Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 15АП-5031/18

город Ростов-на-Дону

14 мая 2018 г.

дело N А53-366/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Щетининым П.И.,

при участии:

от истца - представитель Алиев Ф.К. по доверенности от 10.01.2017, директор Раткевич Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

непубличного акционерного общества "Управление строительства и технологического инжиниринга" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2018 по делу N А53-366/2017 (судья Д.Г. Танова) по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление - 1" (ОГРН 1076144000030 ИНН 6144011741) к ответчику: непубличному акционерному обществу "Управление строительства и технологического инжиниринга" (ОГРН 1097746740156 ИНН 7716653652)

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление - 1" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к непубличному акционерному обществу "Управление строительства и технологического инжиниринга" (далее - ответчик) о взыскании 1 243 798 рублей 45 копеек задолженности.

Истец отыскивает с ответчика задолженность по оплате стоимости выполненных работ в рамках договора N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015. Задолженность произведена с учетом объема и стоимости выполненных работ в рамках договоров N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015, N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015, N 23-06/15-СМУ-1 от 23.06.2015.

Решением Арбитражного суда Ростовской области заявленные требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 1 243 798 рублей 45 копеек задолженности, 25 437 рублей 99 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств в рамках договора N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015 в части оплаты стоимости выполненных истцом работ. Расчет задолженности произведен с учетом ранее образовавшихся авансов по договорам N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015, N 23-06/15-СМУ-1 от 23.06.2015. Суд первой инстанции пытался провести по делу судебную экспертизу, однако ввиду специфики предмета исследования, требующую специального допуска к государственной тайне, стороны не смогли предоставить кандидатур эксперт, которые могли бы провести соответствующее исследование. После чего суд первой инстанции разрешил спор по представленным в материалы дела доказательствам, в частности, подписанным актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и КС-3.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт настаивает на следующих доводах:

- акты подписаны неуполномоченным лицом: Попов С.В. не является сотрудником ответчика, а Лапик Е.В. акты не подписывал и право подписи не имел;

- признанная в соглашении о зачете сумма требований составляет 1 044 220 рублей 13 копеек;

- не дана оценка акту сверки от 30.06.2016;

- истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что истец находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными. В частности, истец настаивает на следующих доводах. Ответчик ЗАО "УСТИ" 13 марта 2015 года направил директору ООО "СМУ-1" письмо по электронной почте с указанием электронного почтового ящика ЗАО "УСТИ" в г. Каменс Шахтинский. На первую претензию ответчика исх.N 1168/1 от 16.12.2016 года истец 22.12.2016 года направил ответчику ответ на претензию исх. N 48 по электронной почте. Причем адреса электронной почты были направлены директору СМУ-1 Раткевичу Е.В. еще и 31 июля 2015 года. В этом документе указаны две электронных почты - один ЗАО УСТИ в Москве, а другой ЗАО УСТИ в Каменске. На вторую (повторную) претензию ответчика исх. N1191 от 23.12.2016 года истец также своевременно 29.12.2016 года исх. N 50 направил по электронной почте ответ на претензию, в которой также излагаются все доводы неправомерных требований со стороны ответчика(копия электронного документа прилагается). Пункт 7.7 договора N 23-06/15-СМУ1 от 23.06.2015 указывает, что сторона получившая претензию пишет на нее - ответ в течении десяти рабочих дней. Таким образом, истец не просрочил 10-тидневный срок на отправку ответной претензии ответчику. Причем в своих претензиях истец указывал ответчику на императивную норму части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая указывает, что ответчик обязан был приступить к приемке работ немедленно после получения актов выполненных работ (КС-2 и КС-3 а также акты по дополнительно выполненным работам) по объекту на ФКП "Комбинат Каменский", которые отправлены были в 21 июня 2016 года и 23 июня 2016 года, о чем имеются уведомления почтового отделения. Затем все акты КС-2 были повторно направлены по почте в адрес ответчика (повторно) 30 декабря 2016 года, т.е. не за пределами срока предъявления претензии. Ответчик не признается в том, что он получал по электронной почте передаваемые ему документы и даже не признается, что получал переданные почтовым отделением документы, иначе говоря, ведет себя недобросовестно. Ответчик в своей жалобе утверждает, что суд пришел к несостоятельному выводу о том, что директор по строительству объекта ФКП "Комбинат "Каменский" Лапик Е.В. назначенный приказом N 27/ОЛ от 02 октября 2014 года на эту должность не обладал правом подписывать акты выполненных работ и справки об их стоимости. Далее ответчик утверждает, что ответственный по техническому надзору за строительством с правом подтверждения выполненных объемов работ путем визирования актов выполненных (КС-2) ведущий инженер по техническому надзору (технадзор) Попов СВ. не является сотрудником ответчика. Между тем, ведущий инженер по техническому надзору Попов СВ. был назначен на должность технадзора Распоряжением N 5 от 13 мая 2015 года за подписью помощника генерального директора по капстроительству ФКП "Комбинат "Каменский" - Бабыкиным А.А. У ответчика на строительстве данного объекта не было своего технадзора. Так генеральный директор АО "УСТИ" Семенов А.Н. в своем письме исх. N 779 от 20 июля 2016 года в адрес директора истца ООО "СМУ-1" Раткевича Е.В. пишет, что объемы строительных работ должны быть подтверждены технадзором Заказчика, т.е. Поповым СВ. и ответственным представителем стройучастка АО "УСТИ" т.е. директором по строительству Лапиком Е.В. Директор по строительству Лапик Е.В. безусловно визировал документы по выполненным строительным работам, так как он был ответственным за производимые строительные работы на этом объекте пока он там находился, а иначе как мог подписывать документы генеральный директор ответчика без подписи Лапика Е.В. С учетом изложенного суд правомерно сослался на директора по строительству Лапика Е.В. И потом вывод суда об этом не имел существенного значения при принятии решения по данному делу, так как все письменные доказательства КС-2, КС-3, акты дополнительно выполненных работ были завизированы, т.е подтверждены технадзором ФКП "Комбинат "Каменский" Поповым СВ. и они были переданы ответчику, но он грубо нарушая договорные обязательства и императивные нормы закона не принимал их к рассмотрению. Причем получив по почте все акты выполненных работ КС-2 и КС-3, а также дополнительных работ еще в январе 2017 года (до подачи иска) ответчик не предпринимал никаких действий по приемки выполненных работ, не выражал никаких претензий по качеству выполненных работ. Директора по строительству Лапика Е.В. на объекте не было уже в конце 2016 года. Он уехал в Москву для решения каких-то проблем связанных с проектной документацией и финансированием выполняемых субподрядчиками работ. Спор с ответчиком заявлен по выполненным основным и дополнительным работа по состоянию на 24 апреля 2016 года. На самом деле уже начиная с января 2017 года представителей НАО "УСТИ" на объекте не было, руководство ответчика отделывалось просьбами о переносе представления актов выполненных работ на более поздние сроки (июнь-июль) месяцы 2017 года и подписывало дополнительные соглашения о продлении договорных обязательств до 01 ноября 2016 года. Только в начале 2017 года истцу стало известно, что ФКП "Комбинат "Каменский" своим уведомлением исх. N 7928/110 от 03 августа 2016 года в одностороннем порядке отказался от исполнения Государственного контрактаN 957/110 от 29.09.2014 года с АО "УСТИ". Арбитражный суд Ростовской области при рассмотрении данного дела исследовал все письменные доказательства. Формы выполненных работ акты КС-2, КС-3, акты дополнительно выполненных работ завизированных технадзором Заказчика Поповым СВ., всю переписку между истцом и ответчиком по фактам затягивания своевременного выполнения истцом своих обязательств по выполнению СМР на объекте.

