Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 20АП-2392/18

г. Тула

14 мая 2018 г.

Дело N А62-3293/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10.05.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.05.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Староверовой Е.А., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственности "Мисма Про" (г. Москва, ОГРН 1137746316608, ИНН 7743885155) - Богданова В.М. (доверенность от 28.02.2018), от заинтересованного лица - Смоленской таможни (г. Смоленск, ОГРН 1026701425849, ИНН 6729005713) - Сологубовой Е.Г. (доверенность от 13.03.2018 N 04-50/26), Варлыгиной Т.В. (доверенность от 19.02.2018 N 04-50/18), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "МС БИО" (г. Москва, ОГРН 1137746313231, ИНН 7743885116), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственности "Мисма Про" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.02.2018 по делу N А62-3293/2017 (судья Еремеева В.И.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственности "Мисма Про" (далее - общество, заявитель, ООО "Мисма Про") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Смоленской таможне (далее - таможенный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 02.02.2017 по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС N РКТ-10113000-17/000042.

При участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "МС БИО" (далее - ООО "МС БИО", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 27.02.2018 по делу N А62-3293/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Мисма Про" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

По мнению заявителя, суд первой инстанции неправильно истолковал Правило 3а ОПИ ТН ВЭД применительно к заявленному заявителем коду ТН ВЭД ЕАЭС 2309.

Апеллянт считает, что товар относится к товарной позиции 2309, поскольку представляет готовый продукт, используемый для приготовления кормовой добавки, улучшающий пищеварение животных, а также состоящий из нескольких минеральных веществ и дрожжевых клеток, потерявших свою активность.

Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о невозможности отнесения товара к товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС в силу того обстоятельства, что товар не обладает питательной ценностью. В обоснование своих возражений относительно вышеуказанного вывода суда первой инстанции общество ссылается на то, что товар обладает питательной ценностью, что подтверждается заключением экспертов по результатам химической экспертизы 11.09.2017 N 727/17 (протокол испытаний лаборатории Черкизово). С учетом Правила 3а ОПИ ТН ВЭД товар имеет большее количество квалифицирующих признаков для его отнесения к товарной позиции 2309 ТН ВЭД нежели для позиции 3808 ТН ВЭД ЕАЭС. Считает, что в нарушение интерпретации ТН ВЭД ЕАЭС судом первой инстанции делается вывод о правильной классификации заинтересованным лицом товара по коду 3808 99 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС. Вместе с тем товар не соответствует данному коду ТН ВЭД ЕАЭС.

Заявитель жалобы поясняет, что кормовая добавка для животных Апсабонд, обладающая адсорбирующими свойствами по отношению к различным группам микотоксинов, а также иммуностимулирующими свойствами, участвующая в биохимических процессах организма животного, смягчающая последствия токсического воздействия микотоксинов на организм животного, не являющаяся продуктом химической промышленности, не обладающая дезинфицирующим, фунгицидными, бактерицидными, бактериостатическими свойствами, в виду несоответствия присущих ей свойств и характеристик тексту товарной позиции 3808 ТН ВЭД, а также с учетом с Пояснений к данной товарной позиции, не может классифицироваться в товарной позиции 3808 ТН ВЭД ЕАЭС. При этом доказательств обратного в нарушение положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, таможенным органом не представлено.

В дополнение к апелляционной жалобе общество возражает против выводов суда первой инстанции, а именно, что задекларированный товар не является фунгицидом, гербицидом, дезинфицирующим средством, поскольку обеспечивает адсорбцию микотоксинов. Спорный товар по своим характеристикам и свойствам относится к средствам аналогичным дезинфицирующим, поскольку имеет своей основной целью контроль за нежелательными микроорганизмами. Свойствами, аналогичными дезинфицирующим, суд первой инстанции посчитал адсорбирующие свойства кормовой добавки, а микотоксины, на которые оказывает воздействие товар, суд посчитал нежелательными микроорганизмами.

