Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г. N 06АП-2007/18

г. Хабаровск

15 мая 2018 г.

А73-11622/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН": Безгана О.О. представителя по доверенности от 09.01.2018 (сроком на 3 года);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Власкиной О.Н. представителя по доверенности от 24.01.2017 N 4/494 (сроком по 20.01.2020);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН"

на решение от 06.03.2018

по делу N А73-11622/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Гавриш О.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" (ИНН 2724146424, ОГРН 1102724007110)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 2721023142, ОГРН 1022700921022)

о признании недействительным определения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" (далее - общество; ООО "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН"; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС России по Хабаровскому краю; антимонопольная служба) о признании недействительным определения антимонопольного органа от 20.07.2017 N 4/5470 об установлении новых сроков исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 07.06.2016.

Решением суда от 06.03.2018 в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы, утверждает, в том числе о том, что: при вынесении решения суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применил нормы материального и процессуального права, подлежащие применению по данному делу; судом не приняты во внимание доводы заявителя о том, что в соответствии с пунктом 37 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 вывод о сходстве до степени смешении обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг; в соответствии с научными исследованиями, проведенными Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования) "Хабаровский государственный университет экономики и права", отраженными в отчете от 13.07.2017 по договору от 03.07.2017 N 2017-12 на создание научно-технической продукции, проведенный ребрендинг имеет должный эффект; часть слова "МИНЕ" меняет восприятие потребителем позиции миницен, на позиции абстракции и никаким образом не привязывает покупателя ю низким ценам (раздел "Экспертное заключение"); суд не принял во внимание представленные заявителем результаты проводимого опроса точки зрения потребителей на веб-сайте, расположенном по Интернет-адресу: www.minicen.ru в период с 06.09.2017 по 24.09.2017 включительно (Протокол N1 от 25.09.2017); из содержания вышеуказанного отчета и опроса следует, что слово МИНЕЦЕН изменяет семантическое значение слова МИНИЦЕН; между словами МИНИЦЕН н МИНЕЦЕН отсутствует сходство до степени смешения; слово МИНЕЦЕН не вызывает в сознании потребителей прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам; оценка достоверности рекламы АПТЕКА МИНИЦЕН, рекламодателем которой является ООО "Образ", не может быть дана в рамках настоящего дела; ООО "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" перестав быть собственников спорных рекламных материалов, фактически лишилось возможности каким либо образом влиять на их содержание, и соответственно не имеет возможности исполнить предписание УФАС России по Хабаровскому краю; оспариваемое решение суда по настоящему делу вынесено без привлечения к участию в деле общества с ограниченной ответственностью "Образ", что фактически означает принятие судом решения о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле; судом не принят во внимание довод заявителя о том, что на дату вынесения судом решения по настоящему делу Судебной коллегией Верховного суда Российской Федерации не рассмотрена Кассационная жалоба ООО "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" и кассационная жалоба лица, не участвовавшее в деле, о правах и об обязанностях которого арбитражный суд принял судебный акт: общества с ограниченной ответственностью "Образ" на судебные акты по делу N А73-11202/2017, о чем имеется информация на сайте официальном сайте http://kad.arbitr.ru/.

В представленном в суд отзыве, антимонопольный орган считает решение суда законным и обоснованным, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дав по ним пояснения, просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, во исполнение решения антимонопольного органа от 07.06.2016 в адрес ООО "Аверс" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым предписывалось "в срок до 10 июля 2016 года прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы "Аптека миницен", содержащей сведения о мини ценах" и представить в антимонопольный орган в срок до 15 июля 2016 года письменные доказательства исполнения предписания.

Предписание обжаловано обществом в Арбитражный суд Хабаровского края.

Определением от 07.07.2016 о принятии обеспечительных мер по делу N А73-9479/2016 исполнение предписания приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта.

Решением от 31.10.2016 по делу N А73-9479/2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

31.03.2017 ООО "Аверс" изменило свое фирменное наименование на ООО "Аверс Аптека Миницен", о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись.

В связи с вступлением в законную силу судебного акта антимонопольным органом определением от 14.04.2017 установлен новый срок исполнения предписания - до 19.05.2017, срок для уведомления об исполнении предписания- до 25.05.2017.

Письмами от 24.05.2017 N 4/5317 и от 29.06.2017 N 4/4360 ООО "Аверс Аптека Миницен" уведомило антимонопольный орган об исполнении требований предписания путем прекращения использования в рекламе, распространяемой любыми способами при помощи любых средств, слова "миницен", заменив его на слово "минецен".

Посчитав, что такое изменение не является исполнением предписания, антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела N 4-05/61 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе вынес определение от 20.07.2017 N 4/5470 об установлении новых сроков исполнения предписания, где обществу указано исполнить предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 07.06.2016 по делу N 4-05/61 в срок до 22.08.2017, и сообщить об исполнении предписания в срок до 25.08.2017.

Не согласившись с определением антимонопольного органа от 20.07.2017 N 4/5470, ООО "Аверс Аптека Миницен" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из анализа положений статей 198 и 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо в совокупности наличие двух условий - несоответствие актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.10.2016 по делу N А73-9479/2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017 ООО "Аверс" отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными предписания от 07.06.2016 антимонопольного органа.

То есть, предписание антимонопольного органа от 07.06.2016 является законным, которое надлежало исполнить в установленный срок- до 25.05.2017.

Однако, в качестве доказательств исполнения предписания антимонопольного органа, общество представило документы, подтверждающие замену слова "миницен" на "минецен".

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, такая замена не свидетельствует об исполнении предписания антимонопольного органа.

Так, судебными актами по делу N А73-9479/2016 установлено, что словосочетание "Аптека миницен" воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам, а не как средство индивидуализации хозсубъекта.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 04.08.2016 по делу N СИП-108/2016 поддержал выводы Суда по интеллектуальным правам о том, что обозначение "аптека МИНИЦЕН" не обладает различительной способностью, поскольку написание словесного обозначения "МИНИЦЕН" с нарушением правил орфографии русского языка не изменяет его семантического значения и данное словосочетание прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке и вызывает прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.

Смена в словосочетаниях "Аптека МИНИЦЕН" и "Аптека МИНЕЦЕН" буквы "И" на букву "Е" в размещаемых рекламных конструкциях и в иных местах распространения рекламы, не означает прекращение их статуса как рекламы, поскольку фирменный стиль, цвет шрифта и другие визуальные атрибуты, сопровождающие бренд "Аптека МИНИЦЕН", места расположения аптек не изменились.

Как верно отметил арбитражный суд первой инстанции, в рекламе слово "МИНЕЦЕН" изображено с орфографической ошибкой, однако слово "минецен" сходно до степени смешения со словом "миницен", поскольку они ассоциируются друг с другом в целом в силу фонетического и графического сходства словесных элементов, сходного композиционного расположения словесных и изобразительных элементов, а также сходного цветового сочетания.

Аптеки ООО "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" не поменяли своего месторасположения, и для потребителя замена одной буквы не поменяло значение слова.

Потребитель идентифицирует товары, услуги, в первую очередь, по привычным ему дизайну, внешнему виду, названию и т.д. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями о виденном ранее.

Из контекста рекламы, размещенной в аптеках, следует, что ее смысл не изменился: "Аптека Минецен. Наша главная цель - низкая цена", "Аптека Минецен. Вот почему у нас такие низкие цены", "Мы закупаем и продаем большое количество лекарств. Поэтому поставщики дают нам низкие цены".

Таким образом, верен вывод суда первой инстанции о том, что замена в рекламе слова "миницен" на "минецен" не является исполнением предписания, как и не является исполнением предписания и заключение с ООО "Образ" договора от 30.04.2017 купли-продажи баннеров, указанных в спецификации N 1, являющейся неотъемлемой частью договора. Данный договор свидетельствует только об изменении собственника перечисленных баннеров, но не доказывает изменение на них рекламного изображения в установленный предписанием срок, и, как следствие, свидетельствует об уклонении ООО "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" от исполнения предписания, а не об исполнении предписания антимонопольного органа.

Кроме того, как следует из материалов дела, постановлением антимонопольного органа от 14.07.2017 N 33 по делу N 4-05/61 ООО "Аверс Аптека Миницен" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300000 руб.

Решением арбитражного суда от 27.09.2017 по делу N А73-11202/2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.01.2018, ООО "Аверс Аптека Миницен" отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным постановления антимонопольной службы 14.07.2017 N 33 по делу N 4- 05/61.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2018 N 303-АД 18-3322 отказано в передаче кассационных жалоб ООО "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" и ООО "Образ" на вышеуказанные судебные акты для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ решение суда от 27.09.2017 по делу N А73-11202/2017 имеет преюдициальное значение для рассматриваемого дела, поскольку освобождаются от доказывания ранее установленные обстоятельства по другому делу в отношении тех же лиц.

Следовательно, определение антимонопольного органа от 20.07.2017 об установлении новых сроков исполнения предписания является законным и подлежало исполнению в установленный УФАС России по Хабаровскому краю срок - до 22.08.2017.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал обществу в удовлетворении требования о признании недействительным определения антимонопольного органа от 20.07.2017 об установлении новых сроков исполнения предписания.

Довод заявителя жалобы о нарушении обжалуемым судебным актом права лица, не привлеченного к участию в деле - ООО "Образ", не принимается арбитражным судом апелляционной инстанции, как не подтвержденный документальными доказательствами, свидетельствующими о таком нарушении.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, и поэтому не могут являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06 марта 2018 года по делу N А73-11622/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец