Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2018 г. N 07АП-1017/17

г. Томск

11 мая 2018 г.

Дело N А45-21293/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.И. Терехиной,

судей О.Ю. Киреевой, М.А. Фертикова,

при ведении протокола судебного заседания при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Гавриловой с использование средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СибирьАгро" (N 07АП-1017/2017(3)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.12.2017 (судья В.А. Полякова) по делу N А45-21293/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "СибирьАгро" (630000, город Новосибирск, улица Ватутина, дом 44, ИНН 5403204782, ОГРН 1085403002090) к обществу с ограниченной ответственностью "Крестьянское хозяйство Родник" (662349, Красноярский край, Балахтинский район, село Тюльково, улица Молодежная, здание 39, ИНН 2403005679, ОГРН 1022400525168) о взыскании 10 751 735,46 руб.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Агротехснаб" (ИНН 5403354019, ОГРН 1135476182852, 630024, г. Новосибирск, ул. Мира, 58).

В судебном заседании приняли участие:

от истца: М.В. Романенко по доверенности от 12.02.2018,

от ответчика: Е.В. Васьковская по доверенности от 01.06.2017.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СибирьАгро" (далее ООО "СибирьАгро") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Крестьянское хозяйство Родник" (далее ООО "КХ Родник") о взыскании 5 793 496,58 руб. задолженности, 4 958 238,88 руб. неустойки.

Решением арбитражного суда от 15.12.2016, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017, исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.06.2017 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по существу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

При новом рассмотрении ООО "СибирьАгро" в порядке ст. 49 АПК РФ увеличило размер исковых требований и просило взыскать 12 771 042,61 руб., в том числе 5 725 166,40 руб. - сумма основного долга, 7 045 876,21 руб. - неустойка за период с 18.05.2014 по 25.09.2017.

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечено ООО "Агротехснаб".

Решением арбитражного суда от 08.12.2017 (резолютивная часть объявлена 07.12.2017) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "СибирьАгро" в апелляционной жалобе просит его отменить и удовлетворить требования истца в полном объеме, ссылаясь на то, что судом первой инстанции не дана оценка доказательствам, представленным в материалы дела истцом с целью опровержения доводов ответчика об отсутствии реального исполнения договора поставки в спорный период; суд первой инстанции не исследовал и не дал надлежащей оценке доводам истца о том, что между сторонами существовали длящиеся правоотношения не только по договору поставки от 12.01.2014, но и в более ранние и поздние периоды. При этом, как пояснил истец и не оспаривал ответчик по иным договорам, оформление бесспорных поставок товара по аналогии со спорными осуществлялось исключительно путем подписания товарных накладных со стороны ответчика одним и тем же представителем Тужилиным С.М. Следовательно, спорные поставки по своему оформлению соответствовали принятому между сторонами порядку документооборота; в отношении протокола N 1 суд сделал вывод без выполнения необходимых действий по его оценке, что привело к неполному исследованию доказательства, относящегося к размеру заявленной задолженности и имеющие значение для правильного рассмотрения спора по существу; доход в виде комиссионного вознаграждения в общей сумме 119 775,60 руб. отражен в книге продаж за 4 квартал 2014 г., отчетности ООО "СибирьАгро" за 2014 г., в декларации по налогу на прибыль за 4 квартал 2014 г., декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал, бухгалтерском балансе за 2014 г.; спорный договор поставки исполнялся сторонами, производилась реальная поставка и оплата товара согласно условиям, что также подтверждается ответчиком, что свидетельствует о наличии у ответчика хозяйственного интереса в реализации оспариваемого договора, то есть отсутствие намерения исполнять сделку и создавать соответствующие правовые последствия опровергается материалами дела.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец указал на то, что ответчик не заявлял о фальсификации накладных и не оспаривал их подлинность; поскольку товар доставлялся транспортом, принадлежащим учредителям истца, необходимость оформления товарно-транспортных накладных и путевых листов не требовалось. В судебном заседании при допросе Тужилин С.М. подтвердил, что Толмачева действительно привозила автозапчасти, которые впоследствии он сгружал в контейнер. В ходе следствия были изъяты и осмотрены запчасти для сельхозтехники и возникла необходимость в установлении их фактической стоимости. Оценка производилась 1 169 позиций, согласно результатам указанной экспертизы рыночная стоимость их составляет 4 150 685,40 руб. При анализе указанных позиций истцом было установлено, что часть позиций запчастей являются предметом поставки в рамках настоящего договора; сам факт обращения ответчика в правоохранительные органы и наличие возбужденного уголовного дела, не является безусловным доказательством отсутствия поставок.

