Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 11АП-2773/18

г. Самара

14 мая 2018 г.

Дело N А55-10267/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Засыпкиной Т.С.,

судей Рогалевой Е.М., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рахматуллиной А.Н.,

с участием:

от ООО "РСК-Проект" - Телятникова М.Н. (доверенность от 07.05.2018), Бертрам С.С. (паспорт),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - Фомина Е.О. (доверенность от 05.04.2018),

третьи лица:

от Бертрама Сергея Семеновича - Бертрам С.С. (паспорт),

от ООО "Проспект" - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "РСК-Проект"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 25.12.2017 по делу N А55-10267/2017 (судья Харламов А.Ю.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РСК-Проект", г.Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара,

третьи лица:

Бертрам Сергей Семенович, г.Самара,

ООО "Проспект", г.Самара,

о признании незаконным и отмене постановления от 10.04.2017 о назначении административного наказания по делу N 34-12522-17/8 об административном правонарушении по ч.1 ст.14.33 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

ООО "РСК-Проспект" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган, УФАС, Самарский УФАС России) от 10.04.2017 о назначении административного наказания по делу N 34-12522-17/8 об административном правонарушении в отношении ООО "РСК-Проспект" в виде административного штрафа в размере 150 000 руб. по ч. 1 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что из представленных антимонопольным органом в дело доказательств следует, что при рассмотрении самого административного дела Самарским УФАС России были в полной мере соблюдены процессуальные требования КоАП РФ, а также обеспечено соблюдение прав и законных интересов привлекаемого к административной ответственности лица - ООО "РСК-Проспект".

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В апелляционной жалобе указывает, что считает незаконным, что в отношении ООО "РСК-Проспект" составили протокол об административном правонарушении по факту нарушения ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", утратившей силу на момент составления в отношении ООО "РСК-Проспект" протокола об административном правонарушении от 27.02.2017.

Кроме того, заявитель не согласен с выводом суда о том, что данное обстоятельство является со стороны заинтересованного лица технической опиской, не влияющей на законность и обоснованность оспариваемого в рамках настоящего дела постановления.

С данным выводом суда нельзя согласиться, так как определение Самарского УФАС России от 27.04.2017 об исправлении описки (опечатки, арифметической ошибки) не содержит положений об исправлении описки в протоколе об административном правонарушении от 27.02.2017.

Таким образом, как указывает заявитель, в настоящее время в материалах дела имеется протокол об административном правонарушении от 27.02.2017, составленный в отношении ООО "РСК-Проспект" по факту нарушения ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которая утратила законную силу согласно ФЗ от 05.10.2015 N 275-ФЗ на момент составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем протокол по делу N 34-12522-17/8 об административном правонарушении от 27.02.2017, составленный в отношении ООО "РСК-Проспект", является недопустимым доказательством по делу.

Оспариваемое постановление от 10.04.2017 о назначении административного наказания по делу N 34-12522-17/8 было составлено по факту нарушения ООО "РСК-Проспект" п. 3 ст. 14.2 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Протокола об административном правонарушении в отношении ООО "РСК-Проспект" по факту нарушения п. 3 ст. 14.2 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Самарским УФАС не составлялось.

Таким образом, заявитель считает незаконным привлечение к административной ответственности ООО "РСК-Проспект" без составления протокола об административном правонарушении по факту нарушения п. 3 ст. 14.2 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Также заявитель считает недопустимым, что протокол об административном правонарушении от 27.02.2017 и постановление о назначении административного наказания от 10.04.2017 содержат взаимоисключающие данные.

Так, в протоколе от 27.02.2017 УФАС указывает, что протокол составлен в отсутствие представителя ООО "РСК-Проспект".

Однако в обжалуемом постановлении от 27.02.2017 УФАС указывает, что протокол составлен в присутствии директора ООО "РСК-Проспект" - Бертрам С.С., что является недостоверной информацией.

Таким образом, директор Бертрам С.С. не присутствовал при составлении протокола от 27.02.2017, а вышеуказанная информация, указанная в обжалуемом постановлении, является недостоверной.

Заявитель в качестве довода апелляционной жалобы указывает на незаконность его привлечения УФАС по Самарской области к ответственности за "размещение на Интернет-сайте по адресу www.advpro.org в разделе "Портфолио" фотоизображений и указания данных работ в качестве работ ООО "РСК-Проспект".

