Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 17АП-2105/18

г. Пермь

14 мая 2018 г.

Дело N А60-13959/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07.05.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.05.2018.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Новая Рассоха",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.12.2017,

вынесенное судьей Бирюковой Л.А.,

по делу N А60-13959/2017

по иску ООО "Алан" (ОГРН 1126679023217, ИНН 6679020350, г. Екатеринбург)

к ООО "Новая Рассоха" (ОГРН 1069670132300, ИНН 6670133053, г. Екатеринбург)

о взыскании задолженности, пени по договору строительного подряда,

при участии

от истца: Одеров А.Н., выписка из ЕГРЮЛ на 06.02.2018,

от ответчика: Простолупова А.А., доверенность от 16.01.2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Алан" (далее - истец, общество "Алан") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новая Рассоха" (далее - общество "Новая Рассоха", ответчик) о взыскании 7 580 169 руб. задолженности, 4 396 054 руб. 60 коп. пени за период с 26.08.2015 по 18.12.2017 по договору подряда от 18.08.2015 N 14/08 (с учетом увеличения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 27.12.2017 иск удовлетворен. С ответчика в пользу истца взыскано 7 580 169 руб. задолженности, 4 396 054 руб. 60 коп. пени, 50 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя, 82 881 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2018 апелляционная жалоба ответчика принята к производству, судебное заседание назначено на 29.03.2018.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 судебное разбирательство отложено на 23.04.2018.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 23.04.2018 судебное разбирательство отложено на 07.05.2018.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "Новая Рассоха" (заказчик) и обществом "Алан" (подрядчик) заключен договор подряда от 18.08.2015 N 14/08 (далее - договор), по условиям которого (пункт 1.1) подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по строительству примыкания к дачному поселку от автомобильной дороги Р-354 Екатеринбург-Шадринск-Курган на км 32+600 (справа), ремонт пожарного въезда/выезда, ремонт дорог внутри дачного поселка, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить работы в оговоренном настоящим договором порядке и в установленные им сроки.

Наименование работ:

1.1.1 Устройство дорожной одежды S=1233м2;

1.1.2 Установка дорожных знаков в количестве - 17 шт.;

1.1.3 Нанесение дорожной разметки 941 м;

1.1.4 Устройство освещения 11 опор с основанием;

1.1.5 Устройство барьерного ограждения длиной 222 м;

1.1.6 Благоустройство 2354 м2 озеленение откосов;

1.1.7 Ремонт пожарного въезда/выезда S=731,4м2;

1.1.8 Ремонт внутри поселковых дорог S=60,5м2, с правкой поребриков;

1.1.9 Устройство внутри поселкового разворота S=120м2, установка поребриков 52-м.

Стоимость работ, подлежащих выполнению, по настоящему договору

составляет 12 483 613 руб. (пункт 2.1 договора).

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 6 283 613 руб. в следующем порядке:

900 000 руб. - в течение 3 дней с момента подписания договора;

4 283 613 руб. - до 26.08.2015;

500 000 руб. - до 04.09.2015;

600 000 руб. - до 30.09.2015.

Второй платеж в размере 6 200 000 руб. заказчик производит после выполнения работ по пунктам 1.1.1, 1.1.6, 1.1.7, 1.1.8 и 1.1.9 (пункт 3.3 договора).

В соответствии с пунктом 8.3 договора при невыполнении или несвоевременном выполнении заказчиком обязательств по оплате стоимости работ последний выплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от суммы неоплаченной заказчиком за каждый день просрочки.

Во исполнение договора заказчиком произведена оплата в общем размере 3 500 000 руб. по платежным поручениям:

- от 19.08.2015 N 1 на сумму 900 000 руб.,

- от 04.09.2015 N 66 на сумму 500 000 руб.,

- от 01.10.2015 N 69 на сумму 300 000 руб.,

- от 09.10.2015 N 72 на сумму 300 000 руб.,

- от 31.03.2016 N 34 на сумму 1 000 000 руб.,

- от 04.04.2016 N 36 на сумму 500 000 руб.

Подрядчиком оформлен акт от 01.10.2016 N 1 о приемке выполненных работ на сумму 11 080 169 руб., в том числе:

1) устройство дорожной одежды S=1233м2 на сумму 6 686 032 руб.;

2) установка дорожных знаков 17 шт. на сумму 564 194 руб.;

3) нанесение дорожной разметки 941 м на сумму 113 861 руб.;

4) устройство барьерного ограждения 222 м на сумму 666 400 руб.;

5) благоустройство, озеленение откосов 2354 м2 на сумму 353 100 руб.;

6) ремонт пожарного въезда/выезда S=731,4м2 на сумму 1 944 967 руб.;

7) ремонт внутри поселковых дорог, с правкой поребрика S=60,5м2 на сумму 218 160 руб.;

8) устройство внутрипоселкового разворота и установка поребрика S=120м2 на сумму 533 455 руб.

Ссылаясь на нарушение пунктов 3.1, 3.3 договора, подрядчик 26.12.2016

направил заказчику уведомление о расторжении договора с 26.12.2016, а также указанный акт в 2 экз.

В данном уведомлении подрядчик потребовал подписать акты и исполнить обязательства, предусмотренные пунктами 3.1, 3.3 договора.

Акт от 01.10.2016 N 1 со стороны заказчика не подписан.

Подрядчиком предъявлена заказчику претензия от 16.01.2017 об оплате работ в размере 7 580 169 руб., пени в размере 1 747 160 руб. 69 коп.

В ответ на претензию (письмо от 18.01.2017) заказчик сообщил, что работы по договору выполнены с нарушением условий договора, проектной документации, технических норм и не в полном объеме, в частности, устройство дорожной одежды не подтверждено исполнительными съемками, дорожная разметка отсутствует, устройство освещения не выполнено, устройство барьерного ограждения выполнено 36 м, благоустройство, озеленение откосов не выполнены, при ремонте внутрипоселковых дорог поребрики не поправлены, при устройстве внутрипоселкового разворота поребрики не установлены, не предоставлены акты о готовности приемки ответственных конструкций, скрытых работ, технические документы.

Заказчик в данном ответе потребовал устранить выявленные недостатки, кроме того, указал, что в счет оплаты по договору подрядчику переданы два земельных участка, жилой дом на общую сумму 8 765 200 руб., а также перечислены денежные средства в размере 3 500 000 руб.

Ссылаясь на нарушение ответчиком обязательств по внесению второго авансового платежа в размере 4 283 613 руб. и осуществлению расчета за выполненную работу, уклонение от приемки работ, общество "Алан" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 310, 330, 331, 401, 711, 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) и исходил из того, что исковые требования, требование истца о взыскании издержек на оплату услуг представителя подтверждены надлежащими доказательствами, расчет суммы неустойки является верным, ответчиком нарушены сроки оплаты работ, доказательств оплаты работ не представлено и чрезмерность издержек не доказана.

При этом суд критически отнесся к заключению судебной экспертизы, сославшись на возражения истца против заключения, проведение экспертизы после двухлетней эксплуатации дороги, невозможность установления фактического выполнения части работ, а также наличие в деле результатов лабораторных испытаний материалов на момент выполнения работ.

С выводами суда первой инстанции согласиться нельзя ввиду следующего.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В данном случае в пункте 3.3 договора стороны предусмотрели порядок оплаты выполненных работ, согласно которому оплата работ в размере 6 200 000 руб. производится лишь после выполнения работ, указанных в пунктах 1.1.1, 1.1.6, 1.1.7, 1.1.8 и 1.1.9 договора.

Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит пункту 2 статьи 746 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10.

