Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 17АП-9858/18

г. Пермь

15 августа 2018 г.

Дело N А60-3146/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н. М.,

судей Борзенковой И.В., Гуляковой Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.

при участии:

от заявителя НАО "ПИИ ГЕО" - Левшина Г.Р. - представитель по доверенности от 20.02.2018 г.

от заинтересованного лица ИФНС РОССИИ ПО ЛЕНИНСКОМУ РАЙОНУ Г. ЕКАТЕРИНБУРГА - Козочкина О.В. - представитель по доверенности от 22.02.2018 г., Чачина Т.А. - представитель по доверенности от 09.01.2017 г., Нохрин В.В. - представитель по доверенности от 21.08.2017 г.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев апелляционную жалобу заинтересованного лица, Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 04 июня 2018 года

по делу N А60-3146/2018,

принятое судьей О.В.Гаврюшиным

по заявлению непубличного акционерного общества "Проектно-изыскательский институт ГЕО" (ИНН 6671169817, ОГРН 1056604043638)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6661009067, ОГРН 1046604027414)

о признании незаконным решения,

установил:

Непубличное акционерное общество "Проектно-изыскательский институт ГЕО" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.08.2017 N 15-14/26787 в части доначисления налога на прибыль организаций в общей сумме 111 905 990 рублей 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в общей сумме 102 777 349 рублей 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04 июня 2018 года требования непубличного акционерного общества "Проектно-изыскательский институт ГЕО" (ИНН 6671169817, ОГРН 1056604043638) удовлетворены. Признано недействительным решение Инспекции федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6661009067, ОГРН 1046604027414) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.08.2017 N 15-14/26787 в части доначисления налога на прибыль организаций в общей сумме 111 905 990 рублей 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в общей сумме 102 777 349 рублей 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа.

Суд обязал Инспекцию федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6661009067, ОГРН 1046604027414) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов непубличного акционерного общества "Проектно-изыскательский институт ГЕО" (ИНН 6671169817, ОГРН 1056604043638).

Заинтересованное лицо, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы указывает на следующие обстоятельства: по контрагенту ООО "Аверс" (поставка товара и выполнение работ) установлена согласованность и взаимозависимость организаций ООО "Аверс", ООО "Дубль ГЕО" и НАО "ПИИ ГЕО" - один учредитель, совпадение работников и руководителей, осведомленность налогоплательщика о предоставлении контрагентом недостоверной налоговой отчетности, недостоверность налоговой отчетности ООО "Аверс", отсутствие сформированного источника для возмещения НДС, совпадение адреса регистрации и фактического местонахождения, подтверждение факта выполнения работ силами работников налогоплательщика; по контрагенту ООО "Прибортехстрой" (выполнение работ) - наличие признаков "номинальной" организации, отсутствие согласования заказчиком привлечения субподрядной организации; ликвидация в 2016году ООО "Прибортехстрой" при полном отсутствии оплаты на сумму более 93 млн.руб.; по контрагенту ООО "Деловые информационные системы" (приобретение программного обеспечения) - отсутствие экономического смысла по приобретению программного продукта у взаимозависимой организации, правообладателем которого является сам налогоплательщик; отсутствие документов, подтверждающих реализацию программного обеспечения в адрес контрагента.

Заявитель по делу с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на жалобу.