В предупреждении УФАС от 12.08.2016, полученном ООО "РСК-Проспект", указано о необходимости к 01.09.2016 "прекращения действий путем прекращения размещения на сайте www.advpro.org в разделе "Портфолио" недостоверной информации в отношении лица, которое оказало услуги по изготовлению, оформлению, размещению, монтажу вышеперечисленных работ и указания сведений об осуществлении деятельности по изготовлению и монтажу наружной рекламы на протяжении 4 лет.

Однако УФАС по Самарской области не выносил предупреждения в отношении ООО "РСК-Проспект" о прекращении действий по размещению фотографий (и каких ?) на Интернет-сайте по адресу www.advpro.org в разделе "Портфолио", таким образом, УФАС не вправе признавать заявителя виновным в действиях, о прекращении которых не указывал в предупреждении в порядке, установленном ст. 39.1 ФЗ "О защите конкуренции".

В свою очередь, заявитель указывает о выполнении им в полном объеме предупреждения УФАС от 12.08.2016 путем прекращения размещения на сайте сведений об осуществлении деятельности по изготовлению и монтажу наружной рекламы на протяжении 4 лет, а также на сайте по адресу www.advpro.org по состоянию на 01.09.2017 в разделе "Портфолио" - "Наши работы" имелось лишь 6 фотографий товарных знаков (брендов), с указанием на работы ООО "РСК-Проспект", а именно: бренды Фрау техника, Сакура, Mr.Best, time code, LG, которые выполнены заявителем, и на которые не претендует ООО "Проспект" в своем заявлении. Других фотографий в разделе "Портфолио" - "Наши работы" на сайте по состоянию на 01.09.2016, а также на момент осмотра сайта 28.09.2016, не имелось и материалами дела не подтверждается.

Таким образом, ООО "РСК-Проспект" в полном объеме выполнило предупреждение УФАС от 12.08.2016.

Как указывает заявитель, нет ни состава правонарушения, ни события правонарушения в действиях Бертрама С.С. - автора фотографий, по обнародованию своих фотографических произведений на интернет-сайте, владельцем которого он является.

Более того, ООО "РСК-Проспект" не может нести ответственность в составе группы лиц за легальное размещение фотографических произведений их автором в порядке ст. 1268 ГК РФ на интернет-сайте, который принадлежит автору фотографий - Бертраму С.С.

В судебном заседании представители заявителя, третье лицо - Бертрам С.С. доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе поддержали.

Представитель антимонопольного органа считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

В судебное заседание представитель ООО "Проспект" не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018 в соответствии со ст. 48 АПК РФ произведена процессуальная замена ООО "РСК-Проспект" на ООО "РСК-Проект".

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2018 судебное разбирательство было отложено.

Согласно ст. 18 АПК РФ в связи с истечением 09.04.2018 у судьи Кузнецова В.В. срока привлечения к осуществлению правосудия в качестве судьи в составе суда была произведена замена судьи Кузнецова В.В. на судью Рогалеву Е.М.

После замены судьи согласно положениям указанной статьи дело рассмотрено сначала.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 12.05.2016 в Самарское УФАС России поступило обращение ООО "Проспект", из которого следовало, что на Internet сайте по адресу - www.advpro.org в разделе "Портфолио" указано какие работы осуществило ООО "РСК-Проспект" и размещены фотографии работ, однако данные работы (всего 45 пунктов) были выполнены ООО "Проспект".

Самарским УФАС России был проведен осмотр указанного Internet сайта, в ходе которого информация по пунктам N 13, N 15, N 17, N 40 обращения не подтвердилась (работы по данным пунктам на Internet сайте не представлены), по другим пунктам - информация подтвердилась, в связи с чем 12.08.2016 ООО "РСК-Проспект" было выдано предупреждение о прекращении действий (бездействий), которые содержали признаки нарушения антимонопольного законодательства, ООО "РСК-Проспект" надлежало в срок до 01.09.2016 прекратить размещение на Internet сайте недостоверной информации по 41 пунктам.

Предупреждение Самарского УФАС России обжаловано ООО "РСК-Проспект" не было, а 21.09.2016 от ООО "РСК-Проспект" поступила в Самарское УФАС России информация о выполнении предупреждения.

Между тем при проверке указанной информации со стороны Самарского УФАС России было установлено, что данный факт в полном объеме не подтвердился, а именно данным Обществом не были выполнены пункты N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 10, N 11, N 13, N 17, N 24, N 25, N 26, N 27, N 34, N 35, N 40, N 41 предупреждения.