Представитель истца в судебном заседании против доводов жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Ответчик в судебное заседание явки не обеспечил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

В суд от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное отсутствием возможности явки представителя, а также отсутствие возражений на жалобу.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из указанной процессуальной нормы следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица.

В рассматриваемом случае ответчик, будучи апеллянтом, имел реальную возможность представить суду все необходимые доказательства и пояснения, направить иного представителя.

При названных обстоятельствах суд считает возможным рассмотреть жалобу по существу в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (ЗАО "УСТИ", подрядчик) и истцом (ООО "СМУ- 1", субподрядчик) заключены договоры подряда: N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015, N 23- 06/15-СМУ-1 от 23.06.2015, N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015.

В силу пункта 1.1 договора N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015, субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить из своих материалов, на своём оборудовании, собственными либо привлеченными силами работы по реконструкции зданий NN 30а; 30б; 30в, а также работы по устройству наружных сетей канализации и водопровода по адресу: г. Каменск-Шахтинский, ул. Сапрыгина, д. 8 (далее по тексту - "Объект"), а подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные Работы в порядке и сроки, определенные условиями настоящего Договора. Работы, указанные в настоящем пункте, далее по тексту именуются - "Работы".

Согласно пункту 2.1 договора, работы, предусмотренные договором, выполняются субподрядчиком в следующие сроки:

начало работ - "02" апреля 2015 года;

окончание работ - "15" декабря 2015 года.

В соответствии с положениями пункта 2.2 договора, в случае приостановления работ по инициативе подрядчика, сроки их выполнения субподрядчиком и сдачи результата Подрядчику, указанные в п. 2.1. договора, увеличиваются на срок приостановления работ.

В соответствии с положениями пункта 3.1 договора, общая стоимость работ по настоящему договору определена сторонами в локальных сметах N 1 - N 7 (Приложения N 2 - N 8 к договору) и составляет 7 174 099 рублей 68 копеек.

В силу пункта 3.2 договора, оплата работ производится подрядчиком в следующем порядке:

- подрядчик в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами договора перечисляет на расчётный счёт субподрядчика авансовый платёж в размере 10 % от общей стоимости работ, указанной в пункте 3.1. договора, что составляет 717 409 рублей 97 копеек, в том числе НДС 18 % - 109 435 рублей 42 копейки;

- последующая оплата производится подрядчиком ежемесячно, за фактически выполненные объемы работ, в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов о приёмке и справок о стоимости, путём перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчикам в размере, указанном в соответствующих ежемесячных актах о приёмке и справках о стоимостное пропорциональным уменьшением в них сумм на сумму ранее выплаченного аванса.

Согласно пункту 6.1 договора, сдача результата работ по договору субподрядчиком и приемка результата подрядчиком оформляется ежемесячно, путем составления и подписания сторонами актов о приемке и справок о стоимости.