В опровержение доводов жалобы общество указывает на нарушение налоговым органом процедуры проведения проверки и порядка сбора доказательств, направление акта проверки и рассмотрение материалов проверки с нарушением установленных сроков, направление акта проверки в адрес налогоплательщика без подписей должностных лиц; по ООО "Аверс" указывает на то, что контрагент является организацией, осуществляющей реальную хозяйственную деятельность, имеющей как работников по основному месту работы, так и лиц, совмещающих трудовую деятельность в ООО "Аверс" и НАО "ПИИ ГЕО"; в материалах дела имеется совокупность доказательств, подтверждающих, что работы выполнены силами контрагента; заказчики работ не отрицают факта присутствия на объектах 3-х лиц либо в контрактах отсутствует запрет на привлечение субподрядчиков или необходимость согласования их привлечения; материалами дела не доказано, что контрагенты ООО "Аверс" 2-го и 3-го звена подконтрольны налогоплательщику; протоколы допросов являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены после вынесения решения; в результате проверки ООО "Аверс" налоговым органом нарушений не выявлено; недостоверность налоговой отчетности контрагента не подтверждена, поскольку в ходе проверки ООО "Аверс" сданы уточненные декларации; не доказано, что факт взаимозависимости повлиял на экономические результаты деятельности организаций; инспекция не учитывает, что Мельников Д.Г. с 01.09.2006 г. являлся руководителем ООО "Аверс", а в НАО "ПИИ ГЕО" работал по совместительству; при этом Хоритоненко В.Н. (главный бухгалтер налогоплательщика) не был директором ООО "Аверс" в проверяемых налоговых периодах; доказательства по совпадению IP-адресов налоговым органом надлежащим образом не раскрыты; ссылка налогового органа на протокол свидетеля Альдивановой А.И. является необоснованной, поскольку указанный документ был исключен инспекцией из совокупности доказательств еще на стадии рассмотрения возражений; в материалы дела налогоплательщиком представлены протоколы допросов свидетелей, которые подтверждают, что выполняли в рамках спорных договоров работы от имени ООО "Аверс", а не налогоплательщика; в части налога на прибыль организаций по контрагенту ООО "Аверс" инспекция не учла, что товар реально поставлен в адрес налогоплательщика и им используется в реальной производственной деятельности, налоговым органом не определены реальные налоговые обязательства общества по налогу на прибыль организаций; инспекция необоснованно ссылается на факты, установленные в судебных актах по делу N А60-55305/2017, поскольку заявитель не являлся лицом участвующим в деле; по контрагенту ООО "Прибортехстрой" - учредитель и руководитель данной организации подтвердил взаимоотношения с налогоплательщиком; оплата произведена путем выдачи займа с дальнейшим переводом долга; налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента (проверена информация о контрагенте на сервисах ФНС РФ); по контрагенту ООО "Деловые информационные системы" - обществом обоснована экономическая целесообразность и необходимость приобретения программного продукта.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Феде рации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка НАО "ПИИ ГЕО", по результатам которой составлен акт от 14.10.2016 N 15-51.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 04.08.2017 N 15-14/26787 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу доначислены налог на прибыль организаций в сумме 111 905 990 рублей 00 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 102 777 349 рублей 00 коп., соответствующие суммы пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Общество, не согласившись с указанным решением в части, полагая, что его права нарушены, представило жалобу в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области (далее - Управление).

По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 16.11.2017 N 1699/17, в соответствии с которым решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с позицией налоговых органов, НАО "ПИИ ГЕО" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что инспекцией неправомерно начислен налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с контрагентами ООО "Аверс", ООО "Прибортехстрой", ООО "Деловые информационные системы", поскольку факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды не доказан.

Заинтересованное лицо, не согласившись с данными выводами суда, обратилось апелляционной жалобой. В обоснование доводов жалобы по контрагенту ООО "Аверс" (выполнение работ и поставка товара) инспекция указывает, что взаимозависимость организаций ООО "Аверс", ООО "Дубль ГЕО" и НАО "ПИИ ГЕО", имеющих одного учредителя, повлияла на результаты экономической деятельности указанных организаций, что подтверждается недостоверностью налоговой отчетности ООО "Аверс", отсутствием источника для возмещения НДС, а также тем, что спорные работы были выполнены силами работников налогоплательщика. По контрагенту ООО "Прибортехстрой" (выполнение работ) инспекция указывает на наличие признаков "номинальной" организации, отсутствие согласования заказчиком привлечения субподрядной организации; ликвидацию в 2016году ООО "Прибортехстрой" при полном отсутствии оплаты на сумму более 93 млн.руб. По контрагенту ООО "Деловые информационные системы" (приобретение программного обеспечения) инспекция ссылается на отсутствие экономического смысла по приобретению программного продукта у взаимозависимой организации, правообладателем которого является сам налогоплательщик, а также на отсутствие документов, подтверждающих реализацию программного обеспечения в адрес контрагента.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В Постановлении от 14.07.2005 N 9-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что конституционная обязанность платить законно установленные налоги и сборы имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер. Ее реализация в соответствующих правоотношениях предполагает субординацию, властное подчинение одной стороны другой, а именно: налогоплательщику вменяется в обязанность своевременно и в полном объеме уплатить суммы налога, а налоговому органу, действующему от имени государства, принадлежит полномочие обеспечить ее исполнение налогоплательщиком.

Налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью принадлежащего ему имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну, соответствующие же органы публичной власти наделены правомочием в односторонне-властном порядке, путем государственного принуждения взыскивать с лица причитающиеся налоговые суммы, - иначе нарушались бы воплощенный в статье 57 Конституции Российской Федерации конституционно защищаемый публичный интерес и связанные с ним права и законные интересы налогоплательщиков, публично-правовых образований, государства в целом.

Из материалов дела следует, что НАО "НИИ ГЕО" в спорные налоговые периоды 2012-2014годы являлся плательщиком НДС и налога на прибыль организаций, и относил в расходы по налогу на прибыль организаций и в налоговые вычеты по НДС стоимость поставленных товаров, выполненных работ по договорам, заключенным с контрагентами ООО "Аверс", ООО "Прибортехстрой", ООО "Деловые информационные системы".

Пунктом 1 статьи 146 НК РФ определено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В силу п. 1, п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются по правилам главы 25 НК РФ.

В соответствии со ст. 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму обоснованных и документально подтвержденных затрат.

Уменьшение доходов на сумму расходов представляет собой налоговую выгоду, обоснованность получения которой суд оценивает в каждом деле в соответствии с критериями, предусмотренными Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Такие расходы учитываются для целей налогообложения прибыли при условии их соответствия критериям, установленным ст. 252 НК РФ.Из положений ст. 252 НК РФ следует, что основными критериями для отнесения затрат в состав расходов являются их документальное подтверждение, экономическая оправданность и направленность на получение дохода.

Судами высшей инстанции, в том числе определением Верховного Суда РФ от 22.07.2016 N 305-КГ16-4920 неоднократно указано на то, что избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 НК РФ, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Как указывается в абзацах 5 и 6 пункта 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-ОП, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Однако в рамках мероприятий налогового контроля налоговыми органами могут быть установлены факты снижения налогоплательщиками своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика. При этом получение необоснованной налоговой выгоды достигается в результате применения инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству, например, путем создания аффилированных и взаимозависимых лиц.

В силу пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 1 ст. 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, то указанные лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Согласно подпункту 3 пункта 2 ст. 105.1 НК РФ в целях настоящего Кодекса взаимозависимыми лицами признаются организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов.

Из материалов дела следует, что Бекшенов Н.Р. является учредителем НАО "ПИИ "ГЕО", ООО "Аверс" и ЗАО "Дубль-ГЕО".

Учитывая изложенное, ООО "Аверс", ЗАО "Дубль-ГЕО", НАО "ПИИ ГЕО" являются взаимозависимыми организациями, в соответствии с положениями ст. 105.1 НК РФ.

С учетом положений статьи 105.1 НК РФ взаимозависимость указанных лиц не оспаривается налогоплательщиком. Налогоплательщик настаивает на том, что данная взаимозависимость не повлияла на результаты экономической деятельности указанных организаций.

В пунктах 3, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.07.2017 N 1440-О сделал вывод о том, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.

Конституционный Суд Российской Федерации в указанном определении отметил, что в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), то это, в свою очередь, предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений НК РФ, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора.

Применение искусственных юридических конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления N 53).

Таким образом, для установления факта злоупотребления правом путем минимизации налоговых обязательств необходимо проведение совокупного анализа деятельности как самого налогоплательщика, так и взаимозависимых с ним лиц.

Как установлено налоговой проверкой, между НАО "ПИИ ГЕО" (заказчик) и ООО "Аверс" (подрядчик) в период с июня 2011года по апрель 2014года было заключено 106 договоров на выполнение работ (геодезических, проектно-изыскательских, топографических и др.), а также на поставку товара для выполнения указанных работ (нивелиры, комплектующие тахеометры, высотометр и др.). Работы приняты обществом к учету в период с 1 квартала 2012 года по 4 квартал 2014года. Общая стоимость товаров (работ) составила 567 029 591,78 руб., в том числе НДС в сумме 86 496 036,49 руб.

Заказчиками работ по выполненным ООО "Аверс" работам являлись АО "Газпромнефть-Ноябрьсктрансгаз", Администрация муниципального образования г.Ноябрьск, Комитет строительства Волгоградской области, ООО "Газпромнефть-Хантос", Администрация Нефтеюганского района, Администрация муниципального образования Байкаловский муниципальный район, Администрация городского округа Красноуральск, ООО "Газпромнефть-развитие" и др.