Заявитель считает, что данные выводы не подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

Таможенный орган в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов апелляционной жалобы, считает, что обжалуемый судебный акт принят в соответствии с нормами материального и процессуального права, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора по существу, в связи с чем просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

ООО "МС БИО" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции по делу.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 06.11.2014 по ДТ N 10113100/061114/0051938 общество с ограниченной ответственностью "АЛЬФА ТРАНС БРОКЕР" (далее - ООО "АЛЬФА ТРАНС БРОКЕР", Таможенный представитель) от имени и по поручению ООО "Мисма Про" задекларирован товар N 1 "продукты, используемые в качестве кормовых добавок. Амилофид (AMYLOFEED). Апсабонд (APSABOND). Фитафид (PHYTAFEED). Эндофид DC(ENDOFEED DC)...", классифицируемый декларантом в товарной подсубпозиции 2309 90 990 0 ТН ВЭД ТС.

В ходе анализа информации, заявленной в 31 графе ДТ N 10113100/061114/0051938 в отношении части товара N 1: "Апсабонд (APSABOND), предназначен для адсорбции микотоксинов в кормах для с/х животных, в том числе птиц. В состав входят: бентонит-монтмориллонит (44,5+-5 %), инактивированные дрожжевые клетки SACCHAROMYCES CEREVISIAE (18+-2 %), сепиолитовая глина (19.5- +1.5 %), диатомовая земля (15-+1.5 %). Сорбционная емкость по афлатоксину В1-92-99 %), охратоксину А-78-8 %, Т-2 токсину 78-88 %), зеараленону - 78-96 %, фумонизину В1-91-97 %, деоксиниваленова (дон) 68-78 %. Изготовитель: ANDRES PINTALUBA, S.A....".

Смоленской таможней принято решение о проведении таможенного контроля в форме получения объяснений по вопросу правильности классификации вышеуказанного товара в товарной под субпозиции 2309 90 990 0 ТН ВЭД в соответствии со статьей 113 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС).

Письмами от 16.11.2016 N N 17-17/30006, 17-17/30005 в адрес общества и таможенного представителя, соответственно, направлены уведомления о проведении таможенного контроля, необходимости прибытия в таможенный орган и перечнем вопросов на которые обществу необходимо ответить в рамках проведения таможенного контроля в отношении товара "Апсабонд (APSABOND)....".

09.12.2016 Смоленской таможней получено объяснение, к которому заявителем приложены следующие документы:

- свидетельство о государственной регистрации от 05.09.2014 N ПВИ- 2-6.14/04316 на Апсабонд в виде порошка для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, том числе птиц, утвержденное заместителем руководителя Россельхознадзора;

- инструкция по применению Апсабонда в виде порошка для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, том числе птиц;

- письмо производителя ANDRES PINTALUBA, S.A о составе продукта Апсабонд;

- гарантийное письмо производителя;

- сертификат качества и безопасности;

- свидетельство о составе продукта Апсабонд;

- декларации соответствия.

Согласно представленным объяснениям от 09.12.2016 и приложенным к ним документам, ввозимый обществом товар Абсаборнд представляет собой порошок, в состав которого входят действующие вещества: бентонит - монтмориллонит, инактивированные дрожжевые клетки, сепиолитовая глина, диатомовая земля.

Как указано в инструкции по применению и подтверждено письмом изготовителя (свидетельство о составе продукта), свидетельством о государственной регистрации, продукт представляет собой адсорбент микотоксинов. Биологические свойства обусловлены наличием минеральных и органических составляющих. Связывание микотоксинов происходит по принципу адсорбции, который базируется на действии гидрационных поверхностей, формируемых адсорбентом. Апсабонд проявляет свою активность в кормах и продолжает свое действие во всем желудочно- кишечном тракте. Связанные токсины удаляются из организма вместе с экскрементами.

Сведения, заявленные в 31 графе ДТ N 10113100/061114/0051938 в отношении части товара N 1 "Апсабонд...", идентифицируются с информацией, полученной в ходе таможенного контроля.

По результатам применения формы таможенного контроля (получение объяснений) установлено:

- товар изготовлен из минеральных компонентов (бентонит-монтмориллонит, сепиолитовая глина, диатомовая земля) и инактивированных (неживых) дрожжевых клеток;

- в составе товара отсутствуют компоненты животного или растительного происхождения;

- товар представляет собой порошок для адсорбции микотоксинов (проявляет активность в кормах, продолжает свое действие в желудочно- кишечном тракте); при этом сам товар с адсорбированными микотоксинами выводится с эксрементами (не усваивается организмом животного).

Таможенный орган указал, что документов, подтверждающих в составе товара Абсабонд наличия компонентов обладающих питательной ценностью, обществом в адрес Смоленской таможни в период проведения таможенного контроля не представлялось.