В соответствии с положениями пункта 6.2 договора, субподрядчик ежемесячно, не позднее 20 числа каждого месяца, передает по два экземпляра акта о приемке и справки о стоимости подрядчику с сопроводительным письмом, которое регистрируется подрядчиком (присваивается входящий номер).

В силу пункта 6.3 договора, подрядчик в течение 10 рабочих дней, с даты получения документов, у катанных в пункте 6.2 договора, подписывает их и передает по одному экземпляру субподрядчику с сопроводительным письмом, либо предоставляет субподрядчику мотивированный отказ в приеме работ в письменном виде.

Согласно пункту 6.4 договора, в случае мотивированного отказа подрядчик вправе передать невыполненный объем работ либо устранение недостатков третьему лицу, предварительно уведомив о таком решении субподрядчика.

18.05.2015 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1, согласно которому стороны приняли согласованное решение о том, что субподрядчик берет на себя обязательство выполнить из своих материалов на своем оборудовании, собственными либо привлеченными силами работы по реконструкции зданий NN 22/2; 33/55; 30а; 306; 30д, а также работы по устройству наружных сетей канализации и водопровода по адресу: г. Каменск-Шахтинский, ул. Сапрыгина, д. 8 (далее по тексту - "Дополнительные Работы"), а подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные Работы в порядке и сроки, определенные условиями настоящего договора.

Пунктом 2 установлено, что виды и перечень дополнительных работ определяются сторонами в локальной смете (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1), согласованной с субподрядчиком и утвержденной подрядчиком.

Общая стоимость дополнительных работ, выполняемых субподрядчиком по дополнительному соглашению N 1, определяется в соответствии с локальной сметой (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 1) и составляет 93 349 рублей 10 копеек, в том числе НДС 18 % - 14 239 рублей 69 копеек (пункт 3).

В силу пункта 4, оплата за выполненные субподрядчиком дополнительные работы, производится подрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания обеими сторонами акта о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по формеКС-3), путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика в размере 93 349 рублей 10 копеек, в том числе НДС 18%- 14 239 рублей 69 копеек.

Ответчиком произведена оплата истцу аванса в размере 717 409 рублей 97 копеек по платежному поручению N 818 от 16.04.2015.

Истцом по договору N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015, заключенному на сумму 7 174 099 рублей 68 копеек, выполнены работы на общую сумму 3 030 065 рублей 49 копеек, согласно справкам КС-3:

- КС-3 N 1 от 25.05.2015 на сумму 44 750 рублей 89 копеек,

- КС-3 N 2 от 25.05.2015 на сумму 93 349 рублей 10 копеек,

- КС-3 N 3 от 25.08.2015 на сумму 1 724 894 рубля 09 копеек,

- КС-3 N 4 от 25.09.2015 на сумму 253 502 рубля 86 копеек,

- КС-3 N 5 от 26.10-2015 на сумму 907 066 рублей 44 копейки,

- КС-3 N 6 от 30.11-2015 на сумму 6 502 рубля 11 копеек.

Работы, выполненные истцом на сумму 3 030 065 рублей 49 копеек оплачены ответчиком платежными поручениями: N N 237 от 25.06.2015, 238 от 25.06.2015, 902 от 24.09.2015, 2228 от 29.10.2015, 2410 от 24.11.2015, N 12 от 12.01.2016.

Также истцом выполнены работы на сумму на сумму 189 750 рублей 20 копеек, согласно актам, подписанных техническим надзором заказчика работ ФКП "Комбинат "Каменский" Поповым С.В. (распоряжение N 5 от 13.05.2015), КС-2 N 12 от 20.04.2016 на сумму 19 443 рубля 91 копейку. НВК (земляные работы под колодцы), КС-2 N 13 от 20.04.2016 - 150 869 рублей 27 копеек. НВК (монтаж ж/б колодцев), также выполнены дополнительные работы по актам КС-2 N 3 от 06.10.2015 на сумму 19 437 рублей 02 копейки МП-1 (недостающая арматура), акту освидетельствования непредвиденных работ N3 от 6.10.2015.

Оставшаяся сумма неотработанного аванса составила - 414 403 рубля 42 копейки.

Также истцом для ответчика приобретался материал для производства работ, который не был использован из-за отсутствия проектной документации, для выполнения СМР (Справка N 3 на сумму 179 515 рублей 43 копейки на приобретение товарно-материальных ценностей для выполнения строительно-монтажных работ к договору N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015).

Сумма неотработанного аванса истцом перед ответчиком по договору N 23-03/15- СМУ-1 от 23.03.2015 составила 45 137 рублей 79 копеек.

В соответствии с пунктом 1.1 договора N 23-06/15-СМУ-1 от 23.06.2015, субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить из своих материалов, на своём оборудовании, собственными либо привлеченными силами работы по реконструкции производства изделий с проведением мероприятий по обеспечению безопасности предприятия; реконструкция зданий N 25, N 25-2а, N 25-26, галерея по адресу: г. Каменск-Шахтинский, ул. Сапрыгина, д. 8 (далее по тексту - "Объект"), а подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и роки, определенные условиями настоящего договора. Работы, указанные в настоящем пункте, далее по тексту именуются - "Работы".