Налоговым органом установлено, что виды деятельности ООО "Аверс" совпадают с видами деятельности налогоплательщика, руководитель ООО "Аверс" в проверяемый период Мельников Д.Г. с 08.02.2010 г. по 05.05.2016 г. являлся сотрудником НАО "ПИИ ГЕО", руководителем ООО "Аверс" в период проведения проверки являлся Хоритоненко В.Н. с 06.05.2016года, который в проверяемые периоды 2012-2014годы по настоящее время является главным бухгалтером НАО "ПИИ ГЕО".

ООО "Аверс" представляло в ИФНС России по Кировскому району г.Екатеринбурга налоговую отчетность с минимальной налоговой нагрузкой. Кроме того, отчетность представлялась с недостоверной информацией о полученных доходах. Так, за 2012 и 2013годы контрагентом заявлена годовая выручка от продажи товаров (выполнения работ) меньше, чем по документам, представленным НАО "ПИИ ГЕО" для подтверждения расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость ( в 2012году разница составляет - 8 552 301,82 руб., за 2013год - 43 665 235,23 руб.).

Довод общества о том, что данные искажения были устранены, отклоняется, поскольку уточненные налоговые декларации были представлены только в ходе выездной налоговой проверки 08.06.2016года. Кроме того, как пояснили представители налогового органа, представление уточненных налоговых деклараций не привело к доплате налогов, поскольку одновременно увеличены налоговые вычеты.

Учитывая, что организации являются взаимозависимыми (один учредитель), то следует признать, что налогоплательщик был осведомлен о предоставлении контрагентом недостоверной информации, то есть наличие взаимозависимости повлияло на результаты налоговых обязательств контрагента.

Кроме того, тот факт, что ООО "Аверс" в период проверки представил уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций и НДС за 2013год, в которых выручка от реализации увеличена с 217 161 191 руб. до 285 229 373 руб. свидетельствует о подконтрольности ООО "Аверс" налогоплательщику, такие действия направлены на избежание обществом неблагоприятных налоговых последствий.

Довод общества о том, что руководитель ООО "Аверс" Мельников Д.Г. осуществляет реальное руководство финансово-хозяйственной деятельностью контрагента, поскольку принят на должность руководителя с момента его создания в 2006году, а у налогоплательщика работал по совместительству, отклоняется, поскольку из показаний работников ООО "Аверс" и НАО ПИИ "ГЕО" Тужилкина Е.В., Дугиной Д.Г. следует, что Мельников Д.Г. фактически в НАО "ПИИ ГЕО" выполнял работу инженера по технике безопасности (кладовщика), выдавал оборудование, инвентарь, спец.одежду для полевых работ. Доказательств того, что Мельников Д.Г. осуществлял реальное руководство деятельностью контрагента, в материалах дела не имеется.

При этом, ни Мельников Д.Г., ни Бекшенов Н.Р., ни Хоритоненко В.Н. на допрос в налоговый орган не явились, пояснений относительно финансово-хозяйственной деятельности организаций, выявленных налоговых правонарушений, не дали.

Довод общества о том, что в ходе проверки ООО "Аверс" каких-либо налоговых нарушений не выявлено, подлежит отклонению, поскольку правильность исчисления НДС и налога на прибыль организаций за те же налоговые периоды (2012-2014год) не была проверена налоговым органом, в связи с не представлением обществом по требованию инспекции первичных учетных документов. В результате решением от 24.11.2016 г. (том 4, л.д.52-64) налоговый орган привлек ООО "Аверс" к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление 473 документов в виде взыскания штрафа в сумме 87 600 руб.

Кроме того, налоговым органом установлено, что на расчетный счет ООО "Аверс" поступают денежные средства только от взаимозависимых лиц (НАО "ПИИ ГЕО" и ЗАО "Дубль-ГЕО"). При этом в дальнейшем денежные средства (в размере 80%) перечисляются на расчетные счета взаимозависимых с налогоплательщиком организаций, которые реальной деятельностью не занимаются: ООО "Уральско-Сибирская служба геодезии и картографии" (ООО "Колос" с 28.10.2012 г.), ООО "Деловые информационные системы", ООО "Прибортехстрой", ООО "Отдел рабочего снабжения", затем на счета ООО "Стройснаб" (последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2012года, имущество, транспорт отсутствуют, номинальный руководитель), ООО "УК "Уютный Дом" (находится на упрощенной системе налогообложения, учредителями являются Хоритоненко В.Н. - главный бухгалтер налогоплательщика, Мурашко А.А., Ефремов Д.Ю., Растегаев С.С., Хмелев А.Ю.(сотрудники налогоплательщика), ООО "Центр экономических экспертиз и аудита" находится в стадии ликвидации с 02.09.2016года, учредитель и ликвидатор Хоритоненко В.Н. (главный бухгалтер налогоплательщика), учредители Мурашко А.А., Хмелев А.Ю. (сотрудники налогоплательщика).

Налоговым органом также установлены факты перечисления 25.11.2013 г. и 27.11.2013 г. 400 000 руб. Хоритоненко В.Н. под отчет, несмотря на то, что Хоритоненко В.Н. не являлся сотрудником ООО "Колос".

Довод общества о том, что налоговым органом не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие совпадение IP-адресов, подлежит отклонению, поскольку указанные выводы инспекции и представленные доказательства согласуются с информацией о перечислении денежных средств от налогоплательщика через расчетный счет ООО "Аверс" взаимозависимым с налогоплательщиком организациям.

Учитывая, что денежные средства налогоплательщика через расчетный счет ООО "Аверс" поступают на счета взаимозависимых организаций, не осуществляющих реальной экономической деятельности, то следует признать подтвержденным довод налогового органа об участии налогоплательщика в распоряжении денежными средствами, поступившими на расчетный счет ООО "Аверс" (то есть о подконтрольности контрагента заявителю).

Довод налогового органа о том, что спорные работы были выполнены силами работников налогоплательщика, подтверждается материалами дела. Из анализа командировочных удостоверений, выданных ООО "Аверс", табелей учета рабочего времени налогоплательщика и допросов свидетелей следует, что от 75% до 80% сотрудников одновременно находились в командировках от имени ООО "Аверс" (г.Ханты-Мансийск) и на рабочем месте НАО "ПИИ ГЕО" (г.Екатеринбург, ул.Фурманова, 127, решение инспекции - том 2, л.д.97-122), то есть налоговым органом сделан обоснованный вывод о невозможности выполнения заявленных работ в силу места их фактического осуществления и исходя из фактических мест осуществления трудовых функций работниками.

Довод общества о том, что сотрудники выполняли одновременно работы по поручению руководства ООО "Аверс" и в офисах (филиалах) налогоплательщика, отклоняется, поскольку не подтвержден материалами дела.

Из протоколов допросов установлено, что, несмотря на получение денежных средств (командировочных) от ООО "Аверс", представление справок по форме N 2-НДФЛ, работники налогоплательщика не знают работников ООО "Аверс", место нахождение организации, отрицают заключение с этой организацией трудового договора, отрицают направление их от ООО "Аверс" в командировки (например, Ткаченко К.С., Конохов Е.Ю., Орлов Д.В., Толстова М.В., Шадрина Ю.А., Дугин Д.Г. и др.).

Из анализа командировочных удостоверений ООО "Аверс" и табеля рабочего времени НАО "ПИИ ГЕО" следует, что он в период с 01.05.2013 г. по 12.05.2013г.был направлен ООО "Аверс" в командировку в г.Ханты-Мансийск по договору N 12-0211 от 02.11.2012 г. и одновременно выполнял работы у налогоплательщика.

Между тем, из протокола допроса Тужилкина Е.В. следует, что в период 2012-2014год он в ООО "Аверс" не работал, его рабочее место находится в ЗАО "ПИИ ГЕО", зарплату и командировочные получал в ЗАО "ПИИ ГЕО", с Мельниковым Д.Г. лично знаком, как с кладовщиком ЗАО "ПИИ ГЕО", который выдавал оборудование. Таким образом, факт осуществление работы от имени ООО "Аверс" по спорным договорам опровергается показаниями Тужилкина Е.В.

Свидетель Ганин В.А. при допросе пояснил, что трудовой договор заключен с НАО "ПИИ ГЕО", параллельно работал в ООО "Аверс", сотрудников ООО "Аверс" не помнит. Разграничений между ООО "Аверс" и НАО "ПИИ ГЕО" не было, в командировки ездил часто, не зависимо от какой организации ездил в командировки, руководство, адрес местонахождения не менялись.

Часть свидетелей (например, Дугин Д.Г.и др.) поясняют, что работали в ЗАО "ПИИ ГЕО", о записи в трудовой книжке, что они работают в ООО "Аверс" узнали только при увольнении.

При вышеуказанных обстоятельствах подтверждается довод налогового органа о том, что работники налогоплательщика были оформлены в ООО "Аверс" по совместительству формально, проверкой установлено, что работники, получившие доход от ООО "Аверс" работают в НАО "ПИИ ГЕО", либо вообще не знают о своем трудоустройстве в ООО "Аверс".

Довод о том, что часть показаний свидетелей налоговым органом получена после вынесения решения, отклоняется, поскольку суд апелляционной инстанции при вынесении судебного акта руководствовался только протоколами допросов, отраженными в оспариваемом решении налогового органа.

Довод общества о том, что ссылка налогового органа на протокол свидетеля Альдивановой А.И. является необоснованной, поскольку указанный документ был исключен инспекцией из совокупности доказательств еще на стадии рассмотрения возражений, подтверждается содержанием решения, между тем не опровергает выводы инспекции в целом по результатам проверки.

Довод общества о том, что заказчики работ в целом не отрицают факта присутствия на объектах 3-х лиц либо в контрактах отсутствует запрет на привлечение субподрядчиков или необходимость согласования их привлечения к выполнению работ, материалами дела подтверждается, между тем, из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует признать подтвержденным вывод инспекции о том, что спорные работы были выполнены не ООО "Аверс", а силами работников налогоплательщика, в связи с чем у налогового органа имелись основания для доначисления НДС и налога на прибыль организаций.

Между тем, подтверждаются доводы налогоплательщика о том, что по налогу на прибыль организаций по контрагенту ООО "Аверс" инспекция не учла, что товар по договорам поставки реально поставлен в адрес налогоплательщика и им используется в реальной производственной деятельности.

Указанные доводы общества в суде апелляционной инстанции представителями налогового органа подтверждены.

Кроме того, налоговый орган в апелляционной жалобе подтверждает, что им необоснованно при исчислении налога на прибыль организаций не учтены расходы на оплату труда, страховые взносы, НДФЛ, которые понесены ООО "Аверс" и приходятся на долю НАО "ПИИ ГЕО" (сумма налога на прибыль организации необоснованно доначисленного по данному основанию составляет 7 600 927 руб.). Расчет налога представлен инспекцией в материалы дела. Учитывая, что обществом контррасчет не представлен, то суд апелляционной инстанции руководствуется расчетом налогового органа.

Учитывая, что реальный размер предполагаемой необоснованной налоговой выгоды и фактически понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежал определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, и иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций, то следует признать, что суд первой инстанции пришел к верному выводу, что доначисление налога на прибыль организаций без учета понесенных обществом расходов на оплату товара и расходов, понесенных на оплату труда, страховых взносов, НДФЛ, причитающихся на долю налогоплательщика, по сделкам с ООО "Аверс", является неправомерным.

Основанием для доначисления НДС явились также выводы инспекции о неправомерном включении налогоплательщиком в вычеты сумм НДС, предъявленных ООО "Прибортехстрой".

Из материалов дела следует, что НАО "ПИИ ГЕО" в период с 20.03.2012 г. по 31.12.2012 г. для выполнения работ на объектах привлекало ООО "Прибортехстрой". С контрагентом заключено 9 договоров подряда на сумму 93 203 949,39 руб., в том числе НДС - 14 217 551,59 руб.

Налоговой проверкой установлено, что ООО "Приботехстрой" зарегистрировано в качестве юридического лица 12.01.2012 г., ликвидировано 16.04.2014 г., учредителем, руководителем и ликвидатором весь период являлся Харьков В.В.

В ходе допроса Харьков В.В. не смог пояснить, в какую налоговую инспекцию сдавалась отчетность, фамилии сотрудников, их должности, номера телефонов, адрес арендованных для осуществления деятельности помещений. Подтвердил, что реализовывал товар в адрес ООО "Аверс", но какой не помнит, при этом прояснил, что услуги контрагент никому не оказывал.

Таким образом, Харьков В.В. не отрицая факт регистрации организации, фактически в ее деятельности не участвовал.

При анализе информации, имеющейся у налогового органа, установлено, что у контрагента отсутствуют признаки ведения реальной хозяйственной деятельности, отсутствует имущество, транспорт, персонал, отчетность в инспекцию сдается с минимальной налоговой нагрузкой.

В проверяемый период НАО "ПИИ ГЕО" для выполнения работ на объектах привлекало ООО "Прибортехстрой" в качестве субподрядной организации на объекте "Выполнение проектных и изыскательных работ на объекте: "Реконструкция ЦПС Вынгапуровского месторождения", Заказчик - АО "Газпромнефть-Ноябрьскнефтегаз".

В договорах с заказчиком предусмотрено привлечение третьих лиц к выполнению работ только с письменного согласия заказчика, при этом договорами предусмотрена ответственность за привлечение подрядчиком третьих лиц без предварительного согласования - 50 000 руб.

При этом, согласно информации, представленной заказчиком АО "Газпромнефть-Ноябрьскнефтегаз", в рамках заключенных договоров субподрядные организации не привлекались.

Кроме того, в ходе налоговой проверки налогоплательщиком не представлены доказательства оплаты выполненных работ в размере 93 203 949,39 руб.

Таким образом материалами дела подтверждается факт отсутствия реального характера хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО "Прибортехстрой".

Довод общества о том, что оплата произведена путем выдачи займа с дальнейшим переводом долга, а также, что после налоговой проверки учредитель и руководитель Харьков В.В. подтвердил факт взаимоотношений с налогоплательщиком, отклоняется, поскольку материалами дела подтверждено отсутствие в проверяемый период реальной деятельности контрагента и не осуществление фактического руководства такой деятельностью Харьковым В.В. При этом инспекцией установлено, что денежные средства налогоплательщиком, несмотря на наличие заключенных 9 договоров с контрагентом, перечислялись через расчетный счет ООО "Аверс" на счет ООО "Прибортехстрой" и в дальнейшем обналичивались через расчетные счета организаций, имеющих признаки "номинальных".

При указанных обстоятельствах подтверждается довод инспекции о том, что работы, на которые привлекалось ООО "Прибортехстрой" могли быть выполнены самим налогоплательщиком (имеющим необходимые производственные и трудовые ресурсы), а сделки с ООО "Прибортехстрой" заключены формально, без намерения их осуществления с целью увеличения налоговых вычетов по НДС.

Основанием для доначисления НДС послужили выводы налоговой проверки о необоснованном завышении налоговых вычетов в части взаимоотношений с контрагентом ООО "Деловые информационные системы".

Как установлено проверкой, НАО "ПИИ ГЕО" в соответствии с договором купли-продажи от 24.12.2012года приобрело у контрагента программное обеспечение экземпляр программы для ЭВМ "Информационная Система Обеспечения Градостроительной Деятельности" общей стоимостью 13 529 100 руб., правообладателем которой является сам налогоплательщик.

В ходе проверки установлено, что организации являются взаимозависимыми, поскольку учредителем указанной организации является юридическое лицо ООО "Звезда" (100%, учредителями которого являются Хоритоненко В.Н.-50% (главный бухгалтер налогоплательщика и директор ООО "Аверс" с 06.05.2016 г., Растегаев С.С. - 50% (сотрудник налогоплательщика). Генеральным директором контрагента в 2012, 2014годах является Мурашко А.А.( сотрудник налогоплательщика в 2014году).

Налоговым органом установлено, что документы, подтверждающие наличие дилерского соглашения (лицензионного соглашения) между организациями, не представлены, как и не представлены документы, подтверждающие реализацию программного обеспечения в адрес ООО "Деловые информационные системы".

При наличии указанных обстоятельств, подтверждается довод налогового органа о том, что приобретение у взаимозависимого лица собственного программного обеспечения не подтверждено материалами дела и противоречит экономическому смыслу.

Ссылка общества о том, что программное обеспечение было приобретено в связи с выходом из строя жесткого диска, со ссылкой на письмо ООО "Интерполис" о факте поступления жесткого диска и невозможности его восстановления, подлежит отклонению, поскольку указанная организация обладает всеми признаками "номинальной" организации ( адрес массовой регистрации, Черных Д.А. является ликвидатором 50 организаций, то есть "массовый", сдача отчетности с минимальной налоговой нагрузкой, средняя численность - 1 человек), то есть указанная организация не имела возможности по осуществлению работ по восстановлению жесткого диска. Кроме того, инспекцией установлено, что списание со счетов бухгалтерского учета программного обеспечения в связи с выходом из строя жесткого диска согласно документам бухгалтерского учета обществом на дату повреждения носителя не произведено, что свидетельствует о формальности заявленных доводов и представленных документов.

Ссылка общества на тот факт, что акт проверки направлен в его адрес без подписей должностных лиц, проводивших проверку, отклоняется, поскольку опровергается материалами дела ( том 1, л.д.161 (оборот) -162).

Довод общества о направлении в его адрес акта проверки с нарушением установленных сроков, подлежит отклонению, поскольку как следует из материалов дела, налоговым органом предпринимались меры по вручению акта лично руководителю налогоплательщика (уведомление от 20.10.2016 г., телефонограмма от 20.10.2016 г., прибытие инспекторов по адресу местонахождения организации 21.10.2016 г.). В связи с отказом должностных лиц и сотрудников организации в получении акта и его передаче руководителю, налоговый орган был вынужден направить акт дважды посредством органов почтовой связи.

Довод общества о рассмотрении материалов проверки с нарушением установленных сроков, отклоняется, поскольку указанное обстоятельство вызвано вынесением решения от 13.01.2017 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, представлением налогоплательщику времени для оформления возражений, объемом документов, поступлением от общества ходатайств о переносе срока рассмотрения материалов проверки. В связи с изложенным, судом апелляционной инстанции не установлено фактов существенных нарушений при проведении проверки, оснований для признания решения налогового органа незаконным по данному основанию не имеется.

С учетом того, что выявленные и вменяемые обществу налоговые нарушения связаны с наличием взаимозависимости и фактическим отсутствием хозяйственных операций со спорными контрагентами, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения положений статей 112 и 114 НК РФ и снижения размера налоговых санкций.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 июня 2018 года по делу N А60-3146/2018 следует отменить в части, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"1. Требования непубличного акционерного общества "Проектно-изыскательский институт ГЕО" удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Инспекции федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.08.2017 г. N 15-14/26787 в части налога на прибыль организаций, доначисленного по контрагенту ООО "Аверс", в связи с непринятием в расходы затрат по товару, а также расходов на оплату труда, страховых взносов и налога на доходы физических лиц, соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Инспекцию федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6661009067, ОГРН 1046604027414) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов непубличного акционерного общества "Проектно-изыскательский институт ГЕО" (ИНН 6671169817, ОГРН 1056604043638).

2.В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в порядке распределения судебных расходов следует взыскать с Инспекции федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6661009067, ОГРН 1046604027414) в пользу непубличного акционерного общества "Проектно-изыскательский институт ГЕО" (ИНН 6671169817, ОГРН 1056604043638) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ следует возвратить непубличному акционерному обществу "Проектно-изыскательский институт ГЕО" (ИНН 6671169817, ОГРН 1056604043638) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (Три тысячи) рублей 00 коп., излишне уплаченную по платежному поручению от 22.01.2018 N 70"

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 июня 2018 года по делу N А60-3146/2018 отменить в части, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"1. Требования непубличного акционерного общества "Проектно-изыскательский институт ГЕО" удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Инспекции федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.08.2017 г. N 15-14/26787 в части налога на прибыль организаций, доначисленного по контрагенту ООО "Аверс", в связи с непринятием в расходы затрат по товару, а также расходов на оплату труда, страховых взносов и налога на доходы физических лиц, соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Инспекцию федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6661009067, ОГРН 1046604027414) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов непубличного акционерного общества "Проектно-изыскательский институт ГЕО" (ИНН 6671169817, ОГРН 1056604043638).

2.В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

3.В порядке распределения судебных расходов взыскать с Инспекции федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6661009067, ОГРН 1046604027414) в пользу непубличного акционерного общества "Проектно-изыскательский институт ГЕО" (ИНН 6671169817, ОГРН 1056604043638) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

4.Возвратить непубличному акционерному обществу "Проектно-изыскательский институт ГЕО" (ИНН 6671169817, ОГРН 1056604043638) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (Три тысячи) рублей 00 коп., излишне уплаченную по платежному поручению от 22.01.2018 N 70"

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.М. Савельева

Судьи

И.В. Борзенкова Г.Н. Гулякова