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении, поддержав доводы, изложенные в ней, заявив ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, и именно копий:

- постановления о назначении товароведческой экспертизы товара по уголовному делу N 11701040013070115;

- заключения товароведческой экспертизы товара б/н от 29.12.2017 по уголовному делу N 11701040013070115;

- протокола ознакомления от 12.01.2018 с постановлением о назначении товароведческой экспертизы товара по уголовному делу N 11701040013070115;

- протокола ознакомления от 12.01.2018 с заключением товароведческой экспертизы товара по уголовному делу N 11701040013070115;

- заключенияN 2254/5-6 от 04.09.2017, N 2255/5-6 от 30.08.3017, N 2713/5-6 от 19.10.2017 с приложением на 28 листах.

ООО "СибирьАгро" представлены пояснения, в которых общество указывает на то, что самостоятельно провело анализ, по результатам которого была составлена таблица соотносимости товара, обнаруженного в ходе осмотра происшествия органами следствия согласно заключению товароведческой экспертизы от 29.12.2017 со спорными товарными накладными по делам N N А45-14006/2016, А45-21293/2016, А45-9449/2017, А45-12926/2017, А45-25883/2017. Из содержания таблицы следует, что ряд позиций автозапчастей являются предметом спорных поставок. Данную таблицу просит приобщить к материалам дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (ч. 3 ст. 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Рассмотрев заявленные ходатайства, выслушав мнение представителя ответчика по ним, апелляционный суд удовлетворил их, приобщив дополнительные доказательства, о которых заявил представитель истца в целях полноты исследования и оценки доводов истца.

В судебном заседании 14.02.2018 от ООО "Агротехснаб" поступили письменные пояснения по делу, в которых третье лицо указывает, что при вынесении оспариваемого решения в результате нарушения процессуальных норм права, судом были неполно исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, а также имеет место несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в связи с чем решение подлежит отмене и принятию по делу нового решения. В обоснованием своих доводов ООО "Агротехснаб" ссылается на то, что в решении отсутствует указание на объективные причины, в силу которых третьему лицу было отказано в предоставлении дополнительных доказательств по делу, подтверждающие доводы истца о реальности поставленного товара и реальности самой поставки от истца ответчику; суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств третьего лица об отложении судебного разбирательства по причине болезни представителя и о приобщении к делу дополнительных доказательств; суд пришел к необоснованному выводу о том, что на протяжении 2014 года" ООО "Агротехснаб" не осуществляло финансово-хозяйственную деятельность.

Кроме того, в судебном заседании 14.02.2018 ООО "Агротехснаб" заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно товарных накладный N 443 от 27.12.2013, N 444 от 30.12.2013, N 3 от 06.01.2014, N 4 от 08.01.2014.

Руководствуясь ч. 1,2, ст. 41, ч.2, ст.9, ч.3 ст. 65, ч. 2 ст. 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции посчитал возможным приобщить к материалам дела вышеперечисленные товарные накладные.

Кроме того, " ООО "СибирьАгро" заявлено ходатайство о назначении судебной бухгалтерской экспертизы, которое мотивировано тем, что в ходе следствия по уголовному делу были изъяты и осмотрены запчасти для сельхозтехники и возникла необходимость в установлении из фактической стоимости. При анализе указанных позиций истцом было установлено, что ряд позиций автозапчастей являются предметом поставки и в рамках настоящего дела.

Ответчик представил возражения на ходатайство о назначении экспертизы, в которых указал, что истец не обосновал каким образом требуемая им судебно-бухгалтерская экспертиза идентификации товара относительно выводов заключения товароведческой экспертизы б/н от 29.12.2017 по уголовному делу N 11701040012070115 может повлиять на выводы суда об отсутствии доказательств, достоверно подтверждающих поставку товара ответчику по спорным товарным накладным и возможность осуществить такую поставку товара на предъявленную сумму, определяемую количеством, ассортиментом и ценой товара.

По мнению суда апелляционной инстанции, имеющиеся доказательства являются достаточными для разрешения спора. Необходимость в проведении судебной бухгалтерской экспертизы в рамках настоящего дела при наличии в деле совокупности доказательств, отвечающих требованиям действующего законодательства, отсутствует.

В связи с изложенным, на основании статей 82 - 87, части 3 статьи 268 АПК РФ протокольным определением суда от 14.02.2017 в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по настоящему делу судебной бухгалтерской экспертизы было отказано ввиду отсутствия оснований.

В судебных заеданиях по рассмотрению апелляционной жалобы" ООО "СибирьАгро" заявлялись ходатайства:

- о назначении судебной бухгалтерской экспертизы, которое мотивировано тем, что в ходе следствия по уголовному делу были изъяты и осмотрены запчасти для сельхозтехники и возникла необходимость в установлении из фактической стоимости. При анализе указанных позиций истцом было установлено, что ряд позиций автозапчастей являются предметом поставки и в рамках настоящего дела.

- о приостановлении производства по делу до принятия процессуального решения по уголовному делу N 11701040013070115, возбужденного СЧ ГСУ МВД России по Красноярскому краю.

Представитель ответчика возражал против заявленных ходатайств. При этом в отношении ходатайства о проведении экспертизы указал на то, что истец не обосновал каким образом требуемая им судебно-бухгалтерская экспертиза идентификации товара относительно выводов заключения товароведческой экспертизы б/н от 29.12.2017 по уголовному делу N 11701040012070115 может повлиять на выводы суда об отсутствии доказательств, достоверно подтверждающих поставку товара ответчику по спорным товарным накладным и возможность осуществить такую поставку товара на предъявленную сумму, определяемую количеством, ассортиментом и ценой товара.

Заслушав представителей сторон, на основании ст.ст. 82 - 87, ч. 3 ст. 268, ст.143 АПК РФ апелляционный суд протокольными определениями от 14.02.2017 и от 28.04.2018 в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по настоящему делу судебной бухгалтерской экспертизы и приостановлении производства по настоящему делу до принятия процессуального решения по уголовному делу N 11701040013070115 отказал ввиду отсутствия правовых и процессуальных оснований. Имеющиеся доказательства являются достаточными для разрешения спора. Необходимость в проведении судебной бухгалтерской экспертизы в рамках настоящего дела при наличии в деле совокупности доказательств, отвечающих требованиям действующего законодательства, отсутствует.

В судебном заседании 28.04.2018 по ходатайству истца обозревался подлинник протокола N 1 от 12.01.2015, представленный в материалы дела N А45-14006/2016, находящийся в т.13 л.д.125 - 126.

ООО "КХ Родник" в отзыве на апелляционную жалобу, его представитель в судебном заседании""считают решение суда законным и обоснованным, поскольку:

- представленный истцом протокол N 1 от 12.01.2015 не подтверждает факт поставки товара по спорным товарным накладным в адрес ООО "КХ Родник", так как он составлен на двух листах, где на первом листе содержится перечень товарных накладных, а на втором - подписи и печати сторон; общая сумма задолженности в соответствии с пояснениями директора истца была выявлена только в марте 2015 г., что не соответствует дате, указанной на первом листе протокола;

- в представленных договорах аренды транспортных средств от 01.01.2014 и от 15.01.2014, в п. 11.2 данных договоров содержится ссылка на постановление Пленума Верховного суда РФ N 25 от 23.06.2015, имевшее место позднее дат заключения указанных договоров, что полностью ставит под сомнение факт заключение договоров в указанные в них даты;

- согласно налоговым декларациям по НДС за 1, 2, 3, 4 квартал 2014 г., книг продаж за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, бухгалтерской отчетности за 2015 год, ООО "СибирьАгро" не имело финансовой возможности осуществлять поставку запасных частей на предъявляемую истцом сумму".

В отзыве на дополнения к апелляционной жалобе ООО "КХ Родник" указывает на то, что выводы, изложенные в заключении товароведческой экспертизы б/н от 29.12.2017 касаются лишь стоимости товарных материальных ценностей, представленных эксперту для оценки. Каких-либо иных выводов о принадлежности ТМЦ данный документ не содержит. Из представленных ООО "СибирьАгро" документов невозможно установить относимость содержащейся в ней информации к настоящему спору. К представленным в материалы дела 14.02.2018 третьим лицом товарным накладным между ООО "НАНТ" и"ООО "Агротехснаб" в качестве доказательств, подтверждающих реальную возможность поставки товара истцом, следует отнестись критически.