В силу пункта 1.2 договора, виды и перечень работ, выполняемых субподрядчиком по настоящему договору, определяются в соответствии с Локальными сметами N 1 - N 33 (Приложения N 1 - N 33 к Договору).

Согласно пункту 2.1 договора, работы, предусмотренные настоящим договором, выполняются субподрядчиком следующие сроки:

- начало работ с даты подписания сторонами настоящего договора;

- окончание работ - через 96 календарных дней с даты начала выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, общая стоимость работ по настоящему договору определена сторонами в локальных сметах N 1 - N 33 (приложения N 1 - N 33 к договору) и составляет 32 443 264 рубля 93 копейки, в том числе НДС 18 %.

В силу пункта 3.2 договора, оплата работ производится подрядчиком в следующем порядке:

- подрядчик в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами договора перечисляет на расчётный счёт субподрядчика авансовый платёж в размере 25 % от общей стоимости работ, указанной в пункте 3.1. договора, что составляет 8 110 816 рублей 23 копейки, в том числе НДС 18 %;

- последующая оплата производится подрядчиком ежемесячно, за фактически выполненные объемы работ, в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов о приёмке и справок о стоимости, путём перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчикам в размере, указанном в соответствующих ежемесячных актах о приёмке и справках о стоимостное пропорциональным уменьшением в них сумм на сумму ранее выплаченного аванса.

Согласно пункту 6.1 договора, сдача результата работ по договору субподрядчиком и приемка результата подрядчиком оформляется ежемесячно, путем составления и подписания сторонами актов о приемке и справок о стоимости.

Субподрядчик ежемесячно, не позднее 20 каждого месяца, передает по два экземпляра акта о приемке и справки о стоимости подрядчику с сопроводительным письмом, которое регистрируется подрядчиком (присваивается входящий номер) (пункт 6.2).

В силу пункта 6.3 договора, подрядчик в течение 10 рабочих дней, с даты получения документов, указанных в пункте 6.2 договора, подписывает их и передает по одному экземпляру субподрядчику с сопроводительным письмом, либо предоставляет субподрядчику мотивированный отказ в приеме работ в письменном виде.

Согласно пункту 6.4 договора, в случае мотивированного отказа подрядчик вправе передать невыполненный объем работ либо устранение недостатков третьему лицу, предварительно уведомив о таком решении субподрядчика.

24.06.2015 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1, согласно которому стороны приняли согласованное решение о том, что окончание работ - 30.10.2015.

20.07.2015 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 2, согласно которому стороны приняли согласованное решение о том, что субподрядчик берет на себя обязательство выполнить из своих материалов на своем оборудовании, собственными либо привлеченными силами дополнительные земляные работы по охранным мероприятиям по адресу: Ростовская обл., Каменск-Шахтинский, ул. Сапрыгина, д. 8 (далее по тексту - "Дополнительные Работы") (пункт 1).

В силу пункта 2, виды и перечень дополнительных работ определяются сторонами в локальной смете сложение N 1 к дополнительному соглашению N 2), согласованной с субподрядчиком, утвержденной подрядчиком.

Общая стоимость дополнительных работ, выполняемых субподрядчиком по соглашению N 1, определяется в соответствии с локальной сметой (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2) и составляет 324 853 рубля 78 копеек, в том числе НДС 18 % - 49 553 рубля 97 копеек (пункт 3).

Согласно пункту 4 соглашения, оплата за выполненные субподрядчиком дополнительные работы производится подрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания обеими сторонами акта о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика в размере 324 853 рубля 78 копеек.

10.08.2015 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 2, согласно которому стороны приняли согласованное решение о том, что субподрядчик берет на себя обязательство выполнить из своих материалов на своем оборудовании, собственными либо привлеченными силами дополнительные земляные работы по зд. 25/2а (насосная) по адресу: Ростовская обл., г. Каменск- Шахтинский, ул. Сапрыгина, д. 8 (далее по тексту - "Дополнительные Работы").

В силу пункта 2, виды и перечень дополнительных работ определяются сторонами в Локальной смете сложение N 1 к дополнительному соглашению N 3, согласованной с субподрядчиком, утвержденной подрядчиком.

Общая стоимость дополнительных работ, выполняемых субподрядчиком по настоящему дополнительному соглашению N 3, определяется в соответствии с локальной сметой (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 3) и составляет 151 397 рублей 20 копеек, в том числе НДС 18 % - 23 094 рубля 49 копеек (пункт 3).

Согласно пункту 4 соглашения, оплата за выполненные субподрядчиком дополнительные работы производится подрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания обеими сторонами акта о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика в размере 151 397 рублей 20 копеек, в том числе НДС 18% -23 094 рубля 49 копеек.

04.12.2015 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 5, согласно которому стороны приняли согласованное решение о том, что окончание работ - 31.03.2016.

Ответчиком произведена оплата аванса ответчику в размере 8 110 816 рублей 23 копейки, по платежному поручению N 247 от 26.06.2015.