При ответе на вопрос Смоленской таможни (указан в письмах о проведении таможенного контроля от 16.11.2016 N N 17-17/30005, 17-17/30006) относительно питательной ценности товара, представителями по доверенности указано на отсутствие сведений о питательной ценности товара. Пробы идентичного товара отобраны для проведения таможенной экспертизы по ДТ N 10113110/101116/0074359.

В целях правильности классификации части товара N 1 по ДТ N 10113100/061114/0051938 в товарной подсубпозиции 2309 90 990 0 ТН ВЭД таможенным органом проанализированы результаты таможенной экспертизы (заключение от 13.12.2016 N 042532), проведенной в отношении части товара N 1 "продукты, используемые в качестве кормовых добавок. Апсабонд (APSABOND) предназначен для адсорбции микотоксинов в кормах для с/х животных, в том числе птиц. В состав входят: бентонит-монтмориллонит (44,5+-5 %), инактивированные дрожжевые клетки SACCHAROMYCES CEREVISIAE (18+-2 %), сепиолитовая глина (19.5- +1.5 %), диатомовая земля (15-+1.5 %). Сорбционная емкость по афлатоксину В1-92-99 %, охратоксину А-78-88 %, Т-2 токсину 78-88 %, зеараленону -78-96 %), фумонизину В1-91-97 %), деоксиниваленова (дон) 68-78 %. Изготовитель: ANDRES PINTALUBA, S.A...." по ДТ N 10113110/101116/0074359 (декларант - ООО "МС БИО" ИНН 7743885116).

Согласно исследовательской части и выводов экспертного таможенного заключения от 13.12.2016 N 042532 представленная проба является готовым продуктом, представляющим собой сложную смесь из природных минеральных адсорбентов (бентонита, диатомовой земли и сепиолитовой глины) и клеточных стенок дрожжей, предназначенным для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных. Дрожжевые клетки были подвергнуты инактивации в результате чего их внутреннее содержимое погибло, а сохранилась лишь клеточная стенка. Вследствие инактивации дрожжевые клетки потеряли свою питательную ценность и стали способны выполнять только адсорбирующую функцию. Представленная на исследование проба не является продуктом, полученным исключительно переработкой продуктов животного и (или) растительного происхождения.

Проба изготовлена из минерального сырья (бентонита, диатомовой земли и сепиолитовой глины) и клеточных стенок дрожжевых клеток, не содержит белка, сахаров, крахмала, молочных продуктов, обладает адсорбирующими свойствами по отношению к различным группам микотоксинов. Компоненты пробы не обладают дезинфицирующим, фунгицидным, бактериостатическим свойствами, не обладает питательной ценностью, не является продуктом, полученным исключительно переработкой продуктов растительного или животного происхождения до такой степени, что утратил свойство основного материала, не является активированным минеральным продуктом, не является полноценным кормом, готовым продуктом для дополнения (сбалансирования) хозяйственных кормов, премиксом. Представленная на исследование проба является готовым, продуктом, предназначенным для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных-животных, представляющим собой сложную смесь из минеральных адсорбентов и клеточных стенок дрожжей.

Таможенный орган пришел к выводу с учетом имеющегося экспертного заключения (ссылка на отбор идентичного товара представлена обществом в объяснениях), инструкции по применению (в составе товара отсутствуют компоненты, придающие питательную ценность), товар "Апсабонд..." не обладает питательной ценностью.

По результатам ведомственного контроля, таможенным органом в отношении части товара N 1 "Апсабонд..." по ДТ N 10113100/061114/0051938 принято решение о классификации в товарной подсубпозиции 3808 99 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС - от 02.02.2017 N РКТ- 10113000-17/000042. Данный вывод сделан на основании представленных обществом в ходе декларирования, а также в рамках проведения таможенного контроля документов, а также принимая во внимание результаты таможенной экспертизы. В решении по классификации от 02.02.2017 N РКТ-10113000-17/000042 (графа 8. Обоснование принятия решения) отсутствует ссылка на экспертное заключение от 13.12.2016 N 042532.

Общество не согласившись с решением по классификации в товарной подсубпозиции 3808 99 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС от 02.02.2017 N РКТ-10113000- 17/000042 обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (пункт 1 статьи 52 ТК ТС).