В ходе рассмотрения административного дела Самарским УФАС России также было установлено, что в отношении пунктов номер, соответственно: 1, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 предупреждения, надлежащих доказательств, подтверждающих факт изготовления работ ООО "РСК-Проспект" представлено не было, в то время, как факт выполнения указанных работ ООО "Проспект" был подтвержден.

Факт совершения ООО "РСК-Проспект" правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ за нарушение п. 3 ст. 14.2 Закона "О защите конкуренции", установлен решением Комиссии Самарского УФАС России от 27.01.2017 по делу N 19-12522-16/8 (исходящий номер 705/8).

Уполномоченным должностным лицом Самарского УФАС России 27.02.2017 был составлен протокол N 34-12522-17/8 об административном правонарушении.

10.04.2017 заместителем руководителя Самарского УФАС России было вынесено Постановление "О назначении административного наказания по делу N 34-12522-17/8 об административном правонарушении", которым ООО "РСК-Проспект" было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, с назначением виновному юридическому лицу наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Названные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из следующего.

Исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом возможность привлечения лица к административной ответственности не поставлена законодателем в зависимость от наступления вредных последствий и причинения материального ущерба.

Охраняемым Законом интересом является соблюдение требований антимонопольного законодательства, нарушение которых влечет административную ответственность.

Как было указано выше, факт совершения ООО "РСК-Проспект" правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ за нарушение п. 3 ст. 14.2 Закона "О защите конкуренции", установлен решением Комиссии Самарского УФАС России от 27.01.2017 по делу N 19-12522-16/8 (исходящий номер 705/8).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 24.08.2017 по делу N А55-7257/2017 подтверждена законность принятого Самарским УФАС России решения от 27.01.2017 по делу N 19-12522-16/8 (исходящий номер 705/8).

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ решение Арбитражного суда Самарской области от 24.08.2017 по делу N А55-7257/2017 имеет преюдициальное значение для данного арбитражного дела.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае не имеются предусмотренные Законом основания для признания оспариваемого ООО "РСК-Проспект" постановления Самарского УФАС России от 10.04.2017 о назначении административного наказания по делу N 34-12522-17/8 об административном правонарушении незаконным, поскольку УФАС посредством представления в материалы настоящего дела надлежащих относимых и допустимых доказательств, доказало вину Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Как указал суд первой инстанции, назначение Самарским УФАС России наказания ООО "РСК-Проспект" за совершенное правонарушение в размере 150 000 руб. является соразмерным характеру совершенного последним правонарушения и достаточной мерой ответственности, которая позволяет обеспечить защиту общественных интересов в сфере недобросовестной конкуренции и предотвратить продолжение и повторение со стороны правонарушителя противоправных действий, влекущих нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации, соответствует принципу справедливости, закрепленному в Постановлении Конституционного Суда РФ по вопросам привлечения лиц к административной ответственности, а также осуществлено с учетом положения ч. 2 ст. 4.1 КоАП РФ.

Установленный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюден.

При рассмотрении настоящего дела суд пришел к выводу о том, что поскольку представленные заинтересованным лицом доказательства по делу об административном правонарушении по делу N 34-12522-17/8 получены с соблюдением установленного Законом порядка, отвечают требованиям относимости, допустимости и достаточности, отнесены ст. 26.2 КоАП РФ к числу доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела и исключают какие-либо сомнения в виновности ООО "РСК-Проспект" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, они были обоснованно положены Самарским УФАС России в основу оспариваемого заявителем постановления.

Судом установлено, что при вынесении постановления от 10.04.2017 о назначении административного наказания по делу N 34-12522-17/8 об административном правонарушении Самарским УФАС России были приняты во внимание все собранные по административному делу доказательства, правильно определены фактические и юридически значимые обстоятельства, подлежащие доказыванию и необходимые для рассмотрения дела об административном правонарушении, а также свидетельствующие о виновности ООО "РСК-Проспект" в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Административное наказание ООО "РСК-Проспект" назначено Самарским УФАС России с учетом совокупности всех установленных юридически значимых обстоятельств в пределах, предусмотренных санкцией ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Довод представителя заявителя о том, что ООО "РСК-Проспект" вменяется нарушение ст. 14 Закона "О защите конкуренции", которая на момент составления протокола от 27.02.2017 N 34-12522-17/8 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления утратила силу, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку из содержания указанных выше решения, определения о возбуждении дела N 34-12522-17/8 об административном правонарушении и проведении административного расследования, а также оспариваемого постановления следует, что заявителю вменяется нарушение положений ст. 14.2 Закона "О защите конкуренции", о чем в дальнейшем (27.04.2017) антимонопольным органом и было вынесено не оспоренное заявителем в дальнейшем определение от 27.04.2017 N 3755/8 об исправлении описки (опечатки, арифметической ошибки) в определении о возбуждении дела N 34-12522-17/8 об административном правонарушении, которое было фактически получено ООО "РСК-Проспект" 10.05.2017.