Истцом, по договору N 23-06/15-СМУ-1 от 23.06.2015, заключенному на сумму 32 443 264 рубля 93 копейки, выполнены работы на сумму 6 229 163 рубля 31 копейка, согласно актам КС N2 и справкам КС-3:

N 1 от 24.07.2015 на сумму 979 871 рубль 28 копеек;

N 2 от 25.08.2015 на сумму 1 316 009 рублей 92 копейки;

N 3 от 25.09.2015 на сумму 810 878 рублей 95 копеек;

N 4 от 26.10.2015 на сумму 821 691 рубль 60 копеек;

N 5 от 30.11.2015 на сумму 238 887 рублей 15 копеек;

N 6 от 29.02.2016 на сумму 69 543 рубля 78 копеек;

N 7 от 30.03.2016 на сумму 1 721 769 рублей 79 копеек;

N 8 от 20.04.2016 на сумму 1 993 рубля 11 копеек;

N 1 от 25.08.2015 (по доп.соглашению N 2 от 20.07.2015) на сумму 107 332 рубля 51 копейка;

N 2 от 29.02.2016 (по доп. соглашение N 2 от 20.07.2015) на сумму 9 788 рублей 02 копейки;

N 1 от 25.09.2016 (доп. соглашение N 3 от 29.02-2016) на сумму 151 397 рублей 20 копеек.

Работы на сумму 6 229 163 рубля 31 копейка оплачены ответчиком платежными поручениями: N N 899 от 24.09.2015, 900 от 24.09.2015, 2256 от 02.11.2015, 903 от 24.09.2015, N2255 от 02.11.2015.

Оставшаяся сумма неотработанного аванса истца перед ответчиком составила - 1 044 220 рублей 13 копеек.

Между сторонами подписано соглашение о взаимозачете от 01.06.2016, согласно которому задолженность истца перед ответчиком составила - 1 044 220 рублей 13 копеек (стоимость неотработанного аванса).

Истцом также выполнены работы на сумму 342 929 рублей 81 копейка, согласно актам, подписанных техническим надзором заказчика работ ФКП "Комбинат "Каменский" Поповым С.В. (распоряжение N 5 от 13.05.2015), КС-2 N 21 от 20.04.2016 на сумму 236 543 рубля 38 копеек (м/к, площадки, лестницы, ограждения), КС-2 N 22 от 20.04.2016 на сумму 2 832 рубля 67 копеек (обвалование), КС-2 N 2 (доп. соглашение N2) на сумму 65 263 рубля 29 копеек (охранные мероприятия). Также истцом выполнены перед ответчиком дополнительные работы по актам и КС-2 N 3 от 6.10.2015 на сумму 38 290 рублей 47 копеек (утепление наружных стен, сверление отверстий), по акту освидетельствования непредвиденных работ N1 от 06.10.2015.

Однако ответчиком работы на сумму 342 929 рублей 81 копейка не оплачены.

Также истцом для ответчика приобретался материал - изготовленные металлоконструкции, который не был использован из-за отсутствия оборудования, поставляемое истцом (Справка N 2 на сумму - 266 542 рубля 91 копейка на приобретение метала для исполнения СМР по договору N 23-06/15-СМУ-1 от 23.06.2015).

Сумма неотработанного аванса истца перед ответчиком составила 434 747 рублей 41 копейка.

В соответствии с пунктом 1.1 договора N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015, субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить из своих материалов, на своём оборудовании, собственными либо привлеченными силами строительно-монтажные работы по эстакаде омпроводок по адресу: Ростовская область, г. Каменск-Шахтинский, ул. Сапрыгина, д. 8 (далее по сету - "Объект"), а подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и сроки, определенные условиями настоящего договора. Работы, указанные в настоящем пункте, далее по тексту снуются - "Работы" (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.2 договора, виды и перечень работ, выполняемых субподрядчиком по настоящему договору, определяются в соответствии с Локальной сметой (Приложения N 1).

Согласно пункту 2.1 договора, работы, предусмотренные настоящим договором, выполняются субподрядчиком следующие сроки:

- начало работ - 13.07.2015,

- окончание работ - 15.12.2015.

Общая стоимость работ по настоящему договору определена сторонами в локальной смете и составляет 17 368 595 рублей 12 копеек, в том числе НДС 18 % (пункт 3.1 договора).

В силу пункта 3.2 договора, оплата работ производится подрядчиком в следующем порядке:

- подрядчик после подписания сторонами договора перечисляет на расчётный счёт субподрядчика авансовый платёж в размере 20 % от общей стоимости работ, указанной в пункте 3.1. договора, что составляет 3 473 719 рублей 02 копейки;

- последующая оплата производится подрядчиком ежемесячно, за фактически выполненные объемы работ, в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов о приёмке и справок о стоимости, путём перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчикам в размере, указанном в соответствующих ежемесячных актах о приёмке и справках о стоимостном пропорциональным уменьшением в них сумм на сумму ранее выплаченного аванса.

Согласно пункту 6.1 договора, сдача результата работ по договору субподрядчиком и приемка результата подрядчиком оформляется ежемесячно, путем составления и подписания сторонами актов о приемке и справок о стоимости.

Субподрядчик ежемесячно, не позднее 20 каждого месяца, передает по два экземпляра акта о приемке и справки о стоимости подрядчику с сопроводительным письмом, которое регистрируется подрядчиком (присваивается входящий номер) (пункт 6.2).

В силу пункта 6.3 договора, подрядчик в течение 10 рабочих дней с даты получения документов, у катанных в пункте 6.2 договора, подписывает их и передает по одному экземпляру субподрядчику с сопроводительным письмом, либо предоставляет субподрядчику мотивированный отказ в приеме работ в письменном виде.