Судебные заседания, назначенные на 14.02.2018, 14.03.2018, 13.04.2018, откладывались.

Определением от 28.04.2018 в составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы ООО "СибирьАгро" произведена замена судьи Л.И. Ждановой на судью М.А. Фертикова.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, возражений на нее, письменных пояснений и дополнительных пояснений, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что 01.01.2014 между ООО "СибирьАгро" (Поставщик) и ООО "КХ Родник" (Заказчик) заключен договор поставки (л.д.11-13 т.1), по условиям которого:

- поставщик осуществляет поставку запасных частей для сельскохозяйственной техники, а заказчик обязуется принять и оплатить этот товар в ассортименте, количестве и по ценообразованию согласно прилагаемым товарным накладным, которые являются неотъемлемой частью договора (п. 1.1.);

- поставка товара осуществляется после согласования с заказчиком номенклатуры, количества и ценообразования товара как в письменной, так и в устной форме (п. 2.1.1);

- доставка товара осуществляется поставщиком за счет собственных средств непосредственно на склад заказчика, находящегося по адресу: 662349, Красноярский край, Балахтинский район, п. Тюльково, ул.Молодежная, зд. 39. (п.2.1.2);

- заказчик осуществляет прием товара на склад в течение одного рабочего дня с момента прибытия транспорта поставщика. Лицо, ответственное за приемку товара на склад заказчика: Тужилин С.М. (п.2.2.1);

- поставщик предоставляет заказчику необходимые документы: первые экземпляры товарных накладных и счетов-фактур передаются заказчику в момент подписания экземпляров поставщика (п. 2.1.3);

- покупатель обязан оплатить полученный товар не позднее тридцати календарных дней с момента передачи товара (п. 3.1);

- в случае нарушения покупателем срока оплаты товаров продавец вправе требовать от покупателя уплаты процентов в размере 0,1 % за каждый календарный день просрочки со дня, когда по договору товар должен был быть оплачен, до фактической оплаты товара (п. 4.3).

Полагая, что у ООО "КХ Родник" имеется задолженность за товар, поставленный по товарным накладным N 112 от 18.04.2014, N 119 от 21.04.2014, N122 от 23.04.2014, N 125 от 25.04.2014, N133 от 29.04.2014, N141 от 03.05.2014, N149 от 06.05.2014, N 154 от 12.05.2014, N158 от 16.05.2014, N 163 от 20.05.2014, N164 от 26.05.2014, N167 от 02.06.2014, N177 от 06.06.2014, N185 от 11.06.2014, N 196 от 17.06.2014, N199 от 20.06.2014, N210 от 25.06.2014, подписанным со стороны ООО "СибирьАгро" директором Толмачевой А.А., со стороны ООО "КХ Родник" кладовщиком Тужилиным С.М., на общую сумму 5 725 166,40 руб. (л.д.14-64 т.1), ООО "СибирьАгро" направило ООО "КХ Родник" претензию N29 от 13.09.2016 с требованием оплатить задолженность (л.д.65-66 т.1).

В ответе на претензию от 29.09.2016 ООО "КХ Родник" отрицало факт наличия задолженности, указав, что перечисленные в претензии товарные накладные и запасные части поставлены не были, заявки на приобретении запасных частей в адрес ООО "СибирьАгро" не передавало, товар не принимало. Тужилин С.М. не был уполномочен принимать т овар от поставщиков, не имея доверенности на совершение этих действий (л.д.96 т.1).

17.10.2016 в Арбитражный суд Новосибирской области поступило исковое заявление о взыскании с ООО "КХ Родник" 5 793 496,58 руб. задолженности за неоплаченный товар, поставленный в период с 18.04.2014 по 25.06.2014.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт передачи истцом ответчику товара на предъявленную сумму, определяемую количеством, ассортиментом и ценой товара, факт которых удостоверен только подписью Тужилина С.М. в представленных истцом товарных накладных, оформленных с нарушениями установленных требований, истцом не подтверждён, что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии у ООО "КХ Родник" обязательства по оплате предъявляемой истцом задолженности.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а покупатель оплатить их.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из п.1 ст.9 Федерального закона N 402-ФЗ от 06.12.2011 "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. На основании этих документов ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы, подтверждающие сделку, принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных (типовых) форм первичной учетной документации, а по документам, форма которых не предусмотрена в этих альбомах и утверждаемым организацией, должны содержать обязательные реквизиты. Требования, предъявляемые к оформлению первичных документов, носят императивный характер.

Поставка является разновидностью договора купли - продажи.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему спору входит факт передачи со стороны истца и принятия и оплаты товара со стороны ответчика. При этом предполагается представление истцом доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций и наличия задолженности ответчика на заявленную в иске сумму.

Между тем, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчик, возражая против исковых требований, заявил об отсутствии реальных хозяйственных операций между сторонами на спорную сумму.

Отменяя решение суда первой инстанции от 15.12.2016 и постановление суда апелляционной инстанции от 20.03.2017 по настоящему делу суд кассационной инстанции указал, что наличие одних только товарных накладных, при сомнении в реальности исполнения, без предоставления иных первичных документов, не может однозначно свидетельствовать о передаче истцом указанного товара ответчику.

Согласно п. 1 ст. 170 ГК РФ сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (мнимая сделка), ничтожна.

Данная норма применяется в том случае, если стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать исполнения, при заключении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при ее совершении.

Для признания сделки мнимой необходимо установить, что на момент совершения сделки стороны не намеревались создать соответствующие условиям этой сделки правовые последствия, характерные для сделок данного вида. При этом обязательным условием признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения.

Поэтому факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств, которые представляются в суд лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений

При наличии обстоятельств, очевидно указывающих на мнимость сделки, либо доводов стороны спора о мнимости, установление только тех обстоятельств, которые указывают на формальное исполнение сделки, явно недостаточно.

Кроме того, как разъяснено в п. 86 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", судам следует учитывать, что стороны мнимой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение.

Возражая против исковых требований и указывая отсутствие доказательств, безусловно подтверждающих передачу запасных частей во исполнение договора поставки от 01.01.2014, ответчик представил в материалы дела аудиторские заключения общества с ограниченной ответственностью аудиторская фирма МИАЛАУДИТ о бухгалтерской (финансовой) отчётности ООО "КХ Родник"; бухгалтерскую документацию ООО "КХ Родник"; заявки на приобретение запчастей; акт инвентаризации расчётов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами; инвентаризационную опись; отчёты проверок своевременности и правильности оформления первичных документов по складским операциям; отчёт независимого аудитора общества с ограниченной ответственностью аудиторская фирма МИАЛАУДИТ исполнительному органу ООО "КХ Родник" по выполнению согласованных процедур в отношении первичных документов, касающихся взаиморасчётов с ООО "СибирьАгро" за 2014 год, и оценке суммы задолженности по состоянию на 31.12.2014; письменные объяснения Тужилина Степана Михайловича от 07.12.2016, данные оперуполномоченному ГЭБ и ПК МО МВД России БАЛАХТИНСКИЙ капитану полиции Дорш А.А.; ответ Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 23.11.2016 на обращение ООО "КХ Родник".

Истец в опровержение доводов ответчика указал, что ООО "СибирьАгро" в спорных правоотношениях действовал как комиссионер, реализуя продукцию комитента и представил договор комиссии N 2 от 01.01.2014, заключенный с ООО "Агротехснаб", отчеты комиссионера N 2, 3, акты об оказании услуг N00000004 от 12.12.2014, N00000005 от 31.12.2014, копии товарных накладных по передаче товара от ООО "Агротехснаб" к ООО "СибирьАгро" за период с 10.03.2014 по 31.03.2014, акт сверки между ООО "Агротехснаб" к ООО "СибирьАгро" на 28.03.2016, журналы выданных и полученных счетов-фактур за 2 квартал 2014 г. в отношении ООО "Агротехснаб", журналы выданных и полученных счетов-фактур за 2 квартал 2014 г. в отношении ООО "КХ Родник", книга продаж за 4 квартал 2014 г. в отношении ООО "Агротехснаб", книга продаж за 2 квартал 2014 г. в отношении ООО "КХ Родник", сообщения о факте излишней уплаты налога N3404 от 02.11.2016 по налогу на прибыль за 3 квартал 2016 г. в сумме 5 504,26 руб., N4290 от 09.01.2017 по НДС за 2 квартал 2016 г. в сумме 21 844 руб.

Согласно условиям договора комиссии N 2 от 01.01.2014, одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента, и по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Таким образом, комиссионер не является продавцом товара, реализует комиссионную услугу, стоимость которой установлена в договоре.