Кроме того, согласно п. 10.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел об административных правонарушениях суду надлежит учитывать следующее.

Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении.

Как было указано выше, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило решение Самарского УФАС России от 27.01.2017 по делу N 19-12522-16/8.

Материалами по данному делу подтверждается, что законный представитель - директор ООО "РСК-Проспект" - Бертрам С.С. принимал непосредственное участие в рассмотрении указанного выше антимонопольного дела, по результатам рассмотрения которого Комиссией Самарского УФАС России было принято решение от 27.01.2017 N 19-12522-16/8, в мотивировочной и резолютивной частях которого указано, что в действиях ООО "РСК-Проспект" и гражданина Бертрам С.С. по размещению на Internet -сайте по адресу: www.advpro.org в разделе "Портфолио" фотоизображений работ и указания данных работ в качестве своих являются актом недобросовестной конкуренции на рынке по изготовлению и размещению рекламных конструкций, а именно, нарушают п. 3 ст. 14.2 Закона "О защите конкуренции".

Данное Решение было фактически получено ООО "РСК-Проспект".

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что при составлении протокола от 27.02.2017 N 34-12522-17/8 об административном правонарушении существенных недостатков, которые могли бы повлечь признание его неотносимым и недопустимым доказательством по данному делу, антимонопольным органом не допущено.

Вопреки доводам заявителя данное обстоятельство является со стороны антимонопольного органа технической опиской, не влияющей на законность и обосновать оспариваемого в рамках настоящего дела постановления.

Как указал суд первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. 24.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении на основании полного и всестороннего анализа собранных по делу доказательств установлены все юридически значимые обстоятельства совершения административного правонарушения, предусмотренные ст. 14.33 КоАП РФ.

Таким образом, событие вменяемого Обществу административного правонарушения доказано материалами дела.

Судом первой инстанции также отклонен довод заявителя (также изложенный в апелляционной жалобе) о том, что автором фотографий является гражданин Бертрам С.С. и это авторство не оспорено, поскольку данное обстоятельство не имеет отношения к рассматриваемому делу, так как допущенное нарушение ООО "РСК-Проспект" и гражданином Бертрам С.С. выразилось не в распространении фотографий без разрешения автора, а в размещении фотографий работ на Internet сайте по адресу - www.advpro.org в разделе "Портфолио" в качестве своих работ, однако данные работы были выполнены ООО "Проспект".

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

При принятии судебного акта суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии существенных нарушений антимонопольным органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Как указал суд первой инстанции, из содержания протокола следует, что при его составлении представитель ООО "РСК-Проспект" не присутствовал, однако в деле имеются доказательства надлежащего извещения самого общества с ограниченной ответственностью о времени и месте его составления - определение от 27.01.2017 о возбуждении дела N 34-12522-17/8 об административном правонарушении и проведении административного расследования (исходящий номер 715/8), которое было получено заявителем 06.02.2017 согласно Отчету об отслеживании отправления с официального Internet сайта - Почта России.

Между тем в материалы дела представлен список отправлений от 30.01.2017, согласно которому в адрес ООО "РСК-Проспект" Бертраму С.С. по адресу 443022 Самара, 22 Партсъезда, 10А направлены документы с исходящим номером N 707/8, 705/8. Идентификационный номер 46324 8. Согласно Отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312306463248 почтовое отправление получено РСК ПРОЕКТ (т. 1 л.д. 85, 86).

Других доказательств направления извещения о составлении протокола об административном правонарушении 27.02.2017 в материалы дела при рассмотрении судом первой инстанции не представлено.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018 антимонопольному органу предлагалось представить доказательства направления извещения о составлении протокола об административном правонарушении в адрес ООО "РСК-Проспект".

Во исполнение определения суда антимонопольным органом в суд апелляционной инстанции представлен список от 31.01.2017 N 1 почтовых отправлений, с почтовой квитанцией от 03.02.2017 о направлении ООО "РСК-Проспект", Бертраму С.С., по адресу: 443022, г. Самара, 22 Партсъезда, 10А отправления N 714/8, 715/8, (идентификационный номер 46605 8), отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312306466058.