Согласно пункту 6.4 договора, в случае мотивированного отказа подрядчик вправе передать невыполненный объем работ либо устранение недостатков третьему лицу, предварительно уведомив о таком решении субподрядчика.

17.02.2016 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 2, согласно которому стороны приняли согласованное решение о том, что:

1. Работы по договору N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07. 26.10.2015 выполняются субподрядчиком с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с пунктом N17 Перечня сведений, подлежащих засекречиванию, Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.02.2010 N 2с наивысшая степень секретности - "Секретно".

2. Субподрядчик" выполняет работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, по настоящему договору только при наличии лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

3. Передача сведений, составляющих государственную тайну, соисполнителям работ по договору от N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015, а также привлеченным специалистам (экспертам, иным третьим лицам, обладающим необходимыми специальными познаниями) не предусматривается.

Истцом по договору N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015, заключенному на сумму 17 368 595 рублей 12 копеек, выполнены перед ответчиком работы сумму 4 713 993 рубля 86 копеек, согласно актов КС N2 и справок КС-3:

N 1 от 25.08.2015 на сумму 313 536 рублей 76 копеек;

N 2 от 25.09.2015 на сумму 411 744 рубля 47 копеек;

N 3 от 26.10.2015 на сумму 10 893 рубля 75 копеек;

N 4 от 30.11.2015 на сумму 2 588 987 рублей 53 копейки;

N 5 от 29.02.2016 на сумму 367 002 рубля 30 копеек;

N 6 от 20.04.2016 на сумму 1 021 829 рублей 05 копеек.

Работы на сумму 4 713 993 рубля 86 копеек ответчиком оплачены истцу платежными поручениями: N N N 901 от 24.09.2015, N 2315 от 11.11.2015, 2329 от 13.11.2015, что также следует из соглашения о взаимозачете от 01.06.2016.

Также истцом выполнены работы на сумму 1 723 684 рубля 65 копеек, по актам, подписанным техническим надзором заказчика работ ФКП "Комбинат "Каменский" Поповым С.В. (распоряжение N 5 от 13.05.2015): КС-2 N 7 от 20.04.2016 на сумму 1 569 363 рубля 20 копеек (эстакада промпроводок), КС-2 N 8 от 20.04.2016 на сумму 24 381 рубль 29 копеек (эстакада промпроводок Ф 1/8).

Также истцом выполнены дополнительные работы по актам КС-2 N 12 от 03.02.2016 на сумму 96 411 рубль 49 копеек (земляные работы Фм 1, Фм2, Фм3), КС-2 N 2 от 30.11.2015 на сумму 33 527 рублей 67 копеек (фундаменты под галерею), по акту освидетельствования непредвиденных работ N12 от 3.02.2016., N 2 от 30.11.2015.

Однако ответчиком оплата выполненных истцом работ на сумму 1 723 683 рубля 65 копеек не произведена.

Истец с учетом ранее образовавшихся авансов по договорам N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015, N 23-06/15-СМУ-1 от 23.06.2015 произвел вычет за выполненные, но не оплаченные работы ответчиком по договору N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015, а именно: 1 723 683,65 - 45 137,79 - 434 747,41 = 1 243 798 рублей 45 копеек.

Задолженность в размере 1 243 798 рублей 45 копеек ответчиком не оплачена.

На основании изложенного истец обратился в Арбитражный суд Ростовской области с требованиями в защиту нарушенного права.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает правомерным и обоснованным исходить из следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как было указано ранее, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

Истец основывает исковые требования на том, что работы выполнены и подлежат оплате, поскольку акты формы КС-2 подписаны.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Ответчик оспаривает факт выполнения работ истцом.

В ходе рассмотрения дела, у сторон возник спор по объему и стоимости фактически выполненных работ истцом.

Поскольку между сторонами возник вопрос по объему и стоимости фактически выполненных работ истцом, то в соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением суда от 14.07.2017 удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной строительной экспертизы на строительном объекте по адресу: г.Каменск- Шахтинский, ул.Сапрыгина, д.8.

Проведение экспертизы поручено ООО "Экспертиза-1", эксперту Никульникову Алексею Петровичу, обладающему надлежащей квалификацией.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ на строительном объекте по адресу: г.Каменск-Шахтинский, ул.Сапрыгина, д.8. по актам выполненных работ КС-2 N 12 от 20.04.2016, N 13 от 20.04.2016, в соответствии с условиями договора N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015; КС-2 N 21 от 20.04.2016, N 22 от 20.04.2016, N 2 от 20.04.2016, в соответствии с условиями договора N 23-06/15-СМУ-1 от 23.03.2015; КС-2 N 7 от 20.04.2016, N 8 от 22.04.2016, в соответствии с условиями договора N 28-07/15- СМУ-1 от 13.07.2015 и действующими нормами и правилами для данных видов работ.

2. Определить, возможно ли выполнение работ по договору N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015, без выполнения работ, отраженных в акте выполненных работ КС-2 N 3 от 06.10.2015 (дата составления 20.04.2016).

3. Определить, возможно ли выполнение работ по договору N 23-06/15-СМУ-1 от 23.03.2015, без выполнения работ, отраженных в акте выполненных работ КС-2 N 1 от 06.10.2015 (дата составления 20.04.2016).

4. Определить, возможно ли выполнение работ по договору N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015, без выполнения работ, отраженных в акте выполненных работ КС-2 N 12 от 03.02.2016 (дата составления 20.04.2016), N 2 от 30.11.2015 (дата составления 20.04.2016).

5. При определении необходимости в выполнении дополнительных работ по актам N 3 от 06.10.2015, N 1 от 06.10.2015, N 12 от 03.02.2016 (дата составления 20.04.2016), N 2 от 30.11.2015 для исполнения условий договоров N 23-03/15-СМУ-1 от 23.03.2015, N 23- 06/15-СМУ-1 от 23.03.2015, N 28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015, определить их объем и стоимость фактически выполненных работ.

04.09.2017 ООО "Экспертиза-1" возвратило без исполнения переданные материалы для производства экспертизы, поскольку у экспертной организации отсутствует лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, на территорию комбината эксперты не были допущены.

Определением суда от 25.09.2017 судом назначена судебная строительная экспертиза на строительном объекте по адресу: г.Каменск-Шахтинский, ул.Сапрыгина, д.8 в ином экспертном учреждении - Научно-образовательном центре "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского", экспертам Поляковой Т.В., Жарниковой Е.В., Пыдык Е.В., обладающим надлежащей квалификацией.

НОЦ "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского" ЮФУ является структурным подразделением Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Южный федеральный университет" (Южный федеральный университет ФГАОУ ВО "ЮФУ", ЮФУ). В дело представлена копия лицензии ГТ N 0073305 от 20.04.2015 на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

В связи с наличием лицензии, суд назначил судебную экспертизу в НОЦ "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского".

На разрешение экспертов поставлены те же вопросы, что указаны выше.

Однако, эксперты на объект не были допущены ФКП "Комбинат "Каменский". 26.12.2017 и 15.01.2018 в суд из экспертной организации поступили письма - информация о недопуске экспертов для осмотра объекта исследования, поскольку у экспертной организации отсутствует справки о допуске, выданной каждому эксперту, и предписания на выполнение заданий, являющихся согласно пункту 66 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2010 г. N 63, основанием для допуска граждан к сведениям, составляющим государственную тайну.

Определением от 31.01.2018 суд определил: НОЦ "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского" прекратить производство экспертизы и возвратить материалы дела в суд.

В рассматриваемом случае, проведение экспертизы по настоящему делу невозможно, поскольку объектом исследования являлись выполненные работы по реконструкции зданий N N 30а, 30б, 30в, а также работы по устройству наружных сетей канализации и водопровода, расположенных по адресу: г.Каменск-Шахтинский, ул.Сапрыгина, д.8.

Вышеуказанные объекты находятся на территории ФКП "Комбинат "Каменский". Однако, эксперты на объект не были допущены ФКП "Комбинат "Каменский", в дело ФКП "Комбинат "Каменский" представлено письмо N 680/704 от 23.01.2018 по основаниям недопуска экспертом к объекту исследования. У экспертной организации имелась лицензия на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, однако отсутствовали специальные справки и предписания, которые должны выдаваться каждому эксперту.

Ни истцом, ни ответчиком не было найдено ни одного экспертного учреждения, эксперты которого обладают доступом и предписанием для выполнения задания на режимном объекте, в связи с чем производство экспертизы по делу невозможно. Поиск экспертов в функции суда не входит.

Таким образом, проведение экспертизы невозможно по спорному объекту ввиду его специфики.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно и обоснованно рассмотрел спор по существу по представленным в материалы дела доказательств.

Так, истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2 и акты формы КС-3.

При этом, из материалов дела следует, что работы частично оплачивались ответчиком.

Ответчик оспаривает факт подписания спорных актов.

Суд признает факт выполнения работ истцом по спорным актам КС-2: N 12 от 20.04.2016, N 13 от 20.04.2016, N 3 от 06.10.2015 (доп.работы) по договору N23-03/15- СМУ-1 от 23.03.2015;

- КС-2 N 21 от 20.04.2016, N 22 от 20.04.2016, N 2 (доп.соглашение N 2) от 20.04.2016, КС-2 N 3 от 06.10.2015 по договору N23-06/15-СМУ-1 от 23.03.2015;

- КС-2 N 7 от 20.04.2016, КС-2 N 8 от 20.04.2016, КС-2 N 12 от 03.02.2016 (доп.работы), КС-2 N 2 от 30.11.2015 (доп.работы) по договору N28-07/15-СМУ-1 от 13.07.2015 ) по следующим основаниям.

Как было указано ранее, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов, объект строительства расположен в Ростовской области, г. Каменск-Шахтинский. Заказчик - Федеральное Казенное Предприятие "Комбинат "Каменский".

ЗАО "УСТИ" уполномочило директора по строительству объекта ФКП "Комбинат "Каменский" - Лапика Е.В. обязанностями по организации выполнения предусмотренных строительно-монтажными работ, приказом N 27/Л от 02.10.2014.

Указанное свидетельствует, что Лапик Е.В., подписывая спорные акты формы КС- 2, имел полномочия на приемку работ от имени ответчика.

При этом, спорные акты также подписаны представителями технического надзора заказчика работ - ФКП "Комбинат "Каменский" Поповым С.В. (распоряжение N 5 от 13.05.2015).