В суде первой инстанции был допрошен директор ООО "Агротехснаб" В.П. Васильев, пояснивший, что закупкой товара занимался сам лично, оформлением документов ООО "СибирьАгро", товар доставлялся до покупателя на автомобильном транспорте, при доставке товара присутствовал директор ООО "СибирьАгро", а также он сам - директор ООО "Агротехснаб". От ответа на вопрос суда, у каких товаропроизводителей приобретался товар, который был поставлен по товарным накладным, имеющимся в материалах дела, заданный в процессе судебного разбирательства, директор ООО "Агротехснаб" уклонился со ссылкой на то, что данный вопрос является коммерческой тайной.

В тоже время, документы, подтверждающие нахождение спорного объема товара на балансе ООО "Агротехснаб" суду представлены не были.

При этом, в подтверждении факта непосредственной доставки товара до ООО "КХ Родник" истцом и третьим лицом были представлены копии свидетельств о регистрации транспортных средств, ПТС на транспортные средства, а также договоры от 01.01.2014, 15.01.2014 аренды указанных транспортных средств, заключенные с Толмачевой А.А. и Зиновьевой Н.И.

Вместе с тем, представленные доказательства не подтверждают факт доставки ООО "Агротехснаб" в адрес ООО "КХ Родник" спорного товара.

Кроме того, в представленных договорах аренды транспортных средств от 01.01.2014 и от 15.01.2014, в п. 11.2 указана ссылка на постановление пленума Верховного Суда РФ N 25 от 23.06.2015, имевший место позднее дат заключения указанных договоров, что ставит под сомнение факт заключения договоров в указанные в них даты.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, при наличии договоров аренды транспортных средств, не обладающих признаками достоверных и допустимых доказательств по делу, и отсутствии иных доказательств, представленные свидетельства о регистрации транспортных средств, ПТС на транспортные средства сами по себе не могут подтверждать факт доставки (транспортировки) ООО "Агротехснаб" спорного товара.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.07.2016 по делу N А45-9281/2016 о ликвидации ООО "Агротехснаб" по п. 1 ст. 21.1 Федерального закона N 129-ФЗ.

Обстоятельства, установленные по делу N А45-9281/2016, о непредставлении ООО "Агротехснаб" отчетности в налоговый орган, косвенно подтверждают утверждение ответчика о том, что документацию о внутреннем документообороте истец и третье лицо представили только для представления в суд по предъявленным истцом искам.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленная ООО "Агротехснаб" копия накладной о возврате Тужилиным С.М. Васильеву В.П. запчастей, не подтверждает факт спорной поставки между ООО "КХ Родник" и ООО "СибирьАгро", поскольку из содержания указанного документа не следует, что поименованные товары были предметом спорной поставки (указанные запчасти не обладают определёнными, индивидуальными признаками, позволяющие идентифицировать товар как товар, поименованный в спорных товарных накладных), что Васильев В.П. выступает как представитель ООО "СибирьАгро", а Тужилин С.М. - как представитель ООО "КХ Родник" и они осуществляют юридически значимые действия в рамках договора поставки между ООО "КХ Родник" и ООО "СибирьАгро".

При рассмотрении апелляционной жалобы судом по ходатайству ООО "Агротехснаб" к материалам дела приобщены товарные накладные N 443 от 27.12.2013, N 444 от 30.12.2013, N 3 от 06.01.2014, N 4 от 08.01.2014, оформленные между ООО "Агротехснаб" и ООО "Нант".

Однако, указанные товарные накладные в качестве допустимого доказательства, апелляционным судом не принимаются, поскольку из их содержания не представляется возможным установить относимость данных документов к настоящему спору и бесспорно не свидетельствует о реальности поставки от ООО "Нант" к ООО "Агротехснаб".

Таким образом, факт наличия товара у комитента как его собственника, право реализации которого ООО "Агротехснаб" передало ООО "Сибирь Агро", указанными лицами по правилам ст. ст. 9, 65 АПК РФ не доказан.

Между тем, факт передачи товара ответчику является производным от наличия товара у комитента, и соответственно у комиссионера (истца).

Согласно ч.2.1 ст.289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Исходя из постановления кассационной инстанции проверка при новом рассмотрении настоящего дела факта реальности поставки, является обязательной.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец ссылается на письмо Тужилина С.М. от 17.10.2016, адресованное ООО "СибирьАгро", а также на его показания данные в судебном заседании 01.11.2017.

Оценив указанное письмо, суд считает, что оно не может подтверждать факт принятия С.М. Тужилиным (как представителем ООО "КХ Родник") спорного объема товара, поскольку содержание данного письма не позволяет установить объём, вид и стоимость товара, его идентификационные признаки, относимость его к спорным правоотношениям.

К тому же, пояснениями допрошенного судом первой инстанции в качестве свидетеля Тужилина С.М. реальность поставки запчастей в заявленный период и в заявленной сумме не подтверждается.

Утверждение подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка показаниям В.И. Матвеева, апелляционным судом не принимается.

В рамках дела N А45-14006/2016 (по спору между теми же лицами) судом был вызван в качестве свидетеля В.И. Матвеев.

В судебном заседании В.И. Матвеев пояснил, что является главным инженером ООО "Колос". В 2008 году познакомился с Толмачевой А.А., которая приезжала в хозяйство с предложением поставок запасных частей для сельхозтехники. Неоднократно был свидетелем поставки запасных частей от ООО "СибирьАгро" в ООО "КХ Родник" (4 раза), которая происходила внутри здания (склада). При поставках присутствовал он, С.М. Тужилин, А.А. Толмачева, при этом В.И. Васильева не видел. Какие-либо документы не передавались. В.И. Матвеев подтвердил, что А.А. Толмачева обратилась к нему с просьбой забрать запасные части и передать ей.

Вместе с тем Матвеев В.И. являясь главным инженером ООО "Колос" не имел полномочий на передачу товара в отношениях с ООО "КХ Родник".

Таким образом, суд считает, доводы истца о возврате ООО "КХ Родник" части спорного товара в адрес ООО "СибирьАгро" как доказательство фактической поставки спорного товара, несостоятельным, поскольку не подтверждается надлежащими доказательствами.

Кроме того, факт принятия С.М. Тужилиным запчастей от имени ООО "КХ Родник" опровергает решение Балахтинского районного суда Красноярского края от 16.02.2017 по делу N 2-57/2017, из которого следует, что С.М. Тужилин считал себя работником ООО "СибирьАгро" и обратился в суд с иском об установлении факта трудовых отношений с этим обществом и взыскании невыплаченной зарплаты (л.д.83-94 т.10). Отказ в иске по мотиву непредставления истцом надлежащих доказательств не опровергает полномочий С.М. Тужилина по выдаче запчастей со склада в рамках его фактических отношений с ООО "СибирьАгро".

Оценив представленные истцом в материалы дела отчет по забалансовому счету за период с 01.01.2014 по 15.04.2014, журнал выданных и полученных счетов-фактур в отношении контрагентов ООО "КХ Родник", ООО "Агротехснаб" за 1,2 кварталы 2014 года, книга продаж в отношении контрагентов ООО "КХ Родник", комитента ООО "Агротехснаб" за 1,2 кварталы 2014 г., бухгалтерский баланс за 2014 г., декларации по налогу НДС за 2014 г., суд посчитал, что указанные документы не имеют доказательственного значения при определении реальности осуществленной в адрес ООО "КХ Родник" поставки.

Нельзя признать обоснованной и ссылку истца на то, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценке протоколу N 1 от 12.01.2015, в котором согласована номенклатура, ассортимент, количество и указано, что ООО "КХ Родник" в лице директора Найверта А.В. принял запасные части согласно товарным накладным.

Между тем, в протоколе N 1 указание на согласование номенклатуры, ассортимента, количества, качества и ценообразования имеется только в названии, конкретной информации о товаре, его номенклатуре, ассортименте, количестве содержание данного протокола установить не позволяет.

Кроме того, выводы экспертного исследования N 2254/5-6 от 04.09.2017 свидетельствуют о том, что подпись от имени Найверта А.В., изображение которой находится в протоколе N 1 от 12.01.2015 в графе "Со стороны заказчика" выполнена, вероятно, Найвертом А.В.

Согласно выводам экспертного исследования N 2255/5-6 от 30.08.2017 оттиск печати ООО "КХ Родник" в протоколе N 1 от 12.01.2015 нанесен тем же клише, которым нанесены оттиски-образцы в договоре поставки N 12/15 от 12.01.2015, в договоре поставки от 01.01.2014, в доверенности N 5 от 01.12.2014.

