Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 09АП-14556/18

г. Москва

14 мая 2018 г.

Дело N А40-223579/17

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РМК Трейд"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2018 по делу N А40-223579/17, принятое судьей Н.А. Нариманидзе

по заявлению ООО "РМК Трейд"

к ФАС России

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Мельник А.Н. по доверенности от 28.08.2017;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РМК Трейд" (далее - заявитель, Общество, ООО "РМК Трейд") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - административный орган, ФАС, ответчик) об оспаривании постановления N 4-14.32-399/00-22-17 от 30.10.2017 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением от 14.02.2018 по настоящему делу Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что судом первой инстанции не были учтены все обстоятельства совершения правонарушения, размер штрафа должен быть уменьшен; заявлено ходатайство о снижении размера административного штрафа.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФАС России 22.02.2017 по делу N 1-00-120/00-22-16 вынесено решение, согласно которому ООО "Росмедкомплект" (ООО "РМК Трейд"), ООО "Эталон-Трейдинг", ООО "Маркет Фарм", ООО "ПИК", АО "Компания "Интермедсервис", ООО "Сервис-Фарм", ООО "Компания Интермедсервис Фарма" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Указанное нарушение выражено в том, что в период с 20.11.2013 по 28.07.2015, между ООО "Росмедкомплект", ООО "Эталон-Трейдинг", ООО "Маркет Фарм", ООО "ПИК", АО "Компания "Интермедсервис", ООО "Сервис- Фарм", ООО "Компания Интермедсервис Фарма" заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах при совместном участии указанных хозяйствующих субъектов в 700 открытых аукционах в электронной форме (далее - ОАЭФ) на поставку лекарственных препаратов, медицинских изделий, детского и диетического питания, автомобилей, холодильного и морозильного оборудования для нужд лечебно- профилактических учреждений Российской Федерации.

Заключение и реализация антиконкурентного соглашения подтверждается, в том числе, заявлением ООО "Росмедкомплект", поступившим в ФАС России в порядке примечания 5 к ст. 14.32 КоАП РФ.

Согласно Выписке ЕГРЮЛ ООО "Росмедкомплект" переименовано в ООО "РМК Трейд" - 07.02.2017.

Указанное нарушение (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На момент совершения ООО "РМК ТРЕЙД" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции была предусмотрена административная ответственность для юридических лиц в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ).

В силу части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, наличие события административного правонарушения вменяемого административным органом заявителю определено в решении Федеральной антимонопольной службы от 22.02.2017.

Суд принимает во внимание, что заявителем не представлено доказательств отмены указанного решения или его изменения в отношении общества.

В соответствии с частью 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении.

26.06.2017 начальником четвертого отдела Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы П.Н. Ремесюком составлен Протокол N 4-14.32-399/00-22-17 об административном правонарушении. На составление протокола об административном правонарушении присутствовал генеральный директор Т.А. Фроловой

30.10.2017 Статс-секретарем - заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы А.Ю. Цариковским при участии представителя Общества - генерального директора Т.А. Фроловой вынесено Постановление о наложении штрафа по делу N 4-14.32-399/00-22-17 об административном правонарушении на основании ч. 2 статьи 14.32 КоАП и назначении административного наказания в виде уплаты штрафа в 23 978 440 коп. Копия вручена представителю.

Требования ст. ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ответчиком соблюдены. Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности судом не установлено.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа вправе: - руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; - руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители, за исключением дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.9, 14.31 - 14.33 КоАП РФ; - руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения общества составляет заключение и исполнение устного картельного соглашения, которое запрещено Законом о защите конкуренции.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180.

Административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ).

Так, за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, юридическое лицо подвергается административному штрафу в размере - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно ст. ст. 4.1 и 4.2 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, ст. 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с санкцией ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в рассматриваемом случае подлежал наложению штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей.

В свою очередь, при расчете административного штрафа орган исходил из наличия одного обстоятельства, смягчающего ответственность Заявителя и отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

При этом, в соответствии с частями 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000,00 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

При рассмотрении дела об административном правонарушении N 4-14.32- 399/00-22-17 в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено, что лицо совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

При рассмотрении дела об административном правонарушении N 4-14.32- 399/00-22-17 обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено.

В ФАС России поступило заявление от ООО "РМК ТРЕЙД" в рамках исполнения примечания 5 к статье 14.32 КоАП РФ (вх. от 14.02.2017 N 22400-ДСП/17), в котором: общество признало факт совершения заключения им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, представив достаточные сведения для установления события правонарушения; отказалось от дальнейшего участия в соглашении.

Антимонопольным органом при назначении наказания, учитено тяжелое финансовое положение ООО "РМК ТРЕЙД", выражающееся в снижении выручки 2016 г на 89% по сравнению с 2015 г (вх. от 26.06.2017 N 96498/17), назначение административного штрафа в размере 4% от суммы выручки за 2015 г приведет к банкротству указанного хозяйствующего субъекта, в связи с чем ООО "РМК ТРЕЙД" был назначен штраф в размере 2 % от совокупного размера выручки - 1 198 922 000,00 х 0,02 = 23 978 440,00 рублей.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений.

Нарушение ст. 11 Закона о защите конкуренции отнесено к числу достаточно тяжких, поскольку заключение картельных соглашений влечет уголовную ответственность.

Кроме того, в отношении юридических лиц за подобные нарушения установлена административная ответственность в виде оборотного штрафа, а также повышенный срок давности привлечения к ответственности (один год).

Согласно пункту 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, снижение размера административного штрафа является правом, а не обязанностью суда и применяется в исключительных случаях.

Юридическое лицо, каковым является заявитель, обязан осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Совокупность выявленных антимонопольным органом обстоятельств свидетельствует о согласованности действий заявителя и иных участников с целью минимально снизить начальную (максимальную) цену контракта при отсутствии иных участников.

Материалами антимонопольного дела N 1-00-120/ 00-22-16 подтверждается наличие антиконкурентного соглашения между участниками торгов (совокупность поведения указанных обществ, выраженная как в их пассивном нехарактерном для участия в конкурентных процедурах поведении при участии в аукционах, нашедшем свое отражение в последовательном отказе от конкурентной борьбы каждого из них, так и в участии в аукционах с использованием единой инфраструктуры), что противоречит пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьями 4.1, 4.2 КоАП РФ, а также принимая во внимание отсутствие оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10. Оснований снижения штрафа ниже несшего предела судом не установлено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.02.2018 по делу N А40-223579/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева