопольного органа от 07.09.2017 N 03-10.1/245-2017 в части вывода о том, что у ООО "Кура" отсутствует опыт по исполнению контрактов на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе N 0152200004717000778.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности обстоятельств, необходимых для удовлетворения требований заявителя о признании недействительными решения от 07.09.2017 N 03-10.1/245-2017 и выданного на его основании предписания, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 31 Закона N 44-ФЗ N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 (далее - Постановление N 99) в том числе установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению N 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением N 1 к названному постановлению.

Пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 предусмотрено, что при выполнении работ строительных, включённых в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей к участникам закупки устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения (с учётом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям являются: копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, аукционе.

Поскольку о работы, на выполнение которых размещён электронный аукцион (извещение N 0152200004717000778), относятся к коду 41.2 ОКПД2 и начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 миллионов рублей, то при осуществлении данной закупки в силу частей 2 и 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона и документации об электронном аукционе в соответствии с пунктом 2 Приложения N 1 к Постановлению N 99 были правомерно установлены дополнительные требования к участникам закупки и перечень документов, подтверждающих данные требования.

Так, в извещении N 0152200004717000778 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту Крестинского дома культуры заказчиком на основании части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ в разделе 23 документации об электронном аукционе установлены дополнительные требования к участникам закупки: наличие опыта исполнения (с учётом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих (работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства) работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится электронный аукцион (в соответствии с Постановлением N 99).

Пунктом 2.3 раздела 26 "Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Федерального закона и инструкция по ее заполнению" документации об электронном аукционе установлено представление участниками закупки документов, подтверждающих соответствие участников закупки дополнительным требованиям в соответствии с Постановлением N 99, а именно:

- копии исполненного контракта (договора);

- копии акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учёте", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе.

Как следует из протокола подведения итогов электронного аукциона от 22.08.2017 заявки участников электронного аукциона признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

Однако, в ходе проверочных мероприятий антимонопольным органом было установлено, что в подтверждение опыта ООО "Кура" были представлены:

- копия муниципального контракта N Ф.2016.119501 от 08.08.2016, заключённого с муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением города Новосибирска "Средняя общеобразовательная школа N 182 с углубленным изучением литературы и математики имени 46-го гвардейского Таманского Краснознаменного ордена Суворова III степени женского авиационного полка легких ночных бомбардировщиков" (далее - МБОУ "СОШ N 182") на сумму 12 635 821 руб. 72 коп.,

- акты приёмки выполненных работ от 09.09.2016, 10.10.2016 и 10.11.2016 формы КС-2;

- а также акты о приемке и стоимости выполненных работ от 09.09.2016, 10.10.2016 и 10.11.2016 формы КС 3.

Вместе с тем, по информации, размещённой на официальном сайте ЕИС в разделе "Реестр контрактов, заключенных заказчиками", муниципальный контракт N Ф.2016.119501 (номер реестровой записи 3540312886016000005) фактически был заключён МБОУ "СОШ N 182" 28.06.2017 с обществом с ограниченной ответственностью "Адолит" (ИНН 5501167602), а не 08.08.2016 с ООО "Кура".

Также из письма директора МБОУ "СОШ N 182" следует, что Учреждение с ООО "Кура" контракт не заключало; бюджетные ассигнования в размере 12 635 821 руб. коп. не выделялись. Направленный в адрес МБОУ "СОШ N 182" контракт на выполнение подрядных работ (без номера) от 08.08.2016 и локальные сметные расчёты носят подложный характер.

Таким образом, договор от 08.08.2016 N Ф.2016.119501 на ремонт пищеблока в МБОУ "СОШ N 182" между Учреждением и ООО "Кура" не заключался, следовательно, указанный договор не может подтверждать опыт ООО "Кура" по исполнению контрактов на выполнение соответствующих работ строительных (работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе.

Таким образом, заявка ООО "Кура" не соответствовала требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, следовательно, ООО "Кура"

необоснованно было допущено к участию в аукционе и признано его победителем, поскольку ООО "Кура" не обладает необходимым опытом исполнения контракта, так как предоставило в составе заявки на участие в аукционе подложные документы.

Иных договоров и документов, необходимых в силу пункта 2 Приложения 1 к Постановлению N 99 для подтверждения опыта участника закупки вторая часть заявки ООО "Кура" не содержала. На заседание комиссии по рассмотрению жалобы ООО "Стройсерви" указанные документы не представлялись.

Представленная заявителем в суд первой инстанции копия муниципального контракта от 09.04.2014 N 015130004621400001-0117101-02 не свидетельствует о соответствии заявки ООО "Кура" дополнительным требованиям, установленным документацией об электронном аукционе и Постановлением N 99, поскольку указанный выше муниципальный контракт от 09.04.2014 не был представлен ООО "Кура" в составе заявки на участие в электронном аукционе N 0152200004717000778.

Таким образом, наличие у ООО "Кура" исполненного муниципального контракта от 09.04.2014 N 015130004621400001-0117101-02 не влияет на законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа и не опровергает вывод антимонопольного органа об отсутствии у ООО "Кура" опыта по исполнению контрактов на выполнение строительных работ (работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе.

Учитывая изложенное, предписание от 07.09.2017 N 03-10.1/245-2017, выданное на основании правильного решения антимонопольного органа, не может быть признано незаконным, поскольку возлагает на ГУКС Омской области и оператору электронной площадки законную обязанность по устранению нарушения, которое было допущено при осуществлении закупки в форме электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту Крестинского дома культуры для нужд муниципального бюджетного учреждения культуры "Оконешниковская межпоселенческая клубная система".

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении требований ООО "Кура", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба ООО "Кура" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Кура".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1500 руб., а фактически была уплачена в сумме 3000 руб., то 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возвращению ООО "Кура" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2017 по делу N А46-18135/2017-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Кура" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 56 от 19.02.2018 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.С. Грязникова Е.П. Кливер