Согласно выводам экспертного исследования N 2713/5-6 от 19.10.2017 на последнем листе протокола N 1 от 12.01.2015 первоначально нанесен печатный текст, а затем выполнена подпись от имени Найверта А.В.

Оценив протокол N 1 от 12.01.2015 согласования номенклатуры, ассортимента, количества, качества и ценообразования, подлинник которого обозревался в судебном заседании апелляционной инстанции, а также акты экспертных исследований N2254/5-6 от 04.09.2017, N 2255/5-6 от 30.08.2017, N 2713/5-6 от 19.10.2017 в совокупности, апелляционный суд считает, что однозначных выводов о принадлежности подписи на втором листе протокола N 1 от 12.01.2015 Найверту А.В. в категорической форме в экспертных заключения не содержится, в связи с чем, указанный протокол также не может быть признан бесспорным доказательством, подтверждающим факт поставки товара истцом ответчику.

Материалы уголовного дела (постановление о назначении товароведческой экспертизы, заключение товароведческой экспертизы), на которые ссылается представитель истца, доказательственного значения при рассмотрении настоящего дела не имеют в силу следующего.

Согласно ч. 4 ст. 69 АПК РФ одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор по уголовному делу. Он обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Вместе с тем, согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении N 273-О-О от 01.03.2011, другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, при условии их относимости и допустимости могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 АПК РФ). При этом разрешение вопросов об относимости и допустимости представленных сторонами доказательств, а также их оценка являются прерогативой арбитражного суда.

Представленная истцом в материалы дела копия заключения товароведческой экспертизы не подтверждает факт поставки истцом товара ответчику, поскольку выводы данной экспертизы касаются лишь стоимость товарных материальных ценностей, представленных эксперту для оценки. Каких-либо иных выводов данный документ не содержит.

В дополнениях к апелляционной жалобе и письменных пояснениях истец приводит сверку наименования и количества ТМЦ, являвшихся предметом оценки эксперта и являющихся предметом спора по настоящему делу и ряду других аналогичных споров, представляя таблицу соотносимости товара, обнаруженного в ходе осмотра происшествия органами следствия согласно заключению товароведческой экспертизы от 29.12.2017 со спорными товарными накладными по делам N N А45-14006/2016, А45-21293/2016, А45-9449/2017, А45-12926/2017, А45-25883/2017.

Однако, из представленной таблицы невозможно установить относимость содержащейся в ней информации к настоящему спору. Кроме того, спорные товары не обладают особыми индивидуальными признаками, которые позволили бы идентифицировать товар, как товар, который, по утверждению истца, был поставлен ответчику.

Ссылка на постановление следователя о назначении товароведческой экспертизы, которое, по мнению истца, устанавливает факт нахождения товара в контейнере Тужилина С.М., также несостоятельна, поскольку в постановлении содержится лишь субъективная оценка следователя об обстоятельствах дела, а не факты, которые можно принять в качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Довод третьего лица о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, в связи с болезнью представителя, подлежит отклонению.

Согласно ч. 3 ст. 158 АПК РФ, в случае если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства по данной причине является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные сторонами доказательства.

Невозможность участия в судебном заседании представителя третьего лица не является препятствием к реализации им его процессуальных прав; также представлять интересы третьего лица могло бы любое иное лицо, уполномоченное на это соответствующей доверенностью, следовательно, у суда имелись основания для отказа в удовлетворении ходатайства третьего лица об отложении судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах, оценив представленные сторонами доказательства, пояснения сторон, установив отсутствие доказательств, подтверждающих факт приобретения ООО "Агротехснаб" спорного товара, его стоимости, осуществления ООО "Агротехснаб" деятельности без открытия банковского счета, не представление доказательств наличия у комитента или комиссионера собственных или арендуемых складских помещений, наличия товарного ресурса и непредставление каких-либо договоров как основание его приобретения, надлежаще оформленных первичных документов на доставку товара ответчику, непредставления третьим лицом отчетов в налоговый орган, отсутствие доказательств и пояснений от иных лиц, которые могли бы подтвердить обстоятельства исполнения, как договора комиссии, так и договора поставки, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно п. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.12.2017 по делу N А45-21293/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

О.Ю. Киреева М.А. Фертиков