Из пункта 2 статьи 181 ТК ТС следует, что в отношении товаров определяется классификационный код по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно положениям статьи 51 ТК ТС товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности утверждается Комиссией Таможенного союза, основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

В свою очередь классификация товаров для таможенных целей осуществляется в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС на основании Основных правил интерпретации ТН ВЭД ЕАЭС (далее - ОПИ), порядок применения которых утверждён решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522.

ОПИ применяются последовательно, и только в случае невозможности применения ОПИ 1 применяются иные правила интерпретации.

ОПИ 1 устанавливает главные принципы отнесения товаров в определенную товарную позицию ТН ВЭД - определяющими являются текст товарной позиции и примечания к разделам и группам ТН ВЭД. В соответствии с данным правилом для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с ОПИ 2(a), 2(6), 3(a), 3(6), 3(в), 4, 5, 6. Для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми (mutatis mutandis). Для целей ОПИ 6 также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Из Примечания 1 следует, что к группе 23 ТН ВЭД ЕАЭС "Остатки и отходы пищевой промышленности; готовые корма для животных", "в товарную позицию 2309 включаются продукты, используемые для кормления животных, в другом месте не поименованные или не включенные, полученные в результате переработки растительного или животного сырья до такой степени, что они утратили основные свойства исходного материала, кроме растительных отходов, растительных остатков и побочных продуктов такой переработки".

Согласно тексту товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС в нее включаются продукты, используемые для кормления животных.

Следовательно, исходя из примечания к группе 23 ТН ВЭД ЕАЭС, а также текста товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС, для классификации товара в данной товарной позиции должны выполняться условия:

- товар должен применяться для кормления животных (продукты, используемые для кормления животных);

- товар не должен быть включен в более специфическую товарную позицию (в другом месте не поименованные и не включенные);

- товар, используемый для кормления животных, должен быть получен в результате переработки растительного или животного сырья.

Как установлено судом, по запросу Смоленской таможни общество представило следующие документы:

- свидетельство о государственной регистрации от 05.09.2014 N ПВИ-2- 6.14/04316 на Апсабонд в виде порошка для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, том числе птиц, утвержденное заместителем руководителя Россельхознадзора;

- инструкцию по применению Апсабонда в виде порошка для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, том числе птиц;

- письмо производителя ANDRES PINTALUBA, S.A о составе продукта Апсабонд;

- гарантийное письмо производителя;

- сертификат качества и безопасности;

- свидетельство о составе продукта Апсабонд;

- декларацию соответствия.

Из представленных заявителем документов следует, что ввозимый обществом товар Абсаборнд представляет собой порошок, в состав которого входят действующие вещества: бентонит-монтмориллонит, инактивированные дрожжевые клетки, сепиолитовая глина, диатомовая земля.

В ходе рассмотрения дела определением суда от 28.07.2017 удовлетворено ходатайство общества о проведении экспертизы, проведение экспертизы поручено экспертам Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" (АНО "Судебный эксперт"): Дроздову Олегу Вячеславовичу, Павловой Вере Владиславовне, Топилину Сергею Васильевичу, Орловой Анастасии Игоревне, Щербинину Дмитрию Николаевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- Каков компонентный состав кормовой добавки Апсабонд в процентном соотношении к компонентам, входящим в ее состав? Каково происхождение компонентов, входящих в состав кормовой добавки (растительное, животное или иное)?

- Имеется ли питательная ценность в кормовой добавки Апсабонд и какие из компонентов являются источником питательной ценности?

Из заключения АНО "Судебный эксперт" следует, что в состав Апсабонда входят действующие вещества: бентонит- монтмориллонит (44,55 %), инактивированные дрожжевые клетки Saccharomyces cerevisiae (182 %), сепиолитовая глина (19,51,5 %), диатомовая земля (151,5%). Сорбционная емкость составляет по афлатоксину Вх - 92 - 99 %, охратоксину А - 78 - 88 %, Т-2 токсину 78 - 88 %, зеараленону - 78 - 96 %, фумонизину Bi - 91 - 97 %, деоксиниваленола (ДОН) - 68 - 78%.

Питательная ценность адсорбента микотоксинов - АПСАБОНД (произв. Андрее Пинталуба С.Л.)