Таким образом, доводы ответчика о подписании актов неуполномоченным лицом несостоятельны.

Ответчик в своей жалобе утверждает, что суд пришел к несостоятельному выводу о том, что директор по строительству объекта ФКП "Комбинат "Каменский" Лапик Е.В. назначенный приказом N 27/ОЛ от 02 октября 2014 года на эту должность не обладал правом подписывать акты выполненных работ и справки об их стоимости. Далее ответчик утверждает, что ответственный по техническому надзору за строительством с правом подтверждения выполненных объемов работ путем визирования актов выполненных (КС-2) ведущий инженер по техническому надзору (технадзор) Попов СВ. не является сотрудником ответчика. Между тем, ведущий инженер по техническому надзору Попов СВ. был назначен на должность технадзора Распоряжением N 5 от 13 мая 2015 года за подписью помощника генерального директора по капстроительству ФКП "Комбинат "Каменский" - Бабыкиным А.А. У ответчика на строительстве данного объекта не было своего технадзора. Так, генеральный директор АО "УСТИ" Семенов А.Н. в своем письме исх. N 779 от 20 июля 2016 года в адрес директора истца ООО "СМУ-1" Раткевича Е.В. пишет, что объемы строительных работ должны быть подтверждены технадзором заказчика, т.е. Поповым СВ. и ответственным представителем стройучастка АО "УСТИ" т.е. директором по строительству Лапиком Е.В. Директор по строительству Лапик Е.В. безусловно визировал документы по выполненным строительным работам, так как он был ответственным за производимые строительные работы на этом объекте пока он там находился.

С учетом изложенного суд правомерно сослался на директора по строительству Лапика Е.В. Кроме того все письменные доказательства КС-2, КС-3, акты дополнительно выполненных работ были завизированы, т.е подтверждены технадзором ФКП "Комбинат "Каменский" Поповым СВ. и они были переданы ответчику

Возражений относительно качества выполненных работ акты не содержат, при том, что доказательств предъявления заказчиком требований исполнителю в процессе выполнения работ относительно их качества материалы дела также не содержат, так же как и доказательств оплаты ответчиком выполненных истцом работ (пункты 1, 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, суд первой инстанции правомерно отметил, что ответчик не оспаривал отсутствие проектной документации (письмо N 730 от 04.07.2016, письмо N212 от 23.06.2016), и впоследствии письмом N212 от 23.06.2016 ответчик приостанавливал выполнение работ по собственной инициативе для решения вопроса по проектной документации, а также письмом N 730 от 04.07.2016.

Однако, работы истцом к моменту приостановления работ ответчиком, были выполнены.

При этом, из материалов дела следует, что между сторонами подписаны соглашения о зачете встречных однородных требований от 01.06.2016 и 21.11.2016, из которых следует, что сумма долга (неотработанного аванса) истца перед ответчиком составляет 1 044 220 рублей 13 копеек.

При расчете суммы задолженности истцом были исключены работы на вышеуказанную сумму с учетом задолженности перед ответчиком.

Таким образом, с учетом произведенных авансовых платежей ответчиком, наличием первоначально неотработанных ответчиком авансов и впоследствии выполненных истцом работ перед истцом, стоимость неоплаченных подрядчиком работ субподрядчику составляет 1 243 798 рублей 45 копеек.

Относительно довода ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка, суд апелляционной инстанции учитывает следующее. Так, ответчик ЗАО "УСТИ" 13 марта 2015 года направил директору ООО "СМУ-1" письмо по электронной почте с указанием электронного почтового ящика ЗАО "УСТИ" в г. Каменс Шахтинский. На первую претензию ответчика исх.N 1168/1 от 16.12.2016 года истец 22.12.2016 года направил ответчику ответ на претензию исх. N 48 по электронной почте. Причем адреса электронной почты были направлены директору СМУ-1 Раткевичу Е.В. еще и 31 июля 2015 года. В этом документе указаны две электронных почты - один ЗАО УСТИ в Москве, а другой ЗАО УСТИ в Каменске. На вторую (повторную) претензию ответчика исх. N1191 от 23.12.2016 года истец также своевременно 29.12.2016 года исх. N 50 направил по электронной почте ответ на претензию, в которой также излагаются все доводы неправомерных требований со стороны ответчика. Пункт 7.7 договора N 23-06/15-СМУ1 от 23.06.2015 указывает, что сторона получившая претензию пишет на нее ответ в течении десяти рабочих дней. Таким образом, истец не просрочил 10-тидневный срок на отправку ответной претензии ответчику. Причем в своих претензиях истец указывал ответчику на императивную норму части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая указывает, что ответчик обязан был приступить к приемке работ немедленно после получения актов выполненных работ (КС-2 и КС-3 а также акты по дополнительно выполненным работам) по объекту на ФКП "Комбинат Каменский", которые отправлены были в 21 июня 2016 года и 23 июня 2016 года, о чем имеются уведомления почтового отделения. Затем все акты КС-2 были повторно направлены по почте в адрес ответчика 30 декабря 2016 года, т.е. не за пределами срока предъявления претензии.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02 марта 2018 года по делу N А53-366/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В.Галов

Судьи

М.Н.Малыхина О.А.Сулименко