Заявитель в соответствии со ст. 268 АПК РФ возражал против приобщения к материалам дела указанных выше документов, поскольку, по мнению заявителя, названные документы являются новыми и не представлялись в суд первой инстанции в установленном порядке.

Арбитражным апелляционным судом приобщены указанные выше документы к материалам дела, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Из отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312306466058 судом установлено следующее:

Отправитель - УФАС по Сам. обл.

Получатель - РСК ПРОСПЕКТ

Дата и время Статус

03.02.2017 08:57 - принято в отделение связи,

04.02.2017 03:54 - прибыло в сортировочный центр,

04.02.2017 06:57 - покинуло сортировочный центр,

04.02.2017 09:27 - прибыло в место вручения,

06.02.2017 10:22 - неудачная попытка вручения,

06.02.2017 18:55 - получено адресатом,

07.03.2017 07:00 - срок хранения истек. Выслано обратно отправителю,

07.03.2017 18:22 - покинуло место приема,

10.03.2017 03:45 - покинуло сортировочный центр,

10.03.2017 09:57 - прибыло в место вручения,

10.03.2017 16:51 - неудачная попытка вручения,

11.03.2017 13:06 - направлено для передачи на временное хранение,

11.03.2017 17:15 - покинуло место приема.

Из распечатки названного отчета следует, что отчет сформирован 22.03.2018 в 14:47.

Апелляционным судом в судебном заседании также исследовались подлинники материалов дела об административном правонарушении, среди которых имеется отчет об отслеживании направленной корреспонденции в адрес РСК ПРОЕКТ, имеющийся в материалах дела (т. 1 л.д. 85).

Исследованный в судебном заседании суда апелляционной инстанции отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312306466058, находящийся в деле антимонопольного органа об административном правонарушении, имеет дату формирования 25.12.2017.

Отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312306466058, сформированный на дату составления протокола (27.02.2017) либо ранее этой даты, антимонопольным органом не представлен.

В силу ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

По смыслу ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

Частью 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

С учетом вышеизложенного, по состоянию на дату составления протокола об административном правонарушении 27.02.2017 административный орган не обладал сведениями об извещении (неизвещении) заявителя. Несмотря на отсутствие соответствующих сведений, административным органом составление протокола об административном правонарушении не перенесено на более поздний срок, а составлен протокол по делу об административном правонарушении в отношении заявителя в отсутствие как самого заявителя, так и доказательств его извещения.

Административный орган, формально выполнив требование об извещении, фактически не предоставил заявителю возможности для реализации прав и гарантий, предоставленных КоАП РФ лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В данном случае формальное выполнение требования об извещении не может быть расценено как принятие административным органом надлежащих и достаточных мер по обеспечению реальной возможности реализации заявителем принадлежащих ему прав.

На момент составления протокола по делу об административном правонарушении само почтовое уведомление с отметкой о получении либо об истечении срока хранения извещения у административного органа не имелось.

При установленных обстоятельствах административный орган не вправе был считать заявителя надлежащим образом уведомленным о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении.

Иных доказательств, свидетельствующих о том, что административным органом принимались какие-либо другие меры по извещению заявителя равно как свидетельствующие об информированности заявителя о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении, административным органом не представлено.

Вопреки доводам административного органа о надлежащем извещении заявителя о составлении протокола по делу об административном правонарушении соответствующих доказательств суду не представлено и в материалах дела не имеется.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Из материалов дела следует, что посредством определения от 29.03.2017 об отложении рассмотрения дела N 34-12522-17/8 об административном правонарушении (исходящий номер 2548/8) ООО "РСК-Проспект" было надлежащим образом уведомлено о месте и времени рассмотрении данного дела (получено ООО "РСК-Проспект" 03.04.2017 согласно Отчету об отслеживании отправления с Internet сайта - Почта России).

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом Самарского УФАС России при надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, однако протокол от 27.02.2017 N 34-12522-17/8 об административном правонарушении составлен при ненадлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Несоблюдение административным органом указанных норм носит существенный характер, неустранимый в ходе рассмотрения дела и является безусловным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

С учетом изложенного в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные требования - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 25.12.2017 по делу N А55-10267/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 10.04.2017 о назначении административного наказания по делу N 34-12522-17/8 об административном правонарушении в отношении ООО "РСК-Проспект" в виде административного штрафа в размере 150 000 руб. по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Засыпкина

Судьи

Е.М. Рогалева Е.Г. Филиппова