Сырой протеин/ Crude protein	7,02%
Сырая клетчатка /Crude fiber	0,72 %
Сырой жир / Fat	0,72 %
Сырая зола /Ash	0,9%

Состав адсорбента микотоксинов Апсабонд.

Компонент	Количество
Бентонит-монтмориллонит	44,5 5%
Инактивированные дрожжевые клетки Saccharomyces cerevisiae	18 2%
Сепиолитовая глина	19,5 1,5%
Диатомовая земля	15 1,5%

Бентонит (назван по месторождению Бентон, США) - природный глинистый минерал, гидроалюмосиликат.

Диатомит (кизельгур, инфузорная земля, горная мука, целит) - осадочная горная порода, состоящая преимущественно из остатков диатомовых водорослей.

Инактивированные дрожжевые клетки не имеют ни растительного, ни животного происхождения, так как дрожжи не относятся ни к растениям, ни к животным, а относятся к царству грибов. Остальные элементы являются минеральными.

Инактивированные дрожжевые клетки Saccharomyces cerevisiae являются источником питательной ценности, так как в их составе содержатся питательные вещества.

Суммарное содержание аминокислот по сведениям указанным в инструкции к адсорбенту Апсабонд составляет 7,62 %, сырой протеин - 7,02%, сырая клетчатка - 0,72 %, сырой жир - 0,72 %, сырая зола - 0,9 %). Протеины относятся к классу веществ - белки. Клетчатка относится к классу веществ углеводы. На 100 грамм продукта приходится - 7,02 г белков, 0,72 г углеводов, 0,72 г жиров.

Энергетическую ценность (далее - ЭЦ) блюда эксперты определили расчетным путем, умножив количество усвояемых белков, жиров и углеводов на соответствующие коэффициенты усвояемости. Таким образом, была установлена ЭЦ исследуемого продукта, которая составила 32, 445 ккал/100 г.

Кроме того, письмами на запросы общества компания Andres Pintaluba SL сообщила, что источником питательной ценности кормовой добавки Апсабонд, номер регистрационного свидетельства ПВИ-2-6. 14/04316 являются 100 % пивные дрожжи Saccharomyces Cerevisae, полученные от пивной промышленности. Указанные дрожжи проходят процесс пастеризации с последовательным концентрированием, центрифугированием и сушкой, для получения ингредиентов, полностью доступных для животного.

Компания Andres Pintaluba SL указала, что Апсабонд (Apsabond) не содержит: генно-модифицированных организмов (ГМО); белков жвачных животных; растительных компонентов. Состав Апсабонда, %: 44,5 5% Бентонит-монтмориллонит; 19,5 1,5 % Сепиолитовая глина; 18 2 % Инактивированные дрожжевые клетки; 15 1,5 % Диатомовая земля.

Как верно указал суд первой инстанции, декларируемый обществом товар N 1 "Апсабонд (APSABOND) предназначен для адсорбции микотоксинов в кормах для с/х животных, в том числе птиц, а не для кормления животных. В состав входят: бентонит-монтмориллонит (44,5+-5%), инактивированные дрожжевые клетки SACCHAROMYCES CEREVISIAE (18+-2%), сепиолитовая глина (19.5-+1.5 %), диатомовая земля (15-+1.5 %)..." не удовлетворяет требованиям примечания 1 к группе 23 ТН ВЭД ЕАЭС, а также тексту товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС, поскольку не является продуктом, используемым для кормления животных (является сорбентом микотоксинов) и не произведен в результате переработки растительного или животного сырья (состоит из минерального сырья, а также инактивированных дрожжевых клеток).

К готовым продуктам товарной позиции 2309 ТН ВЭД относят:

- А. Готовые продукты, предназначенные для обеспечения животных всеми питательными элементами, необходимыми для создания рационального и сбалансированного повседневного рациона (полноценный корм);

- Б. Готовые продукты для дополнения (сбалансирования) хозяйственных, то есть произведенных в хозяйстве, кормов (кормовые добавки);

- В. Готовые продукты, используемые для приготовления полноценных кормов или кормовых добавок, описанных выше в пунктах (А) и (Б).

Товар "Апсабонд (APSABOND)...", задекларированный обществом по ДТ N 10113100/061114/0051938, не является готовым продуктом, для обеспечения животных всеми питательными веществами (товар не обладает питательной ценностью); готовым продуктом для сбалансирования хозяйственных кормов (в составе продукта отсутствуют питательные вещества, обеспечивающие животное белками, жирами, углеводами или иными веществами); готовым продуктом для приготовления полноценных кормов (представляет собой сорбент микотоксинов).

Между тем аналогичная информация, относительно применения товара "Апсабонд (APSABOND)..." в качестве сорбента микотоксинов приведена в инструкции по применению товара (раздел II, III инструкции) - Биологические свойства добавки обусловлены наличием минеральных и органических составляющих. Связывание микотоксинов происходит по принципу адсорбции, который базируется на действии гидрационных поверхностей, формируемых адсорбентом. Апсабонд проявляет свою активность в кормах и продолжает свое действие во всем желудочно- кишечном тракте. Связанные токсины удаляются из организма вместе с экскрементами. В инструкции по применению прямо указано, что Апсабонд предназначен для адсорбции микотоксинов в кормах сельскохозяйственных животных, в том числе птиц.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что функция товара "Апсабонд (APSABOND)..." - связывание микотоксинов на поверхности кормов с продолжением указанного действия в пищеварительном тракте. Ни сам товар, ни его компоненты не обладают питательной ценностью, не усваиваются организмом животного и выводятся с экскрементами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно установил, что декларируемый товар не удовлетворяет требованиям примечания 1 к группе 23 ТН ВЭД ЕАЭС, а также тексту товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС, поскольку не является растительным и/или животным сырьем) - согласно инструкции по применению в состав товара входят минеральные продукты (бентонит, диатомит, сепиолитовая, диатомовая земля), инактивированные дрожжевые клетки, при этом биологические свойства товара обусловлены способностью связывать широкий спектр микотоксинов; не является кормом, готовым продуктом для обеспечения питательными элементами (не обладает пищевой ценностью), готовым продуктом для сбалансирования с-х кормов, премиксом - представляет собой сорбент микотоксинов.

В регистрационном удостоверении, а также в инструкции по применению указано, что "Апсабонд (APSABOND)..." в форме порошка применяется для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, в том числе птиц.

Адсорбция микотоксинов исключает применение товара "Апсабонд (APSABOND)..." с целью сбалансированного питания сельскохозяйственных животных в том числе птиц.

В целях обеспечения единообразия толкования ТН ВЭД ЕАЭС (ТС) на основании предложений таможенных органов Комиссия Таможенного союза принимает и публикует решения и разъяснения по классификации отдельных видов товаров (пункт 7 статьи 52 ТК ТС).

На территории государств - членов Евразийского экономического союза используются Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, рекомендованные к применению Коллегией Евразийской экономической комиссии (Рекомендации от 12.03.2013 N 4 "О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза").

Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС - один из вспомогательных рабочих материалов, призванных обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно тексту Пояснений к товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС "в данную товарную позицию включаются подслащенные корма и готовые корма для животных, состоящие из смеси нескольких питательных веществ, предназначенные:

1. для обеспечения животных рациональным и сбалансированным повседневным рационом (полноценный корм);

2. для получения подходящего повседневного рациона путем добавления в хозяйственный (то есть произведенный в хозяйстве) корм органических или неорганических веществ (кормовые добавки); или

3. для использования при приготовлении полноценных кормов или кормовых добавок...".

Из текста вышеуказанной товарной позиции следует, что в нее включаются подслащенные корма и другие готовые продукты.

Декларируемый товар не является подслащенным кормом.

Доводы экспертов АНО "Судебный эксперт" о том, что инактивированные дрожжевые клетки Saccharomyces cerevisiae являются источником питательной ценности, так как в их составе содержатся питательные вещества, и компании Andres Pintaluba SL о том, что источником питательной ценности кормовой добавки Апсабонд являются 100 % пивные дрожжи Saccharomyces Cerevisae, полученные от пивной промышленности, не соответствуют составу и характеристики товара, указанных в инструкции.

Относительно инактивированных дрожжевых клеток Saccharomyces cerevisiae "инактивация" означает - "биологическое умерщвление микроорганизмов или разрушение их активных структур".

Дрожжевые клетки подвергнуты инактивации в результате чего их внутреннее содержимое погибло, а сохранилась лишь клеточная стенка. Вследствие инактивации дрожжевые клетки потеряли свою питательную ценность и стали способны выполнять только адсорбирующую функцию.

Товар "Апсабонд (APSABOND)...", исходя из области применения и инструкции, адсорбирует микотоксины, при этом проявляет активность в кормах (что еще раз подтверждает тот факт, что действие данного товара направлено исключительно на связывание микотоксинов) и продолжает свое действие в желудочно-кишечном тракте (пункт 6 раздела II инструкции). Одним из основных моментов, подтверждающим отсутствие в данном товаре такой функции как обеспечение организма животного питательными веществами, является тот факт (согласно инструкции по применению), что связанные товаром микотоксины удаляются с экскрементами, то есть товар выводится из организма. Как следует из биологических свойств товара (изложены в инструкции по применению), ни один из входящих в состав компонентов не оказывает действия на организм животного, основное назначение данного товара - это адсорбция микотоксинов.

Следовательно, спорный товар не удовлетворяет требованиям текста товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС и пояснениям к ней, в части:

- использованного при производстве сырья (не является растительным и/или животным сырьем) - согласно Инструкции по применению в состав товара входят минеральные продукты (бентонит и диатомит), сепиолитовая глина, инактивированные дрожжевые клетки, при этом биологические свойства товара обусловлены способностью связывать широкий спектр микотоксинов;

- не является кормом, готовым продуктом для обеспечения питательными элементами (не обладает пищевой ценностью), готовым продуктом для сбалансирования с/х кормов.

Как указано в товарной позиции 2309 ТН ВЭД в нее, в частности, не включаются "и препараты, являющиеся по своей природе антимикробными дезинфицирующими средствами, используемые при производстве кормов для животных для контроля за нежелательными микроорганизмами (товарная позиция 3808)...".

Спорный товар используется при производстве кормов для животных с целью контроля за нежелательными микроорганизмами.

Из пояснений к товарной позиции 3808 ТН ВЭД ЕАЭС следует, что "в данную товарную позицию включается ряд продуктов (кроме продуктов, имеющих характер лекарственных средств, включая ветеринарные лекарственные средства, товарная позиция 3003 или 3004), предназначенных для уничтожения патогенных микробов, насекомых (москитов, моли, колорадских жуков, тараканов и т.д.), мхов и плесени, сорняков, грызунов, диких птиц и т.д....".

"Эти инсектициды, дезинфицирующие средства, гербициды, фунгициды и т.д. применяются путем разбрызгивания, опыления, присыпания, покрытия, пропитывания и т.д. или может потребоваться их сжигание. У вредителей они могут вызывать нейротоксические явления, желудочное отравление, удушье, непереносимость запаха и т.д...".

С учетом текста Пояснений, следует, что в товарную позицию включаются не только инсектициды, гербициды, фунгициды, действующие целенаправленно на конкретную группу нежелательных организмов, но и ряд других продуктов, обеспечивающих уничтожение патогенных микробов. Микотоксины относятся к патогенным микробам.

Согласно подпункту 47.1 Сборника решений и разъяснений по классификации по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (ТН ВЭД ТС) отдельных товаров, утвержденного Распоряжением ФТС России от 15.08.2014 N 233-р "инсектициды, родентициды, фунгициды, гербициды, противовсходовые средства и регуляторы роста растений, дезинфицирующие средства и аналогичные им, являющиеся готовыми препаратами, классифицируются в товарной позиции 3808 ТН ВЭД ТС независимо от способа их расфасовки и упаковки...".

Для товарной позиции 3808 ТН ВЭД сравнимыми являются: - 3808 50 000 товары, упомянутые в примечании к субпозициям 1 к данной группе:

- прочие:

Спорный товар не поименован в примечании к субпозициям 1 к группе 38 ТН ВЭД, следовательно, относится к "прочим".

-- 380891 инсектициды:

-- 380892 фунгициды:

-- 380893 гербициды, противовсходовые средства и регуляторы роста растений:

-- 380894 средства дезинфицирующие:

-- 380899 прочие:

Оценив представленные в материалы дела доказательства, а также учитывая, что товар "состоящий из смеси из природных минеральных адсорбентов (бентонита и диатомита), не является продуктом, полученным путем переработки продуктов растительного или животного происхождения; не обладает питательной ценностью, то есть не имеет свойства корма и не является кормом для животных, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение таможенного органа от 02.02.2017 по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС N РКТ-10113000-17/000042 не противоречит нормам действующего таможенного законодательства и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что товар относиться к товарной позиции 2309, поскольку представляет готовый продукт, используемый для приготовления кормовой добавки, улучшающий пищеварение животных, состоящий из нескольких минеральных веществ и дрожжевых клеток, потерявших свою активность, как несостоятельный.