В рассматриваемой ситуации суд первой инстанции по ходатайству ответчика, возражавшего по качеству и объему работ, назначил судебную строительно-техническую экспертизу.

Согласно заключению судебной экспертизы от 08.11.2017, подготовленному экспертами ООО "УралСтройЭкспертиза" Писковой Л.Ю., Копытовым А.С., Сарафановым К.В., работа выполнена не в полном объеме; качество выполненных работ не соответствует проектной документации, договору и строительным нормативам; недостатки в работе являются следствием несоблюдения технологии производства работ, отсутствия надлежащего контроля за работами со стороны подрядчика.

По заключению экспертов работа имеет устранимые недостатки, а также неустранимые недостатки, которые влекут за собой расходы, устранение которых превысит стоимость самих работ (толщина, водонасыщение, коэффициент уплотнения и гранулометрический состав асфальтобетонного покрытия не соответствуют проектным показателям, требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330-2012, толщина черного щебня не соответствует проектным показателям); обнаруженные недостатки исключают возможность использования результата работы, так как они влияют на безопасность эксплуатации участка автодороги.

Эксперты пришли к выводам о том, что необходимо провести комплекс мероприятий по безусловному устранению допущенных нарушений требований строительных норм, других недостатков выполненных работ.

Стоимость некачественно выполненных работ составляет 3 072 401 руб. 82 коп. Расходы на устранение недостатков в работе составят 3 478 721 руб. 90 коп.

Таким образом, из экспертного заключения следует, что возражения заказчика являются обоснованными, работа выполнена не в полном объеме и некачественно, с неустранимыми недостатками.

Иного истцом вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, выводы экспертов не опровергнуты.

Кроме того, из одностороннего акта от 01.10.2016 N 1, составленного самим подрядчиком, видно, что им не выполнена установка поребриков 52-м, предусмотренная пунктом 1.1.9 договора.

В пунктах 5.5, 5.6 договора подрядчик принял на себя обязательства по информированию заказчика о готовности к приемке ответственных конструкций, скрытых работ, приемка которых оформляется промежуточными актами, предоставлению заказчику исполнительной документации, всех технических документов, предусмотренных нормативными документами.

Между тем истцом в подтверждение факта надлежащего выполнения работ не предоставлена исполнительная документация, оформленная в установленном порядке, в том числе исполнительные схемы, общий журнал работ, двусторонние акты освидетельствования скрытых работ либо доказательства извещения заказчика о готовности к приемке ответственных конструкций, скрытых работ.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявлено.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Более того, основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют, так как заключение экспертизы составлено компетентными экспертами, отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также является обоснованным, подтверждено результатами лабораторных испытаний и не содержит противоречивых выводов.

Письменные возражения против заключения экспертов, представленные в суд первой инстанции представителем истца, не обладающим специальными знаниями в области строительства, сами по себе не могут быть приняты в качестве объективного и достоверного доказательства, свидетельствующего о том, что экспертами допущены существенные нарушения, влияющие на результат экспертизы.

Ссылка истца на ненадлежащее содержание, эксплуатацию объекта несостоятельны, так как возникновение недостатков по этим причинам не подтверждено надлежащими доказательствами, по заключению экспертов недостатки в работе являются следствием несоблюдения технологии производства работ.

Кроме того, работы подрядчиком не завершены, результат работы не передан заказчику, следовательно, в силу пункта 2 статьи 705, пункта 1 статьи 741 Гражданского кодекса риски случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства несет подрядчик, допустивший просрочку передачи результата работы.

Односторонний отказ от исполнения договора, изложенный подрядчиком в вышеуказанном уведомлении о расторжении договора, неправомерен, не повлек правового эффекта в виде прекращения отношений и договор является действующим, так как ни законом, ни договором не предусмотрено право подрядчика отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке ввиду нарушения заказчиком сроков оплаты работ, тем более, когда исполнение обязательства по выполнению работ не обусловлено исполнением обязательства по оплате работ (пункт 1 статьи 328, пункт 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса).

При указанных обстоятельствах мотивы отказа заказчика от приемки, оплаты выполненных работ являются обоснованными. Работы, указанные в одностороннем акте приемки работ, не могут считаться выполненными надлежащим образом и оплате не подлежат. Срок оплаты выполненных работ, установленный пунктом 3.3 договора, не наступил.

Оснований для взыскания основного долга и неустойки в заявленном размере не имеется.

Вместе с тем ответчиком допущена просрочка внесения второго авансового платежа в размере 4 283 613 руб., поэтому он должен быть привлечен к ответственности в виде пени, предусмотренной пунктом 8.3 договора.

Общий размер подлежащей уплате неустойки, начисленной на суммы просроченных в период с 26.08.2015 по 18.12.2017 платежей, составляет 1 784 436 руб. 59 коп., в том числе за период с 26.08.2015 по 04.04.2016 - 735 545 руб. 69 коп., но поскольку истец за этот период требует всего 734 745 руб. 70 коп. и арбитражный суд не вправе выйти за пределы исковых требований (статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), взысканию подлежит неустойка в размере 1 783 636 руб. 60 коп.

Неустойка в размере 1 784 436 руб. 59 коп. определена с учетом частичных оплат второго авансового платежа путем сложения следующих сумм пени:

- 42 836 руб. 13 коп. за период с 26.08.2015 по 04.09.2015 (4 283 613 х 10 дн. х 0,1%);

- 102 157 руб. 55 коп. за период с 05.09.2015 по 01.10.2015 (3 783 613 руб. х 27 дн. х 0,1%);

- 27 868 руб. 90 коп. за период с 02.10.2015 по 09.10.2015 (3 483 613 руб. х 8 дн. х 0,1%);

- 553 948 руб. 66 коп. за период с 10.10.2015 по 31.03.2016 (3 183 613 руб. х 174 дн. х 0,1%);

- 8 734 руб. 45 коп. за период с 01.04.2016 по 04.04.2016 (2 183 613 руб. х 4 дн. х 0,1%);

- 1 048 890 руб. 90 коп. за период с 05.04.2016 по 18.12.2017 (1 683 613 руб. х 623 дн. х 0,1%).

Итак, обжалуемое решение подлежит отмене в части удовлетворения искового требования о взыскании долга, изменить в части удовлетворения искового требования о взыскании неустойки на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иск следует удовлетворить частично, взыскав с ответчика в пользу истца 1 783 636 руб. 60 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части иска - отказать.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 82 881 руб., понесенные при подаче искового заявления, относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований, в том числе на ответчика - 19 772 руб. 48 коп.

Понесенные ответчиком судебные издержки на оплату экспертизы в сумме 50 000 руб. и судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы относятся на истца.

Поскольку истцом не доплачена государственная пошлина в соответствии с увеличенной ценой иска, недостающая сумма пошлины в размере 49 881 руб. 24 коп. подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета (применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Что касается требования истца о взыскании 50 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя, то оно удовлетворению не подлежит, поскольку не доказан факт несения этих расходов, договор на оказание юридических услуг, платежный документ к нему отсутствуют в деле.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.12.2017 по делу N А60-13959/2017 отменить в части удовлетворения искового требования о взыскании долга, изменить в части удовлетворения искового требования о взыскании неустойки.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Новая Рассоха" в пользу ООО "АЛАН" 1 783 636 руб. 60 коп. неустойки, 19 772 руб. 48 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "АЛАН" в доход федерального бюджета 49 881 руб. 24 коп. государственной пошлины.

Взыскать с ООО "АЛАН" в пользу ООО "Новая Рассоха" 50 000 руб. судебных издержек на оплату экспертизы.".

Взыскать с ООО "АЛАН" в пользу ООО "Новая Рассоха" 3 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.А. Гребенкина Л.В. Дружинина