Верховным Судом Российской Федерации в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 12.05.2016 N 18 "О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства" разъяснено, что обоснованность классификационного решения проверяется судом исходя из оценки представленных таможенным органом и декларантом доказательств, подтверждающих сведения о признаках (свойствах, характеристиках) декларируемого товара, имеющих значение для его правильной классификации согласно ТН ВЭД, при этом суду надлежит руководствоваться Основными правилами интерпретации ТН ВЭД, а также принятыми в соответствии с ними на основании п. п. 6, 7 ст. 52 ТК ТС решениями (разъяснениями) Комиссии и (или) федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, по классификации отдельных видов товаров, если такие решения и разъяснения относятся к спорному товару. Основанием для вывода о незаконности оспариваемого классификационного решения является неправильная классификация товара таможенным органом. В судебном акте, при наличии к тому достаточных доказательств, также может содержаться вывод о верности классификации, произведенной декларантом, и об отсутствии в связи с этим у таможенного органа предусмотренного п. 3 ст. 52 ТК ТС основания для принятия решения об иной классификации товара.

Как следует из содержания инструкции по применению, Апсабонд вводят в комбикорма и кормосмеси на комбикормовых заводах и кормоцехах хозяйств, используя существующие технологии смешивания. Для различных групп животных указана определенная норма ввода (разбавление перед применением для получения готового препарата).

Как верно отмечено судом, основная функция спорного товара - связывание микотоксинов на поверхности кормов с продолжением указанного действия в пищеварительном тракте. При этом ни сам товар, ни его компоненты не обладают питательной ценностью, не усваиваются организмом животного и выводятся с экскрементами.

Следовательно, более конкретное описание содержится в товарной позиции 3808: "...средства дезинфицирующие и аналогичные им, расфасованные в формы или упаковки для розничной продажи или представленные в виде готовых препаратов или изделий".

В тексте Пояснений к товарной позиции 3808 ТН ВЭД указано "Дезинфицирующие средства представляют собой вещества, которые уничтожают или необратимо дезактивируют вредные бактерии, вирусы или другие микроорганизмы обычно на неживых объектах.

Дезинфицирующие средства используются, например, в больницах для мытья стен и т.д. или для стерилизации инструментов. Также применяются они в сельском хозяйстве для дезинфекции семян и при производстве кормов для животных для контроля за нежелательными микроорганизмами".

Таким образом, как обоснованно пришел к выводу суд первой инстанции, в товарную позицию 3808 прямо включены дезинфицирующие средства, в которые включаются и средства для дезинфекции при производстве кормов для животных для контроля за нежелательными микроорганизмами. Содержание товарной позиции 3808, определенной таможенным органом в принятом им классификационном решении, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, является более конкретной.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако в рассматриваемом случае общество не доказало, что поставленный товар может быть классифицирован под кодом 2309 90 990 0.

Таким образом, доводы и аргументы декларанта о том, что спорный товар относится к пищевым продуктам, являются необоснованными и документально не подтвержденными.

Обоснованность позиции таможенного органа подтверждена также Решением Коллегии Евразийской Экономической комиссии от 06.11.14 N 197, о классификации кормовой добавки, обладающей бактерицидными свойствами, предназначенными для добавления в корм животным, т.е. со свойствами, аналогичными спорному товару, в товарной позиции 3808.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Фактически установленные обстоятельства дела не позволяют апелляционной коллегии сделать вывод о наличии совокупности оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания оспариваемых ненормативных правовых актов таможенного органа недействительными.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при обжаловании судебных актов в апелляционном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1 500 рублей

Поскольку при подаче апелляционной жалобы общество с ограниченной ответственности "Мисма Про" по платежному поручению от 27.03.2018 N 514 уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, то на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.02.2018 по делу N А62-3293/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственности "Мисма Про" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственности "Мисма Про" (125239, г. Москва, ул. Коптевская, д. 67, этаж 1, пом. 04, ОГРН 1137746316608, ИНН 7743885155) из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению от 27.03.2018 N 514.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева
Е.В. Мордасов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.